事實勞動關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)和證據(jù)搜集
勞動合同既是確立勞動者和用人單位勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，也是對勞動法律法規(guī)項下雙方的權(quán)益進行合意化配置和保護的法定依據(jù)。然而在勞動人事實踐中，很多企業(yè)往往不樂于與員工訂立書面勞動合同，甚至有的員工出于各種考慮自己本身也不愿意訂立書面勞動合同。然而，在勞動法上，勞動者與用人單位雙方建立勞動關(guān)系并不以訂立書面勞動合同為前提基礎(chǔ)，而是以開始事實上的用工為判定標(biāo)準(zhǔn)。用工可以是直接在企業(yè)從事實際勞動，也可以是到企業(yè)報到等間接準(zhǔn)備活動。事實勞動關(guān)系，是指無勞動契約或無有效之勞動契約，而為勞務(wù)之給付，此種情形于勞動契約失效時最為常見。事實勞動關(guān)系狀態(tài)的結(jié)束有多種形式，比如雙方補簽勞動合同，使得勞動合同覆蓋整個事實勞動期間，明確期間權(quán)利義務(wù)歸屬。
（一）事實勞動關(guān)系的法律責(zé)任
事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權(quán)利義務(wù)而形成的勞動關(guān)系。其認(rèn)定要件有三個：一是用人單位和勞動者雙方主體適格；二是用人單位與勞動者之間存在管理和被管理的相互關(guān)系，三是勞動者提供報酬性業(yè)務(wù)勞動。實踐中，事實勞動關(guān)系分為兩種類型：一種是自始即無合同類，即勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系時即未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系；二是合同到期未續(xù)簽類，即勞動者與用人單位本來訂立有勞動合同，但該期勞動合同到期后未及時續(xù)簽也為明確終止而形成的事實勞動關(guān)系。前種類型的數(shù)量往往多于后者，并且在遭遇勞動爭議時企業(yè)更為被動，企業(yè)應(yīng)當(dāng)多加注意。后種類型的情形在實踐中也有不少，多數(shù)是由企業(yè)過失所導(dǎo)致的，企業(yè)也應(yīng)加以防范。
案例1：（事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的判定）
李先生與北京某科技有限公司維持了三年的勞動關(guān)系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000/月，但是每月都扣發(fā)百分之二十作為風(fēng)險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風(fēng)險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為李先生與公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應(yīng)向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請，轉(zhuǎn)由法院判決處理。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認(rèn)為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單等其他相關(guān)證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認(rèn)定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。
專家分析：
事實勞動關(guān)系本來是一種勞動關(guān)系，但是由于它沒有書面合同，所以勞動關(guān)系中的很多權(quán)利義務(wù)無法確定，這固然對單位有很多好處，可同時對單位也有很多弊端。在具體的勞動爭議實踐中，依據(jù)基本的舉證規(guī)則，勞動關(guān)系是否存在需要由 勞動者來承擔(dān)，不過相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定則在某種程度上減輕了勞動者的舉證責(zé)任。只要勞動者提供了工資單、工作服、工作證等能間接證明存在勞動關(guān)系的證據(jù)，勞動仲裁則對勞動關(guān)系存在的主張予以支持。
關(guān)聯(lián)法規(guī)：
一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。 （一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
三、用人單位招用勞動者符合第一條規(guī)定的情形的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協(xié)商確定。協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立。
用人單位提出終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。
——《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā) [2005]12號）
案例2：（上海某汽車公司清潔工阿姨要求補償案）
2008年3月，上海某外資大型汽車公司決定清理一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。其中趙阿姨是其中的一名臨時工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此次公司人事部通知趙阿姨其工資結(jié)算至2008年3月底，并從4月起其也不需要再到公司來上班了，雙方解除此種非正式的勞動關(guān)系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續(xù)在公司工作，則需要通過公司指定的勞務(wù)派遣公司來訂立勞動合同，并以派遣工的形式進入公司。趙阿姨認(rèn)為不能這樣簡單地就了結(jié)勞動關(guān)系，讓6年多來的工作貢獻(xiàn)化為虛有。經(jīng)咨詢相關(guān)法律人士后，趙阿姨向汽車公司提出了四項主張：一是要求公司終止實施勞動關(guān)系支付代通知金1個月的工資，二是要求公司支付6年多來的經(jīng)濟補償金共計6個半月的工資，三是要求公司為其補繳6年來的全部社會保險，四是要求公司支付2008年2月、3月兩個月間沒有訂立書面勞動而導(dǎo)致的雙倍工資支付，即再支付2個月工資。
專家分析：
依據(jù)勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，趙阿姨的以上幾項請求都對應(yīng)有法律上的依據(jù)。比如第一項請求，用人單位終止事實勞動關(guān)系需要提前30天通知，不提前30天通知的則需要另行支付1個月工資的代通知金；再如第二項請求，用人單位終止事實勞動關(guān)系，需要支付相應(yīng)工齡的經(jīng)濟補償金；至于第三項請求，本身就是企業(yè)的法定義務(wù)，自無問題；關(guān)于第四項請求，則是依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系但未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付勞動者雙倍工資的懲罰。
關(guān)聯(lián)法規(guī)：
第七條 ——用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。
第十條 ——已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。
第十四條 ——用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。——《勞動合同法》
實務(wù)指南：
在勞動合同法出臺以前，很多企業(yè)選擇不與勞動者簽訂書面勞動合同可能有著各種原因：逃避繳納社保、逃避工傷責(zé)任、逃避經(jīng)濟補償金責(zé)任等。這種情形嚴(yán)重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，所以勞動合同法重典治亂，對用人單位不訂立書面勞動合同規(guī)定了非常嚴(yán)苛的法律責(zé)任。從另外一個方面講，用人單位和勞動者之間的事實勞動關(guān)系究竟從何時開始建立，即事實勞動關(guān)系的起始點如何確定，也非常重要。比如，某員工被企業(yè)正式錄用，手續(xù)已經(jīng)辦理完畢，但過了半個月該員工仍在等單位通知報到上班。在此狀態(tài)下，如果確定辦理錄用手續(xù)為起始點，則雙方已經(jīng)形成事實勞動關(guān)系；而如果確定用工之日為起始點，則雙方尚未形成事實勞動關(guān)系。依據(jù)勞動合同法第七條的規(guī)定，勞動關(guān)系的起始時間明確為用工之日。
（二）事實勞動關(guān)系的風(fēng)險預(yù)防
既然勞動合同法對事實勞動關(guān)系的形式瑕疵采取了極為嚴(yán)苛的否定立場并規(guī)定了一系列不利于用人單位的法律責(zé)任，那么作為企業(yè)而言，最正確最合理的應(yīng)對方法就是設(shè)法避免事實勞動關(guān)系的發(fā)生。以后在勞動人事管理實踐中，企業(yè)往往會格外注意地訂立、續(xù)訂和管理勞動合同。但可以預(yù)計的是，很多時候非因用人單位本身的原因，卻可能發(fā)生書面勞動合同沒有簽訂或簽訂不能的情形，而此時如果依法卻要承擔(dān)相應(yīng)的嚴(yán)苛法律責(zé)任，那么這對企業(yè)是非常不公平和不合理的。
案例3：（員工本人不愿意訂立書面合同處理）
2008年5月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地員工。在入職后一周內(nèi)，公司人事部安排這些新員工與公司簽訂3年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了3年期書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂了3年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂了3年期勞動合同限制了他們以后找工作，所以他們希望不簽訂書面勞動合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經(jīng)理告知這些員工，他們在簽訂了3年期的勞動合同后，依然可以提前30天行使單方解除權(quán)，對他們影響不大。倒是如果書面勞動合同不能續(xù)簽，公司卻要承擔(dān)向勞動者支付雙倍工資的懲罰。但是這些不簽勞動合同的員工并不聽取其意見，堅持不簽書面勞動合同。
專家分析：
在勞動合同法背景下，不簽訂書面勞動合同對企業(yè)成本的影響較大。勞動合同法明確規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企業(yè)原因還是員工原因而不能簽訂書面勞動合同，所以即便是員工主動表示不簽訂書面勞動合同的，企業(yè)也不一定要免除雙倍工資賠償?shù)呢?zé)任。而在勞動人事管理實踐中，因員工原因不愿意簽訂書面勞動合同的情形也不在少數(shù)，所以企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取各種應(yīng)對措施，務(wù)必要防患于未然。
案例4：（勞務(wù)派遣協(xié)議引致的事實勞動關(guān)系）
北京某電子系統(tǒng)公司與勞務(wù)派遣公司之間的勞務(wù)派遣協(xié)議即將到期，將其一名通過勞務(wù)派遣公司派遣來的員工李某退回勞務(wù)派遣公司，但李某主張自己與勞務(wù)派遣公司無任何關(guān)系，而與該電子系統(tǒng)公司存在事實勞動關(guān)系，并進一步要求電子系統(tǒng)公司支付五年工齡的經(jīng)濟補償金及補繳欠繳的社會保險費。電子系統(tǒng)公司后經(jīng)查實，由于自己合作伙伴勞務(wù)派遣公司管理上的不規(guī)范和嚴(yán)重缺失，導(dǎo)致五年來李某與勞務(wù)派遣公司根本無任何勞動合同，未為李某繳納任何社會保險費，也幾乎沒有對李某采取管理行為，當(dāng)然也沒有任何書面的證明雙方建立勞動關(guān)系的證據(jù)。該電子系統(tǒng)公司以前也曾多次要求該員工提交其與勞動派遣公司的勞動合同，李某均借故推托，但一直沒有引起電子系統(tǒng)公司的重視。李某因此將電子系統(tǒng)公司告上仲裁庭。
專家分析：
勞務(wù)派遣作為一種新的用工方式，有著充分的便利性和靈活性，也被許多企業(yè)廣泛采用。依據(jù)勞動法上的基本原理，勞務(wù)派遣建立的是一種三方關(guān)系，即派遣企業(yè)作為用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，然后由派遣企業(yè)將勞動者派遣至實際用工企業(yè)，實際用工企業(yè)與派遣勞動者之間建立的并非一般勞動關(guān)系，而是一種用工關(guān)系。實際用工企業(yè)采取勞務(wù)派遣的方式可以有效外包勞動人事管理服務(wù)，節(jié)省人力資源成本，甚至可以轉(zhuǎn)移或規(guī)避員工管理上的法律風(fēng)險。但是，這些受益都是建立在良好的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)秩序和優(yōu)質(zhì)派遣企業(yè)基礎(chǔ)上的，如果作為實際用工企業(yè)受托方的勞務(wù)派遣企業(yè)存在管理上的缺失，很有可能導(dǎo)致派遣員工和實際用工單位之間建立事實勞動關(guān)系，使實際用工企業(yè)遭受巨大的用工法律風(fēng)險，并且?guī)泶罅康膯T工補償金等賠付損失。
實務(wù)指南：
事實勞動關(guān)系之所以被勞動合同法嚴(yán)格限制，主要原因在于此前勞動合同書面化程度太低有關(guān)。其實，作為勞動合同法下企業(yè)勞動人事管理而言，書面化和證據(jù)化將是企業(yè)勞動合同管理的大方向。勞動者入職后不簽訂勞動合同或者企業(yè)本身管理疏漏導(dǎo)致沒有及時簽訂書面勞動合同，企業(yè)將面臨各種各樣的法律風(fēng)險，并承擔(dān)懲罰性的較重法律責(zé)任。至于預(yù)防和控制事實勞動關(guān)系的主要策略，主要在于以下幾個方面：
1、調(diào)整招聘流程。企業(yè)應(yīng)當(dāng)調(diào)整當(dāng)前“先錄用后簽合同”的做法，轉(zhuǎn)變?yōu)?/span>“先簽合同后錄用”或“錄用同時簽合同”的方式。其實，勞動合同的內(nèi)容在雙方招錄過程中已經(jīng)基本確定，將這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上影響，也無手續(xù)上的繁雜。
2、確定錄用條件。對于各種因客觀原因無法在錄用時簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定，1個月內(nèi)不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期考核的重要依據(jù)。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞動合同的，企業(yè)可以解除勞動關(guān)系。
3、規(guī)范勞務(wù)派遣。首先，企業(yè)應(yīng)當(dāng)選擇運轉(zhuǎn)規(guī)范的勞務(wù)派遣企業(yè)；其次，要監(jiān)督派遣企業(yè)的服務(wù)質(zhì)量及履約情況，監(jiān)督其與派遣員工簽訂書面合同；再次，注意留存和審查與派遣企業(yè)合作過程中產(chǎn)生的各種合同、約定和表單等內(nèi)容。通過上述行為，防止名義上的派遣用工關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)上的事實勞動關(guān)系。
4、合同到期預(yù)警。勞動合同管理是企業(yè)勞動人事管理中的重要一環(huán)，勞動合同到期終止或續(xù)簽是勞動合同管理的重要組成。建議企業(yè)在員工勞動合同到期有個預(yù)警機制，也即固定時間或者員工到期前30天－40天作為預(yù)警時間，由專人或辦公系統(tǒng)自動提醒人事部處理。
5、合同到期順延。企業(yè)也可以在與員工在勞動合同中約定，本期勞動合同到期時，如無另外特別協(xié)商，勞動合同自動順延，順延時間為本期勞動合同期限。這樣處理的話，可以防止萬一人事部門出現(xiàn)疏漏，也不至于出于沒有合同約定的情形。
6、及時補簽合同。如果事實勞動關(guān)系一旦形成，此時最合理的補救方法就是及時補簽合同。補簽合同還應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：一是補簽勞動合同的合同期限應(yīng)從實際用工之日起算，這樣與勞動合同法的規(guī)定一致，二是補簽勞動合同的內(nèi)容應(yīng)與事實勞動關(guān)系期間的勞動待遇一致，保證員工愿意補簽。
