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      下面我開始講分則的第一編，實際上是民法典的第二編——物權(quán)編。物權(quán)編的修改，把現(xiàn)在的物權(quán)法修改后作為民法典的第二編物權(quán)編，我們看到現(xiàn)在的草案，它的改動很少，但是它增加了一章，增加了居住權(quán)一章。

      關(guān)于物權(quán)編我先說第一個問題，它和民法總則編的關(guān)系，我們注意到原來物權(quán)法的第2條，關(guān)于物權(quán)的定義、關(guān)于物的定義，還有第5條關(guān)于物權(quán)法定原則，這些條文都已經(jīng)規(guī)定在民法總則上。所以說現(xiàn)在民法分則物權(quán)編，把這樣的條文刪掉了，它在民法總則上。還有現(xiàn)在我們物權(quán)法上的幾個條文保留在物權(quán)編，這就是原來的第3條關(guān)于我們經(jīng)濟制度，以及平等保護第4條，還有原來的第6條關(guān)于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付生效的條文，現(xiàn)在規(guī)定在第4條。所以說，我們就注意到物權(quán)法第1章，現(xiàn)在分成了兩部分，一部分在民法總則，一部分保留在本編的第1章。這就給我們提出了一個問題，他們的適用關(guān)系。法官在辦理案件的時候，適用物權(quán)編還是民法總則，這個關(guān)系就有點復(fù)雜化。第一，關(guān)于物權(quán)的基本概念，物權(quán)的概念、物的概念、物權(quán)法定原則，應(yīng)該適用民法總則。涉及到這三個問題：物權(quán)的概念、物的概念、物權(quán)法定原則應(yīng)該適用民法總則第114到116條的規(guī)定。第二，關(guān)于平等保護原則，平等保護原則的基礎(chǔ)是我們的基本經(jīng)濟制度，原來物權(quán)法的第3條基本經(jīng)濟制度，現(xiàn)在的平等保護原則，以及不動產(chǎn)登記生效、動產(chǎn)交付生效的原則，規(guī)定在本編的第2到第4條，適用本編。第三，關(guān)于物權(quán)的征收征用，公正合理補償?shù)难a償原則，又在民法總則。關(guān)于征收征用實體的制度，它又在物權(quán)編，征收征用的實體制度在本編，在物權(quán)編的第4章，所有權(quán)一般規(guī)定的第39條、第41條，但是征收征用補償?shù)幕驹瓌t就是公平合理的補償這個原則，在民法總則第117條。所以這又復(fù)雜化了。除了這三項以外，關(guān)于物權(quán)編和民法總則的適用的其他問題，仍然適用我們法律適用的最基本的原則，我們講的特別法優(yōu)先適用。在民法典頒布以后，這個原則就表現(xiàn)為分則編優(yōu)先于總則編適用。一般的民法典都是分則編優(yōu)先于總則編，但就我們物權(quán)編現(xiàn)在的情況來看，復(fù)雜化了一些，剛才講到了分成四種情況，這是值得注意的。

      下面介紹物權(quán)法經(jīng)過修改編撰為民法典的物權(quán)編，它現(xiàn)在的修改情況。除了第1章以外，我們可以看到它的總則部分，原來的第2章物權(quán)的變動，原封未動。第3章，物權(quán)的保護方法，原封未動。下面關(guān)于所有權(quán)的部分。原來法律的第4章到第9章，所有權(quán)的一般規(guī)定，基本是原封未動。第4章、5章、6章、7章、8章，都是原封未動。唯有第9章，增加了一個條文，是關(guān)于添附的。這是一個具體的制度，我在后面來介紹。在第9章的第117條，這是一個新的制度。在用益物權(quán)部分，增加了一章居住權(quán)。其他的內(nèi)容，原封未動。在第11章土地承包經(jīng)營權(quán)有一個重大修改，我在這里給大家看一下草案的第129條。第129條是原來物權(quán)法的第128條：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)。”現(xiàn)在的第129條改為：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓或者出讓土地經(jīng)營權(quán)等方式流轉(zhuǎn)。”把原來土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)包刪掉了，增加了一個出讓土地經(jīng)營權(quán)，就這個修改大家初看起來好像是文字的，實際上，它是有了一個重大的改變。我理解它是反映我們黨和中央關(guān)于農(nóng)村政策的基本要求，把我們的關(guān)于農(nóng)村土地的權(quán)利，由原來的物權(quán)法上是分為兩個層次，土地所有權(quán)歸集體，土地承包經(jīng)營權(quán)歸承包戶、歸農(nóng)民，分成這兩個層次。現(xiàn)在增加了一個層次，從土地承包經(jīng)營權(quán)當(dāng)中，分出來一個土地經(jīng)營權(quán)，大家注意增加了一個土地經(jīng)營權(quán)。土地經(jīng)營權(quán)怎么產(chǎn)生的？由土地承包經(jīng)營權(quán)人把自己的土地承包經(jīng)營權(quán)，分解出一個權(quán)利，叫土地經(jīng)營權(quán)，就是承包戶保留原來的土地承包經(jīng)營權(quán)，然后把這個土地交給別人去經(jīng)營，我們關(guān)于土地的法律權(quán)利制度，就由原來的兩個層次分成了三層次，土地所有權(quán)歸集體，土地承包經(jīng)營權(quán)歸農(nóng)戶，然后土地經(jīng)營權(quán)歸種田大戶，可能是農(nóng)場主、可能是農(nóng)業(yè)開發(fā)公司等等，這是一個重大的變化。當(dāng)然它在現(xiàn)在的草案131條，對土地經(jīng)營權(quán)做了規(guī)定，什么是土地經(jīng)營權(quán)呢？就是土地經(jīng)營權(quán)人根據(jù)合同的約定，在一定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益。第131條是對土地經(jīng)營權(quán)的一個定義。這是一個重大的改變，請我們的法官同志們注意。

      下面一個修改在建設(shè)用地使用權(quán)，原來的第12章，原來的第136條，它是講的國有土地建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，原來條文說的是“可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。”它原來有個第二句，這個第二句講的是“新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”大家看現(xiàn)在的條文第138條，刪掉了第二句，原來第二句說的是新權(quán)利和舊權(quán)利的關(guān)系，現(xiàn)在把第二句刪掉后，增加了第139條，講的是設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，要節(jié)約資源、保護環(huán)境等這樣的要求，和我們民法總則基本原則的第9條協(xié)調(diào)起來。

      請大家注意草案的第152條，它是原來的物權(quán)法第149條，就是講住宅用地期滿自動續(xù)期這個問題。期滿自動續(xù)期，大家注意到我們在去年或者前年的時候，社會上曾經(jīng)有一段時間討論，期滿自動續(xù)期的時候要不要交費？這個時候就有兩種意見，有的說不交費，有的說要交費，引起了爭論。現(xiàn)在我們看到了草案上對這一點做了一個規(guī)定，第152條，在原來的規(guī)定自動續(xù)期后面它增加了一句：“續(xù)期的費用繳納或者減免，依照法律行政法規(guī)的規(guī)定。”這句的意義在于，它表明了期滿是會交費的，但是交費同時也可能有減免的問題，這些問題留在將來去解決。它表明了，人們有一種意見認為，期滿續(xù)期之后是不繳費的，那現(xiàn)在的條文否定了這個意見，認為是要交費的。雖然要交費，但這個標準要將來由法律去規(guī)定。

      前面曾經(jīng)提到了第117條添附，大家看關(guān)于添附這個條文非常簡單，我們法院的裁判實務(wù)當(dāng)中，已經(jīng)有好多判決應(yīng)用了添附。有一個法院裁判一個案件就說，被告在原告的宅基地上蓋房，沒有得到原告的同意，在別人的宅基地上蓋房，他可能是故意的，他可能是弄錯了。最后這個房屋歸誰所有，法院裁判的時候是運用民法關(guān)于附合的規(guī)則。什么叫附合呢？就是你的動產(chǎn)附合于別人的不動產(chǎn)，動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合，磚瓦、鋼筋、水泥這些動產(chǎn)，把它附合在別人的宅基地上，構(gòu)成了一個建筑物這就叫附合。法院判決這個建筑物、這個房屋所有權(quán)歸宅基地所有人，這就是用了動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)。這個動產(chǎn)所有權(quán)歸不動產(chǎn)權(quán)利人這個規(guī)則。我們法院在審理案件當(dāng)中，經(jīng)常遇到承租人未經(jīng)出租人同意裝修，租賃合同期滿以后，固定在建筑物上的瓷磚、裝潢設(shè)施、電梯等拆不走的，要強行分離會導(dǎo)致嚴重損害、費用過大等。這些設(shè)施，這些動產(chǎn)，已經(jīng)附合在建筑物上了，這些動產(chǎn)歸誰所有呢？我們的法院也是引用關(guān)于添附當(dāng)中關(guān)于附合的法律規(guī)則，判決它的所有權(quán)就歸房屋的所有人。我們法院經(jīng)常運用這個規(guī)則，叫做附合。添附，添加上去，覆蓋在上面。添附分為：附合、混合和加工。附合：剛才說了在宅基地上蓋一個房子，把瓷磚等貼在建筑物上，就叫附合。附合分為動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，還有動產(chǎn)與動產(chǎn)的附合。另外還有第二種叫混合，混合比較少見。一體的動產(chǎn)混在一起分不開，比如大米、小米混在一起，教科書舉例大米和糯米混在一起分不開等。還有更重要的一種叫加工。關(guān)于這個加工，他說是用別人的材料來制作了一個新的動產(chǎn)。比如說，拿別人的木料來打了一個家具。在80年代初文革后期的時候，那些居民樓里面買了木料堆在走廊上，時間長互相分不清楚。用了別的木料來打了自己的家具叫加工。這三種在物權(quán)法上把它叫做添附。添加上去這樣的意思，它是社會生活當(dāng)中的經(jīng)常發(fā)生的，比如說加工，比如說附合，當(dāng)然混合發(fā)生較少，一旦發(fā)生，法院憑什么規(guī)則去裁判呢？就是用這個規(guī)則。

      關(guān)于這個第117條這個條文要說的是：第一，它太概括，不足以為法官提供裁判標準。第二，它在認知上是錯誤的。它說有約定按照約定，那這個添附（附合、混合和加工）制度，恰恰與這個約定沒有關(guān)系。事實上它說的是因為故意或者誤認，把別人的材料拿來打了家具，因為誤認在別人的宅基地上蓋了房子，還有雖然是租了別人的房屋，但是沒有得到出租人的同意。例如豪華裝修、安裝電梯等沒有得到出租人的同意。它是說的這樣的情況，一定是沒有約定，還有多數(shù)情況，它要構(gòu)成侵權(quán)行為。想一想，在一個別人的宅基地上蓋了房子，當(dāng)然是構(gòu)成侵權(quán)行為了。把別人的木料拿來打了家具，當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)行為。這個侵權(quán)行為適用侵權(quán)法的規(guī)定，但是侵權(quán)法只解決賠償?shù)膯栴}，某種情況下還可以要求恢復(fù)原狀，但是第117條添附制度，它講的是最后完成的這個建筑、動產(chǎn)、加工物歸誰所有的問題。因此，它和侵權(quán)法的角色不一樣，侵權(quán)法只講賠償、恢復(fù)原狀。我們這個制度在物權(quán)法上，它要解決這個建筑物歸誰所有，貼上去的瓷磚、裝上去的電梯歸誰所有，即所有權(quán)的歸屬這個問題。那么在我們解決了所有權(quán)的歸屬以后，仍然保留當(dāng)事人受損失一方他的賠償權(quán)利不受影響。如果屬于侵權(quán)行為行為的話，追究侵權(quán)責(zé)任也不受影響。但是不得要求恢復(fù)原狀，就是說明這個條文起草人在起草設(shè)計的時候。第一是太簡單，難以操作。第二是認識錯誤。我利用這個機會，把民法上的添附的規(guī)則給大家稍微做一個介紹。當(dāng)然我個人認為，這個條文難以適用，我們要修改它，我們要為法官制定一個裁判規(guī)則。解決這類案件的裁判規(guī)則，至少應(yīng)該具體一些。例如，我們規(guī)定動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)怎么處理，動產(chǎn)與動產(chǎn)附合怎么處理，用他人的材料來打家具的加工怎么處理，所有權(quán)的歸屬，混合情況怎么辦，最后還要講造成的損害怎么賠償，怎么解決當(dāng)事人之間的利益平衡。就是這樣基本的裁判規(guī)則，我在這里和大家介紹：首先，動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)。剛才那個例子，在人家的宅基地上建房，屬于動產(chǎn)附合于不動產(chǎn)，磚瓦磨石是動產(chǎn)，在人家土地上建了一個房子，最后附合后的動產(chǎn)，歸不動產(chǎn)的權(quán)利人。在我們國家不動產(chǎn)的權(quán)人就是土地的所有權(quán)人、土地的建設(shè)用地使用權(quán)人、土地承包經(jīng)營權(quán)人、用益物權(quán)人、宅基地使用人，這是他的歸屬。那么建了一個房子，歸屬了宅基地所有人以后，蓋房人自己造成的損失怎么辦呢？可以適當(dāng)?shù)匮a償，可以適用不當(dāng)?shù)睦囊?guī)則。動產(chǎn)與動產(chǎn)附合結(jié)合在一起不可分離，如果這兩個動產(chǎn)之間，有一個是主物，有一個是從物，從物為主物利用，為了發(fā)揮主物的作用，這樣一個主從關(guān)系，附合以后的動產(chǎn)歸主物的權(quán)利人。如果難以判斷它們的主從關(guān)系，就以價值的高低來判斷。動產(chǎn)與動產(chǎn)附合結(jié)合在一起不可分離，就看原來這兩個動產(chǎn)的價值哪一個價值高，就由價值高的動產(chǎn)的權(quán)利人獲得結(jié)合以后動產(chǎn)的所有權(quán)。如果說難以判斷這兩個動產(chǎn)的價值的高低，就用一個簡單的辦法，由這兩個動產(chǎn)的權(quán)利人共有。結(jié)合成新的物，這個動產(chǎn)由兩個人共有。使法院的裁判有章可循，這是附合。第二，混合（例如大米和糯米混合，雖然這種情況發(fā)生較少），準用動產(chǎn)和動產(chǎn)附合的規(guī)則 ，依照價值高低來判斷，歸價值高的權(quán)利人。如果難以判斷價值高低，采取共有的方法。第三，加工，要常見一些，誤將他人的木材拿來加工，制成了自己的家具，誤把別人的玉石（和田玉、翡翠）雕刻成了佛像裝飾品等。它與我們合同法上所說的加工承攬是完全不同的。把他人的材料拿來加工，本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為。故意或者過失把別人的材料拿來加工，現(xiàn)在這個加工物歸誰所有，原則歸材料所有人，這是多數(shù)大陸法系國家的原則。加工他人材料制成歸誰，歸材料所有人是原則。但是如果說因為這個加工所增加的價值，超過材料的價值，剛才說了一個和田玉，那可能值幾千塊錢，結(jié)果雕了一個精美的藝術(shù)品，這個加工人是一個藝術(shù)大師，這個精美的藝術(shù)品，價值幾萬、幾十萬。加工所創(chuàng)造的價值超過材料價值，這就是例外。加工物歸加工人所有。這里有第三個例外，如果是惡意的，明明知道是別人的玉石，結(jié)果拿來自己雕刻了一個精美的佛像。無論它值多少錢，加工人都不能取得所有權(quán)。這是法律的政策判斷，不能縱容、鼓勵一些人，趁他人不注意，或者利用替人保管的機會等情況，就隨便把別人的物拿來加工。這是這樣的原則。加工復(fù)雜一些，加工物原則上歸材料所有人；例外，加工所增加的價值超過材料的價值，那歸加工人；第三，如果這個加工人是惡意的，不能取得所有權(quán)。這是關(guān)于附合、混合和加工的基本規(guī)則。最后還有一點，沒有得到所有權(quán)的一方，自己因此遭受的損失，應(yīng)該怎么求償呢？第一，可以要求補償，可以要求返還不當(dāng)?shù)美Ｈ鐒偛潘f的例子，用別人的和田玉雕刻精美的佛像，價值幾萬、幾十萬，與原來幾千塊錢的材料差距非常大，本來應(yīng)該歸加工人，因為他是惡意的，所以不能歸他，要歸材料所有人。也要給予平衡，他材料加工創(chuàng)造的價值也要適當(dāng)予以補償，原則上，不讓他取得所有權(quán)，但是他付出了勞動，也應(yīng)該給予補償。如果說有侵權(quán)行為的話，侵權(quán)責(zé)任不受影響，但是屬于附合、混合、加工，無論如何不能夠適用恢復(fù)原狀。為什么？因為它難以恢復(fù)原狀，如果能夠恢復(fù)它就不適用這樣的規(guī)則。這是關(guān)于物權(quán)法上新增加的第117條添附制度。建議如果要為法官提供這樣的規(guī)則，就要把它具體化。建議稍微具體化一些，需要參考的我國臺灣、德國、日本都有的規(guī)則。教科書上也有這些規(guī)則，我做了介紹，也很容易使法官能夠操作。現(xiàn)在的第117條，認識錯誤、難以操作，有這兩個缺點。

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