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“法思馀墨”是上海浦東法院精心打造的審判實務(wù)調(diào)研交流平臺，希望能夠聚合司法智慧、聚焦法律前沿、聚集法學(xué)英才，進一步拓展司法研究視野，加強法律理論與司法實務(wù)的交流與互動，為審判服務(wù)提供支持，為學(xué)術(shù)爭鳴提供空間，為新時代“法治中國”提供參考。

以訴訟標(biāo)的為核心的訴的概念，對案件事實的裁剪、當(dāng)事人權(quán)利的保障起著綱舉目張之效，極具實用價值。

一

一般而言，當(dāng)事人要求法院解決的一個法律關(guān)系即為一訴，但某些法律關(guān)系并非當(dāng)事人主張之法律關(guān)系，是否屬于訴的變更？長期交易但未經(jīng)結(jié)算，其債之糾紛究應(yīng)依一合同一訴抑或按交易整體計為一訴？爭執(zhí)的根本仍在于訴訟標(biāo)的理解分歧。訴訟標(biāo)的至少在以下幾個方面具有實踐意義。

合同與不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)與不當(dāng)?shù)美偤希瑢嵺`中的處理并不統(tǒng)一。有的認為我國并不接受競合合并或訴訟理由的聚合，^?實踐中卻不乏以訴訟標(biāo)的同一為由的重復(fù)訴訟判斷。^?法官未就新的請求權(quán)理由予以釋明、未處理被告的抗辯和反訴，都成為了以不同的理由或請求權(quán)基礎(chǔ)起訴的理由。

實務(wù)中對既判力的理解主要體現(xiàn)在最高法院《<民事訴訟法>司法解釋》第247條。但該條內(nèi)容上表述為“重復(fù)起訴”，在最高法院編寫的《<民事訴訟法>司法解釋的理解與適用》一書的目錄上將其歸納為“一事不再理”。概念的混用將導(dǎo)致適用的混亂。重復(fù)起訴屬于訴訟系屬概念，而一事不再理屬于既判力效力概念范疇。^?本訴與反訴的爭點相同，訴訟請求相互否定，如按照訴訟系屬理解，則不可反訴。但如按照一事不再理予以理解，可另行起訴。

訴的客觀合并在民事案件中表現(xiàn)較為普遍，如法定繼承糾紛案件中一并處理遺囑、遺贈、贈與等事項。訴的分離現(xiàn)實中表現(xiàn)為“一事”的法律分割，從而形成多訴的現(xiàn)象，如將當(dāng)事人的抗辯認定為他訴，另案處理。^?

二

我國訴訟標(biāo)的觀的調(diào)適

爭議來自于訴訟標(biāo)的不確定性。目前實務(wù)界堅持傳統(tǒng)的“法律關(guān)系說”，但該說存在不足。

無名合同在很多情況下本身就是一種獨立的類型，任何一種歸類均無法對其進行圓滿解釋。法律關(guān)系之名不清，僅存權(quán)利義務(wù)關(guān)系之實，法律關(guān)系的識別仍以事實為標(biāo)準(zhǔn)。

在數(shù)個合同文本構(gòu)成的結(jié)構(gòu)化的交易行為中，存在大量的合同文本的組合、混合、轉(zhuǎn)化、借名等“合同集群”，合同與合同文本、意思表示與合同條款分離，往往一個交易事實構(gòu)成一個法律關(guān)系，而其中的子事實分別構(gòu)成不同的其他法律關(guān)系。

案件事實的形成，需要經(jīng)過多回合的攻擊防御，審理范圍在訴啟動之初往往無法確定。當(dāng)事人基于日常生活經(jīng)驗而無法聲明法律關(guān)系、基于法律認知不足聲明了錯誤的法律關(guān)系、基于通謀虛偽表示行為主張借名法律關(guān)系屢見不鮮。以法律關(guān)系聲明作為訴的識別依據(jù)，距離民眾感受過于遙遠。而法官亦需在當(dāng)事人所提供的事實和法律規(guī)范之間反復(fù)審視，方能作出法律關(guān)系性質(zhì)判定并進行相應(yīng)事實裁剪。

法律關(guān)系的內(nèi)涵與案件事實有著不可分割的聯(lián)系。在單一事實下，訴訟標(biāo)的理解為法律關(guān)系便于識別；在結(jié)構(gòu)化和新類型事實在先存在于法律關(guān)系情形，訴訟標(biāo)的就應(yīng)當(dāng)理解為事實，利于訴訟的經(jīng)濟和便利。最高法院《關(guān)于印發(fā)修改后的<民事案件案由規(guī)定>的通知》（法[2011]42號）中也體現(xiàn)了此種認知。最高法院（2016）最高法民申1426號案件中，認為“訴請的法律關(guān)系性質(zhì)、民事行為效力變更的，應(yīng)變更訴訟請求；僅訴訟事實和理由的變更，不導(dǎo)致訴訟請求必須變更的法律后果。”^?以上還可以表明，實踐中的訴訟標(biāo)的理論，本質(zhì)上屬于訴的聲明和案件事實的二分肢理論。

三

訴的判斷：維護訴的完整性

作為現(xiàn)代民事訴訟程序的基本原則，訴訟標(biāo)的之確定仍應(yīng)遵守處分原則、辯論原則，唯因訴訟民主化的要求，法官需就生活事實涵攝法律要件之解釋、事實主張之證據(jù)開示、權(quán)利之確定等等予以釋明，作為上述原則之調(diào)和。但釋明義務(wù)仍應(yīng)限定在當(dāng)事人處分和辯論原則內(nèi)，以當(dāng)事人的主張事實范圍為限而不宜過分擴張，二審應(yīng)維持訴的安定性。唯因當(dāng)事人和法官均無過失，對于新的主張事實和請求權(quán)，應(yīng)允其另行起訴。

名實不符案件中當(dāng)事人所借名之法律關(guān)系，若被認定不符，應(yīng)當(dāng)變更訴訟請求，屬于訴的變更。^?若拒不變更如何處理？最高法院在民事證據(jù)規(guī)定，《民事案件案由規(guī)定》，融資租賃司法解釋均表示按實處理，民間借貸司法解釋規(guī)定裁定駁回起訴。法律行為之間的界限并非明晰，有的同一事實可能符合兩個法律行為要件，比如名為融資租賃實為借貸行為，兩者在事實要件上屬于包含關(guān)系，當(dāng)事人是否變更法律關(guān)系性質(zhì)，對案件事實并無實質(zhì)影響。但就程序機理而言，未經(jīng)當(dāng)事人處分而依職權(quán)予以處理，公權(quán)顯已越界。且訴訟標(biāo)的系由訴的聲明和原因事實構(gòu)成的法律關(guān)系，法律關(guān)系性質(zhì)的變化為訴的變更，不能只因訴請中項目名稱的變化視為同一之訴。理論上，原告拒絕變更聲明性質(zhì)，但對本訴仍存訴之利益，符合訴的要件，理當(dāng)以訴的聲明法律性質(zhì)錯誤為由，判決駁回訴訟請求。但經(jīng)法官釋明后的拒絕變更存在一事不再理的風(fēng)險，特別是法官的變更釋明本身也存在錯誤風(fēng)險，故以裁定駁回起訴為宜。

1. 訴的結(jié)構(gòu)完整性：反駁與反訴

原告起訴時應(yīng)當(dāng)主張“請求原因事實”，至于是否發(fā)生法律上的效果，則有賴于被告的反駁（否認和抗辯）。雙方攻擊防御往來反復(fù)，從而形成案件事實。反駁乃訴不可分割的一部分，不具有訴的聲明要素，不可“另案處理”。但若被告的意見具有聲明的性質(zhì)，則應(yīng)反訴或另行起訴。

區(qū)分反駁與反訴的難點在于訴訟中抵銷，主要展現(xiàn)以下形式：

這些情形，無疑使試圖將抵銷納入抗辯、反訴的分析框架下的努力歸于無效。事實上，抵銷僅僅是當(dāng)事人（不限定被告還是原告）對于事實的主張，但該事實并非要件事實，也非與本訴構(gòu)成同一訴訟標(biāo)的。該事實是否納入本訴合并審理，由法官考慮訴的完整性、訴的便利、訴的經(jīng)濟等因素，決定是否將該抵銷事實的主張，轉(zhuǎn)換為一個訴合并審理或另案處理，從而在訴的框架下，就抵銷的聲明、事實的主張、舉證責(zé)任的分配等進行重新安排。

2. 訴的主體完整性：第三人與當(dāng)事人

以何種身份參與訴訟，對訴訟參與人的程序利益影響甚巨，應(yīng)予訴的判斷。

 一  是管轄利益的考量。若第三人與本訴當(dāng)事人存在專屬管轄或約定管轄情形，因第三人系被通知參加，其在專屬管轄、約定管轄等方面權(quán)利無法得到保障。特別是有可能承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，無視其管轄利益，有失偏頗。

 二  是舉證利益的考量。如繼承糾紛中被告辯稱遺產(chǎn)已用于歸還被繼承人生前債務(wù)。該債權(quán)人若作為證人出庭，則無法舉證，更無法辯論和詢問、上訴，且因為與案件有利害關(guān)系，其證言效力大打折扣；若作為第三人或當(dāng)事人可以舉證，也可以辯論和詢問。

 三  是上訴利益的考量。無獨立請求權(quán)第三人在不承擔(dān)責(zé)任時無權(quán)上訴。現(xiàn)實中有的當(dāng)事人試圖將第三人之訴包含在本訴之中，比如本訴的要件事實以涉及第三人的其他要件事實為前提，將未經(jīng)明確的后者事實包含在本訴事實中一并提交法院；或者本訴中的權(quán)利基礎(chǔ)以第三人對本訴被告的義務(wù)為前提，在后者未明確情形下，將后者的義務(wù)包含在本訴的權(quán)利基礎(chǔ)中一并提交法院。無論哪種形式，本訴的處理對第三人后續(xù)責(zé)任的承擔(dān)均具有決定性影響。

3. 訴的事實完整性：規(guī)范與事實

所謂的“規(guī)范—事實”模式，是指法官在適用法律時，將生活事實中被法律評價的要件事實提取出來，“涵攝”于法律規(guī)范的構(gòu)成要件，最終形成案件事實和裁判結(jié)論。不同的法律規(guī)范，要求的要件事實不同，而不同的要件事實有時來自同一的生活事實，比如名為融資租賃實為借貸行為、結(jié)構(gòu)化交易行為中的合同組合等等。此時就構(gòu)成文本的法律關(guān)系與最終的法律事實的背離，法官面臨著事實的拆分、過濾、組合、再還原的局面，而這一切的技術(shù)操作，離不開法官對法律規(guī)范的認知和選擇。故案件事實的挖掘和清理，是一個在法律規(guī)范和生活事實之間“眼光往返流轉(zhuǎn)”的過程。

要件事實，即合乎法官適用的法律規(guī)范組成部分的要件的事實，而現(xiàn)實生活中能夠用來確定要件事實的具體事實被成為主要事實，而能夠通過內(nèi)在關(guān)聯(lián)性并推定出主要事實的具體事實為間接事實。如此區(qū)分之意義在于：

? 并非所有的案外事實，都需要“另案處理”，如果不涉及本訴的要件事實和主要事實，僅僅是“間接事實”，可以徑行在本訴中予以認定。如滾動結(jié)算合同，盡管需要“翻舊賬”，但本訴的主要事實仍然限于當(dāng)事人主張的合同事實，不能要求其他合同事實“另案處理”。

? 判決中事實查明部分并非當(dāng)然地具有免證的效力，只有法院認定的要件事實和主要事實，才是“同一事實”，而要件事實來源的間接事實，不能視為“同一事實”，因為間接事實并未經(jīng)過辯論。但重大的間接事實經(jīng)法官決定，也適用辯論原則，如此，經(jīng)過辯論的間接事實，應(yīng)當(dāng)也具有預(yù)決效力。

（本文為刪節(jié)版，原文發(fā)表于《山東法官培訓(xùn)學(xué)院學(xué)報（山東審判）》2018年第6期）