【正文】
隨著我國經濟的發展特別是我國房地產經濟的發展以及住房制度改革的深化，商品房預售已成為越來越普遍的房屋買賣形式，越來越多的消費者開始通過這一交易方式獲得住房。開發商在房屋尚未建成時，就把樓宇分成各個單位（以圖紙標明）來預售給客戶，此時先預收首期付款，建筑期中再收一部分，待樓宇竣工并可以交付過戶時再由購房人交足剩余部分的款項。相對于一般的現房買賣，商品房預售也稱之為期房買賣。商品房預售能為房地產開發企業籌集資金，緩解房地產開發企業建設資金的不足，因而成為眾多房地產開發企業競相采用的售房模式。但是，在商品房預售過程中，預售合同履行的時間跨度大，不確定因素多；同時購房人和出賣方在經濟實力、信息掌握能力上的懸殊差距，決定了購房人在當事人中處于明顯的弱勢地位，其權益極易受到侵害。因立法規定的不足和實踐經驗的欠缺，在房屋預售中有一些基本問題還認識不清。所以，有必要對商品房預售合同的性質進行法律探討，以下是筆者的粗線的觀點，請同行給予指正。
一、商品房預售合同概念的簡述
商品房預售制度由香港立信置業公司于1954年首創。立信置業公司首次將尚未完全建成的在建樓宇“拆零砸碎”，“分層售賣、分期付款”。這種新型售房方式一方面可使購房人免于一次性交付巨額購房款，另一方面為售房人即房地產開發商提供了融資，解決了其建設資金不足的問題。所謂商品房預售合同，我國的《城市房地產管理法》沒有做出明確規定。有學者認為，商品房預售合同是指商品房預售方和預購方雙方約定，預售方在約定時間內建成的商品房所有權移于預購方，預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。另有學者把它定義為取得商品房預售資格的商品房預售人在商品房還未竣工，房屋并未現實存在的情形下，與預購人約定在一定期限后，將竣工的房屋交付給預購人，預購人支付價金的不動產買賣合同。
二、商品房預售合同特征的歸納
1、預售合同主體的特定性與資質嚴格性。商品房預售合同的主體是特定的，預售方是房地產公司，預購方一般為法人、合伙組織和個人。法律、法規及部門規章對商品房預售合同的預售人的資格有特別的限制，因而，并非任何人都能作為預售人訂立商品房預售合同。預售人必須是合法設立的房地產開發企業，根據《城市房地產管理法》第29條的規定：“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的注冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件。 設立房地產開發企業，應當向工商行政管理部門申請設立登記。工商行政管理部門對符合本法規定條件的，應當予以登記，發給營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記。設立有限責任公司、股份有限公司，從事房地產開發經營的，還應當執行公司法的有關規定。房地產開發企業在領取營業執照后的一個月內，應當到登記機關所在地的縣級以上地方人民政府規定的部門備案。”《城市房地產開發經營管理條例》第五條規定“設房地產開發企業，除應當符合有關法律、行政法規規定的企業設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區、直轄市人民政府可以根據本地方的實際情況，對設立房地產開發企業的注冊資本和專業技術人員的條件作出高于前款的規定。”本條例第六條規定“外商投資設立房地產開發企業的，除應當符合本條例第五條的規定外，還應當依照外商投資企業法律、行政法規的規定，辦理有關審批手續。”
2、商品房預售合同具有較強的國家干預性
與現房買賣不同，商品房預售合同訂立時作為標的物的房屋還未完成，預售方已經收取了預購方的定金和部分房款，但預購方能否在約定時間取得房屋所有權仍存在風險，顯然在預售關系的當事人之中預購方處于弱勢地位。為保護消費者權益、規范商品房預售環境，《城市商品房預售管理辦法》對于預售商品房的條件做了強制性規定：（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并己經確定施工進度和竣工交付日期。同時還規定未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。合同簽訂后，開發企業應依法辦理商品房預售合同登記備案手續等等，這些措施都充分體現了商品房預售合同具有較強的國家干預性。
3、商品房預售合同的標的是還在建設中的房屋具有不可預見性
商品房預售交易合同是當事人就正在興建的房屋所進行的交易行為，開發商負有于一定時期內將房屋興建完成再轉移所有權并交付購房人的義務。通常情形，在訂立合同時，購房人據以參考的資料，僅為開發商提供的圖紙、模型或者開發商興建的“樣品房”。至于房屋完成后的實際面積、建筑材料的品質、公共設施的有無等等問題，購房人無法事先預期或預見。而這些問題往往是購房人決定是否進行交易的重要因素。更何況，開發商事后亦可變更設計、增加公用面積，以致完工時的房屋不符合訂立合同時的預期約定。
4、商品房預售合同履行周期長
一般之買賣合同成立后，出賣人即負有交付買賣標的物及轉移所有權的義務。而在商品房預售交易中，從訂立合同到房屋竣工需要相當時日。在房屋建造過程中，開發商本身的履行能力容易因外在因素或者其他因素發生變化。此外，經濟景氣與否，建筑材料的漲跌等等，也可能在訂立合同后房屋完工前影響房屋的竣工。當然，購房者固然可得解除交易合同，但實際情況是，一則如要解除合同，購房人要受交易合同約定條款的諸多限制，其結果一般而言，總是使購房人處于不利的地位；二則從訂立合同到房屋建設竣工前已經過相當時日，在此期間，很可能還出現過其他諸多的購房機會由于此項交易合同的成立而不在購房人的考慮之中，如要解除合同不僅此項交易目的不能實現，而其他機會也被喪失；三則在房屋竣工前，購房人已投入大量資金，處于欲罷不能的境地，使得購房人不論怎樣顧慮重重，也不敢輕易解除合同，如果購房人敢于解除合同，則要至少損失數千上萬元的資金。
三、商品房預售合同與預約合同區別
商品房預售合同是本約在合同法中，合同有預約和本約之分，它們是根據訂立合同是否有事先約定的關系來劃分的。預約合同是當事人約定未來訂立一定合同的合同，簡稱預約；本約是為了履行預約合同而訂立的合同。預約和本約具有不同的性質和法律效力，二者不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本約，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能就預約的本合同內容請求對方履行。那么，商品房預售合同是否為預約合同呢？對此，學者們的有不同的看法。有學者認為，商品房的預售是預約交易行為，商品房預售合同即商品房預約交易合同。目前所訂立的房屋預售合同，因買賣的房屋在合同成立之時，并不存在或尚未完工，所以帶有預售字樣。但雙方關于房屋面積，價金付款方式，交屋期限，違約責任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產權過戶登記，達到雙方交易目的。因此預售合同雖名為預售，但不是買賣預約，而是本約，是買賣合同，僅房屋交付期在未來而已。明確商品房預售合同不是預約合同，在實踐中具有重要意義。因為如果將商品房預售合同看成是預約合同，那么，一方面，預售方與預購方必須在將來再訂立一個商品房買賣合同；另一方面，在一方當事人違反商品房預售合同時，對方只能要求其承擔不訂立合同的責任，而不能要求其承擔違反合同的違約責任。預售合同屬于本約是明確的，應嚴格依約履行。但簽約之時房屋只體現在圖紙上，預測面積與竣工后實測面積常有些誤差。所以預售雙方在合同中都約定交房時就面積問題重新結算，在辦理登記過戶時應附帶交房證明。也有的地方房地產管理機關要求預售雙方換簽正式房屋買賣合同，對面積問題徹底落實，然后才給購房方辦理過戶登記。這種“換約”做法與前面的預售合同附加誤差憑證做法哪種更有效率、穩妥一些，姑且不論。退一步講，即使這種“換約”做法更合理一些，這也對預售合同的本約性質并無大礙。因為區分預約、本約的實際意義在于二者約定內容不同，違約救濟不同。而預售契約與換約后的買賣契約除面積修訂外，并無不同內容；違反預售合同，守約一方是可以依預定內容請求對方履行的。承認了這一點，也就說明了預售合同應是本約，這與“換約”做法并不矛盾。
四、商品房預售合同與預售認購書區別
商品房預售人與預購人簽訂正式商品房預售合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認，往往訂立一個法律文書，通常稱之為商品房預售認購書，實踐中，認購書的名稱也并不規范，又名認購意向書.購房訂購單、購房臨時證明單等。預售認購書是商品房買賣雙方當事人在簽訂正式預售合同前所簽訂的一種法律文書，是對雙方買賣商品房有關事宜的初步法律確認和書面憑證。
目前，理論界與實務界對認購書的性質存在爭議。對商品房認購書性質的認定，歸納起來有主要有三種觀點：第一種觀點認為簽訂認購書是訂立商品房預售合同的先決條件，認購書的性質為預約合同，是獨立有效的；第二種觀點認為認購書就是正式預售合同，因為認購書是買賣雙方平等自愿基礎上的真實意思表示，其內容已具備了合同的標的、價款等契約一般條款，且依認購書所確定的房屋買賣完全可以實現，實是正式的預售合同。違反認購書的約定即構成對買賣合同的違約。而以后簽認的正式預售合同只不過是對認購書的補充細化而己；第三種觀點認為認購書不是獨立的合同，因為認購書僅是對簽訂正式合同相關事宜的約定，實為意向書或商品房預售合同的補充協議的合同。
筆者同意第一種觀點，認購書應屬于商品房預售合同的預約合同，與商品房預售合同之間是預約與本約的關系。
首先，預約合同最突出的特征在于，它約定的是當事人為將來許立木合同而談判的義務。合同約定的是當事人為特定行為的義務，而不是對行為結果的直接確認。具體到認購書中，普遍引起爭議的買方“簽署契約”的義務，就應該界定為買方須為談判磋商行為，以便達成一致意見，而不應理解為買方已做出簽訂正式買賣合同的承諾。預約合同分配給當事人達成正式合同的義務時，對行為的內涵有默示性的要求，即雙方在為簽訂正式合同而談判之際，須盡最大努力，確保公平的談判，一方對另一方不得強加不合理條件，不得利用己方之優勢地位迫使對方接受不公平內容，此要求為誠實信用原則在預約合同中的具體體現。
其次，從商品房預售認購書的訂立來看，認購書是預售人和預購人雙方在平等、自愿基礎上的真實意思表示，其內容已具備了合同的標的、價款等契約一般條款，是平等主體間為設立某種民事權利義務關系而簽訂的協議，符合《合同法》第2條關于合同定義的規定，因此，認購書可以成為獨立的合同。而意向書一般不具備合同的要件，實踐中，在性質上多為要約邀請或要約。而將認購書看作商品房預售合同的補充協議，首先忽視了認購書的獨立合同性質。再者，從補充協議和正式合同的簽訂先后順序看，補充協議應該是正式合同的補充，形成時間應后于正式合同，而認購書先于商品房預售合同成立，顯然不可能成為商品房預售合同的補充協議。
最后，認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以也不應屬于商品房預售合同。并且，認購書與商品房預售合同之間還存在許多不可預測的環節與風險，如果將認購書直接認定為商品房預售合同，那么開發商在掌握優勢信息的情況下，可能附加種種不合理條件，強行要求買方履行此“買賣合同”或承擔違約責任，則會嚴重損害買方的利益。
五、解決相關法律問題的法律探討
通過以上論述，我們從理論上清楚商品房預售合同不同于預約合同和預售認購書，有本質上的區別，我們國家是成文法國家，如果在司法實踐出現了這幾種情況時該如何處理，法律依據何在？這有必要探討。
在最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第五條中規定“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人己經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。”本條解釋實際上將商品房買賣認購書認定為商品房買賣合同，即認定其名為預約實為本約。鑒于上文所述，由于現行法律關于預約合同的空白，預約合同的違約責任追究對于認購人不利。該條解釋為了保護認購人即買受人的利益，即規定了預約轉化為本約的條件，從而使認購人的權利保護變得“有法可依”。該解釋的初衷是好的，但是混淆了法律理論中的本約與預約的概念界限，不能不說是一種遺憾。實際上這個問題的解決可以遵循《合同法》第36條“法律、行政法規規定或當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方己經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”的立法趨向，認為雙方雖未簽訂正式預售合同，但購買方履行了交付房款的主要義務，預售方接受的視為合同成立。這樣既理順了本預約的概念界限的理論問題，也解決了實踐中購房人的法律保護問題。由此我們法律工作者在適用法律法規時要從法律原理、法律體系綜合理解法律靈活運用法律去解決現實生活中的法律難題。正所謂“法律法規的表述是死的，但它的立法宗旨、目的是獲的。”我們在適用法律法規時不要局限于法律文字的表象，要透過法律文字看到的法律精神實質。（湖南省汝城縣人民法院·段俊仿 彭丁聰）
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