來源：《社科院?？房偟?09期
作為繼民法通則以來記錄我國改革開放構(gòu)建的社會生活秩序成果最具里程碑意義的法典(民法典的首部)，民法總則即將生效施行。長期以來，我國學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界認(rèn)為，民法總則在總體思路和立法技術(shù)上，沿襲德國民法的結(jié)構(gòu)和制度邏輯。在概念(術(shù)語)、結(jié)構(gòu)、體系和制度邏輯的民法表達(dá)方面，我國民法理論深受德國民法的影響，少有自己的話語權(quán)。在起草民法總則時(shí)，就法典的結(jié)構(gòu)或者條文，因理解的分歧，存在程度不同的爭議。民法總則是在爭議聲中誕生的。民法總則究竟有哪些創(chuàng)新，學(xué)界和實(shí)務(wù)界的評價(jià)已經(jīng)不少，贊譽(yù)和批評皆有，只不過角度不同。然筆者以為，民法總則至少有三個(gè)層面的創(chuàng)新表達(dá)，奠定了我國民法典成為21世紀(jì)里程碑式的法典的基礎(chǔ)。
第一，民法總則的誕生促成了中國特色的民法理論和思想體系的形成。長期以來，盡管我國已有民法通則并有自己的民事司法實(shí)踐，但我國的民法理論似乎沒有多少自己的話語權(quán)。在制定民法總則時(shí)，這多少都有些尷尬，爭論多由此而引發(fā)。當(dāng)我們回頭去審視民法通則時(shí)，有一個(gè)事實(shí)是非常清楚的：民法通則相當(dāng)程度上接受了傳統(tǒng)大陸法系民法的理念、概念和制度，但因當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境約束和新的生活秩序構(gòu)建的迫切需求，作為我國改革開放初期嘗試編纂民法典的首秀，在理論和制度的表達(dá)上與近現(xiàn)代大陸法系的民法典倡導(dǎo)的法典結(jié)構(gòu)、邏輯和制度體系保持著相當(dāng)?shù)木嚯x。這個(gè)距離是我國自己的民法理論得以成長的基礎(chǔ)。自民法通則后，以我國本土語言表達(dá)的法人組織體、民事權(quán)利、法律行為和民事責(zé)任制度，隨著我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌乃至市場經(jīng)濟(jì)制度的建立和發(fā)展，均有前所未有的成長，并形成了相對穩(wěn)定的社會生活秩序。在這個(gè)過程中，民法通則不區(qū)分民法和商法而采取了一體化規(guī)范的思路，不僅已經(jīng)融入我國的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，而且成為我國民法成長和發(fā)展的主流。由此決定民法總則無法繞開這樣的社會現(xiàn)實(shí)，只能在民法通則的基礎(chǔ)上繼續(xù)我國民法典的編纂。民法總則在結(jié)構(gòu)和制度邏輯上凸顯了我國民法的本土化元素，將伴生于我國特色的市場經(jīng)濟(jì)的商事理念、規(guī)則乃至制度，不留縫隙地融入其中，實(shí)現(xiàn)了民法總則對民事和商事關(guān)系的全法域統(tǒng)合。民法總則不僅是再現(xiàn)我國現(xiàn)實(shí)社會生活秩序的經(jīng)典文本，而且是中國特色民法理論體系已經(jīng)初步形成的標(biāo)志。
第二，民法總則的結(jié)構(gòu)獨(dú)具中國特色。我國民法學(xué)者多認(rèn)為民法總則采用潘德克吞編制體例，民法總則是對民法典各分編進(jìn)行提取公因式的結(jié)果。然而，相比較于潘德克吞編制體例的代表法典德國民法典總則，我國的民法總則除了在概念選擇和方法上有些許相似以外，其結(jié)構(gòu)和制度邏輯事實(shí)上已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)。民法總則的結(jié)構(gòu)完全不同于近現(xiàn)代大陸法系民法典的結(jié)構(gòu)，僅以其結(jié)構(gòu)就清晰地表達(dá)了民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定什么內(nèi)容。民法總則的結(jié)構(gòu)延續(xù)了民法通則構(gòu)建的、以“民事主體、民事權(quán)利、法律行為、民事義務(wù)和民事責(zé)任”為主干的“五個(gè)塊狀”結(jié)構(gòu)組成的“小民法典”體系，此結(jié)構(gòu)的形成有歷史的原因，但經(jīng)實(shí)踐檢驗(yàn)尚屬合理。民法總則的結(jié)構(gòu)在民法典編纂技術(shù)上是獨(dú)一無二的，是中國民法理論和實(shí)踐的創(chuàng)造。在此意義上，民法總則并非對民法典全部內(nèi)容的抽取公因式的規(guī)定，而是按照上述“五個(gè)塊狀”結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的;只要有了這個(gè)結(jié)構(gòu)，我國民法典在編制上包括什么內(nèi)容，就已經(jīng)很清楚了。甚至，知識產(chǎn)權(quán)法、商法等單行法是否置于民法典中，僅僅是形式的區(qū)分而已，事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成我國民法典的組成部分。再者，其他法律(包括民法典分則各部分)不好安置的內(nèi)容，也可以在民法總則部分予以規(guī)定，如自然人的監(jiān)護(hù)、法律行為中的代理、訴訟時(shí)效等，這些只是民法總則結(jié)構(gòu)體系外的附加，不會對民法總則所要展現(xiàn)的民法典的塊狀結(jié)構(gòu)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。因?yàn)橛辛诉@個(gè)結(jié)構(gòu)，民法總則具備容納更多中國本土化因素的條件，如民事主體組織體擴(kuò)張、民事權(quán)利的保護(hù)與擴(kuò)張、民事責(zé)任的重構(gòu)等。民法總則的結(jié)構(gòu)是我國民法典編纂技術(shù)尊重現(xiàn)實(shí)的一種科學(xué)選擇，對于我國民法典其他內(nèi)容的編制和完善具有基礎(chǔ)性意義，更是解釋和適用我國民法規(guī)范的邏輯起點(diǎn)。
第三，民法總則在制度和邏輯的表達(dá)方式上，凸顯創(chuàng)新價(jià)值。相較于民法通則，民法總則在基本原則、法律淵源、胎兒保護(hù)、自然人的行為能力、監(jiān)護(hù)的擴(kuò)展、涉互聯(lián)網(wǎng)的個(gè)人權(quán)利、普通訴訟時(shí)效期間的延長、見義勇為、保護(hù)英雄烈士名譽(yù)等方面均有建樹，被譽(yù)為創(chuàng)新。但在理解這些創(chuàng)新時(shí)多為法律工具在技術(shù)層面的改進(jìn)，如此的改進(jìn)尚不足以支撐起一部偉大的民法典。民法總則的獨(dú)有結(jié)構(gòu)，以服務(wù)于我國本土生活秩序?yàn)榧喝危纱税l(fā)展和完善的以下制度，當(dāng)理解為民法總則的真正創(chuàng)新：第一，以中國的本土語言構(gòu)造的法人和非法人組織制度，尤以營利法人和非營利法人的區(qū)分理論和制度為中心，民法本土化的內(nèi)涵豐富。第二，羅列民事權(quán)利并獨(dú)立成章，具有引導(dǎo)民法典編纂的積極效用，推動民事責(zé)任制度的再構(gòu)造和其他單行法所規(guī)定的民事權(quán)利保護(hù);以此為基礎(chǔ)構(gòu)造的禁止權(quán)利濫用制度，為營利法人制度中的濫用“法人出資人的權(quán)利”、濫用“法人獨(dú)立地位或出資人有限責(zé)任”等提供解釋論基礎(chǔ)。第三，意思表示和法律行為制度的構(gòu)造，突破了我國民法理論以雙方法律行為對待民事法律行為的局限性，拓展了法律行為的解釋和適用空間。第四，民事責(zé)任制度的再構(gòu)造，區(qū)分民事義務(wù)和民事責(zé)任，將民事責(zé)任定位于救濟(jì)民事權(quán)利為目的的法律責(zé)任，意義深遠(yuǎn)。第五，將公共利益的保護(hù)引入民法，如民法總則第185條關(guān)于英雄烈士等人格利益的保護(hù)，以私權(quán)保護(hù)的制度邏輯構(gòu)造以公益救濟(jì)為目的的獨(dú)立民事責(zé)任，獨(dú)具匠心。民法總則的以上制度和邏輯的表達(dá)創(chuàng)新，不僅使得我國民法典與眾不同，而且是我國民法典成為21世紀(jì)的偉大民法典之不可或缺的元素。
