【摘要】 在民事訴訟法的適用中，同樣存在著證明責(zé)任問題。訴訟法要件事實也會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳎瑢Υ朔ㄔ阂残枰鶕?jù)證明責(zé)任的規(guī)則作出裁定或決定。由于程序結(jié)構(gòu)、證明對象、證明標(biāo)準(zhǔn)、法院是否依職權(quán)收集證據(jù)、民事訴訟法規(guī)制的內(nèi)容等方面的差異，民事訴訟法中的證明責(zé)任呈現(xiàn)出一系列不同于民事實體法的特點(diǎn)。但理論界與實務(wù)界對民事訴訟法適用中證明責(zé)任的關(guān)注度遠(yuǎn)不如民事實體法。對這一問題的忽略不利于實現(xiàn)十九大報告重申的“公正司法”要求，也不利于健全辦案過程遵循程序公正的司法制度。當(dāng)事人起訴、上訴、申請再審、提出申請、提出異議，均可能對程序法要件承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)事人對有利于自己的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任這一原則也同樣適用于民事訴訟法中的要件事實。
迄今為止，理論界對證明責(zé)任的關(guān)注集中于實體法中的證明責(zé)任分配，研究成果也都是集中在實體法證明責(zé)任及其分配上。對于證明責(zé)任在民事訴訟法適用中的作用、民事訴訟法要件的證明責(zé)任及其分配，卻極少引起研究者的興趣，這方面的研究成果也少之又少。實務(wù)界的情況也基本相同。
然而，證明責(zé)任及其分配僅僅存在于民商事實體法的適用中嗎？如果民事訴訟法適用中也存在證明責(zé)任，為什么幾乎沒有人對民事訴訟法適用中的證明責(zé)任問題感興趣？與實體法中證明責(zé)任相比，民事訴訟法中的證明責(zé)任有哪些特殊性？當(dāng)事人是否也需要對其主張的程序法要件事實承擔(dān)主觀的和客觀的證明責(zé)任？證明責(zé)任適用一般會針對哪些類型的訴訟行為？如果訴訟法要件事實也需要分配證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么原則對證明責(zé)任作出分配？《民訴法解釋》第91條設(shè)定的證明責(zé)任分配原則是否也可以適用于民事訴訟法的要件事實？這些便是本文的問題意識。
二、訴訟法適用中也存在證明責(zé)任
訴訟是實體法和訴訟法共同發(fā)揮作用的場所。在訴訟中，法官既要適用民商事實體法來解決實體方面的爭議，也需要適用民事訴訟法來處理程序問題，并且往往需要首先解決程序方面的問題。有時還會單獨(dú)適用民事訴訟法來處理程序問題。既然需要適用民事訴訟法是確切無疑的，那么接下來的問題便是，訴訟法的要件事實，或者說作為適用某一訴訟法規(guī)范的前提條件是否也會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻髂兀咳绻瑯哟嬖谡鎮(zhèn)尾幻髑樾危敲词欠褚残枰柚C明責(zé)任制度來處理、來解決？
關(guān)于是否會存在真?zhèn)尾幻鲉栴}，我們只要想一想雙方當(dāng)事人在管轄問題上發(fā)生的爭議即可明白。例如，甲與乙訂立了買賣合同，甲住在A地，乙住在B地，該合同的履行地也在B地，發(fā)生糾紛后，甲向A地法院提起訴訟，理由是根據(jù)雙方訂立的補(bǔ)充協(xié)議，因該合同發(fā)生的糾紛應(yīng)當(dāng)向A地的法院提起訴訟。A地法院受理該訴訟后，乙提出管轄權(quán)異議，主張甲提交給法院的所謂的補(bǔ)充協(xié)議根本就不存在，是甲偽造的。法院決定對該補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行鑒定，但由于協(xié)議書本身的原因，鑒定機(jī)構(gòu)無法對補(bǔ)充協(xié)議上被告的簽名是否真實作出判斷。此際，法院應(yīng)當(dāng)如何處理被告提出的管轄權(quán)異議呢？再如，在一起股權(quán)糾紛案中，被告敗訴后，以原審中原告聘請的律師是由第一審法院的審判長向原告推薦，第一審的程序嚴(yán)重違法為由提起上訴，要求撤銷一審判決。如果根據(jù)被告提供的證據(jù)和法院的調(diào)查，無法確定被告主張的這一情況是否存在，法院又將如何處置？
上述兩個例子提出的問題都屬于訴訟法要件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官如何裁判的問題。
民事訴訟法適用中的證明責(zé)任與民事實體法適用中的證明責(zé)任盡管在本質(zhì)與功能具有一致性，但兩者在許多方面仍然呈現(xiàn)出不同之處。只有充分認(rèn)識兩者之間的差異性，才能把握民事訴訟法證明責(zé)任的特殊性，才能正確地理解與適用這一證明責(zé)任。
第一，訴訟法中的證明責(zé)任性質(zhì)上屬于公法。明確訴訟法中的證明責(zé)任在法律屬性上不同于實體法上的證明責(zé)任具有實踐意義。對于實體法上的證明責(zé)任來說，由于它所具有的私法屬性，所以允許當(dāng)事人通過訂立證據(jù)契約對證明責(zé)任的承擔(dān)作出與實體法上不同的約定。但如果涉及的是程序法上的證明責(zé)任，民事訴訟法所具有的公法屬性，是不允許當(dāng)事人通過協(xié)商來改變訴訟法問題的證明責(zé)任的。
第二，訴訟法上的證明責(zé)任，針對的是民事訴訟法中的要件事實。實體法中的證明責(zé)任，針對的是實體法上的要件事實，而訴訟法中的證明責(zé)任，其針對的是程序法上的要件事實。例如，原告提起第三人撤銷之訴，需滿足因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤；存在錯誤的司法文書損害其民事權(quán)益等要件。在《民訴法解釋》中，最高人民法院特別強(qiáng)調(diào)原告提起這類訴訟應(yīng)當(dāng)提供證明符合上述要件的證據(jù)材料。對于這些要件，原告既要承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，也要承擔(dān)客觀的證明責(zé)任。如果原告就這些要件不能提供證據(jù)，或者根據(jù)原告提供的證據(jù)要件事實的存在處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法院就將作出不予受理的裁定，將不利的程序法后果確定由原告承擔(dān)。
第三，訴訟法中證明責(zé)任的適用不一定針對爭議事實。造成這一差別的原因一方面在于下文分析的僅有“兩主體”參與的程序結(jié)構(gòu)，另一方面在于民事訴訟法在性質(zhì)上屬于公法，法院要對程序的合法性負(fù)責(zé)，所以即使對方當(dāng)事人已經(jīng)參與了程序，且未對程序的合法性提出異議，法院也需要依職權(quán)對程序的合法性進(jìn)行審查。
第四，訴訟法證明責(zé)任的適用多數(shù)是在“兩主體”的程序結(jié)構(gòu)中進(jìn)行。所謂“兩主體”的程序結(jié)構(gòu)，是指在這一程序構(gòu)造中，只有一方當(dāng)事人與法院兩個主體。程序法中證明責(zé)任的適用環(huán)境則不同，程序法上的證明過程，往往與對方當(dāng)事人無關(guān)，甚至是在沒有對方當(dāng)事人參與的情況下進(jìn)行的。
第五，訴訟法中部分證明責(zé)任的適用與當(dāng)事人的主張無關(guān)，當(dāng)事人承擔(dān)的主觀證明責(zé)任也比較輕。在訴訟法規(guī)范的適用中，法官具有主動性和職權(quán)性，有的訴訟法規(guī)范，即使沒有任何一方當(dāng)事人提出主張，法官也有權(quán)主動予以適用。在無需當(dāng)事人主張的情況下，當(dāng)事人也就無需承擔(dān)主觀的證明責(zé)任，即提供證據(jù)意義上的證明責(zé)任。即使是那些需要通過當(dāng)事人主張而適用的訴訟法規(guī)范，主張的一方承擔(dān)的提供證據(jù)的責(zé)任與實體法相比也相對較輕。
第六，訴訟法事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯母怕矢 Ｆ湓蛟谟冢菏紫龋趯嶓w問題上，法官面對的是發(fā)生在過去的爭議事實，而在程序問題上，需要解決的卻是當(dāng)下的事實問題；其次，法官是否依職權(quán)調(diào)查證據(jù)不同；再次，在部分程序問題的證明上，所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)比較低。
第七，訴訟法規(guī)定的內(nèi)容多數(shù)與證明責(zé)任無關(guān)。與實體法規(guī)范的適用與要件事實的證明緊密相關(guān)不同，民事訴訟法以訴訟程序為其規(guī)制對象，規(guī)定的是法院、當(dāng)事人、其他訴訟參與人為訴訟行為的方式、時間、順序。這些內(nèi)容大多數(shù)不涉及證明責(zé)任問題。
上述特點(diǎn)解釋了理論和實務(wù)界對民事訴訟法適用中證明責(zé)任的關(guān)注度遠(yuǎn)不如民事實體法的原因。
1、起訴。一般而言，當(dāng)事人在起訴與受理階段不會感受到證明責(zé)任的壓力，但如果原告提起的是某些特殊類型的訴訟，情況就會有所不同。特殊類型的訴訟主要有：（1）確認(rèn)之訴。理論界普遍認(rèn)為原告有訴的利益才能提起確認(rèn)之訴這一原則。所以，如果原告向法院提起的是確認(rèn)之訴，就需要對存在確認(rèn)利益負(fù)證明責(zé)任。對于確認(rèn)不侵犯專利權(quán)的消極確認(rèn)之訴，根據(jù)相關(guān)司法解釋，原告在提起訴訟的時候需提供在收到專利權(quán)人的警告后，向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出催告其行使訴權(quán)的書面通知。如原告不能證明已經(jīng)發(fā)出書面通知，其提起訴訟就不符合起訴條件，法院將不予受理。（2）將來給付之訴。此類訴訟需要把“確有必要”作為允許提起訴訟的必要條件。因此對于原告而言，在起訴時需對“確有必要”這一條件承擔(dān)證明責(zé)任。（3）公益訴訟。如原告需要就專門從事環(huán)境保護(hù)公益活動連續(xù)5年以上且無違法記錄、有社會公共利益受到損害進(jìn)行證明。（4）第三人撤銷之訴（見本文第三部分）。（5）無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加之訴。第三人須對參加訴訟的前提條件，即第三人與被參加的訴之間存在法律上的利益進(jìn)行證明
2、上訴。在上訴的諸要件中，需要適用證明責(zé)任的只是上訴期限這一要件。在提出上訴已超過了法律規(guī)定的期限，而上訴人又主張存在耽擱期限的正當(dāng)事由時，應(yīng)當(dāng)對其主張的正當(dāng)事由負(fù)證明責(zé)任。
3、申請再審。在申請再審的諸要件中，申請人需對在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出申請和原審裁判存在法定的再審事由這兩個要件承擔(dān)證明責(zé)任，尤其是后一個要件。
訴前的財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行、司法救助、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)等以當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請為前提條件。民事訴訟法對上述程序的啟動，都規(guī)定了一定的條件。當(dāng)事人的申請只有在符合民事訴訟法規(guī)定的條件時，法院才會作出滿足申請人要求的裁定或決定。對于法律規(guī)定的作為構(gòu)成要件的程序法事實，提出申請的當(dāng)事人須承擔(dān)證明責(zé)任。
如果異議人僅僅是否認(rèn)對方主張的程序法要件事實，異議人不承擔(dān)證明責(zé)任，但如果異議人提出新的要件事實，要求法院依據(jù)該事實適用對其有利的訴訟法規(guī)范，異議人就提出了一項訴訟上的抗辯，就應(yīng)當(dāng)對該要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。
（一）法律和司法解釋作出明確規(guī)定的，依照規(guī)定確定證明責(zé)任承擔(dān)
在民事訴訟法的有些規(guī)定中，對證明和證據(jù)有明確的要求，在法律已經(jīng)作出明文規(guī)定的情況下，如《民事訴訟法》第237條、第274條等，無疑應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定承擔(dān)證明責(zé)任。
《民事訴訟法解釋》第91條關(guān)于舉證證明責(zé)任分配的規(guī)定是針對實體法要件事實的，無法適用于程序法事實，但司法解釋中若有針對程序法事實的證明作出的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依照司法解釋的規(guī)定確定證明責(zé)任的承擔(dān)。
（二）根據(jù)羅森貝克提出的原則進(jìn)行分配
法律和司法解釋未作出規(guī)定的，可依據(jù)德國學(xué)者羅森貝克提出的證明責(zé)任分配原則處置。該原則是：每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范（＝法律效力對自己有利的法規(guī)范）的條件。該原則具有通用性，不僅可適用于實體問題，而且也可以適用于程序問題。
對于民事訴訟法適用中證明責(zé)任的分配，還應(yīng)當(dāng)注意以下四個問題：第一，民事訴訟法中原則規(guī)定與例外規(guī)定對證明責(zé)任分配的意義。第二，關(guān)于訴訟法消極事實證明責(zé)任的分配。第三，關(guān)于異議行為的證明責(zé)任分配。第四，披著程序外衣的實體法問題的證明責(zé)任分配。
