講座精煉
上海動遷新政之傅鼎生教授解讀公共利益
傅鼎生，華東政法大學民商法學教授，博士生導師，中國民法學研究會常務理事，上海民法學研究會副會長，中國期刊研究會副會長，《東方法學》主編，在民商法領域造詣頗高。下文為傅鼎生教授在華東政法大學“上海動遷新政”講座中的部分演講實錄，供大家學習！
一、舊區改造是否符合公共利益
（一）公共利益的標準
國務院的規定講了六種情況。公共利益：（1）國防和外交的需要。（2）由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要。（3）由政府組織實施的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公共事業的需要。（4）由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要。（5）由政府依照城鄉規劃法有關規定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區改建的需要。（6）法律、行政法規規定的其他公共利益的需要。舊區改造是不是公共利益的問題。上海市的規定是市人民政府做出決定，然后公告，要有80%的附和。如果沒有80%的附和，就要終止執行；超過了80%的附和，那就繼續進行。
（二）舊區改造是否符合公共利益
80%是沒有法律依據的。如果從理論的角度來探討，市政府的規定不合法律要求。前面我們講了80%的人同意，首先，這個80%是不是全國人民的，不是；而是被拆遷地塊上居民的80%。也就是說有權簽署拆遷安置補償協議的人中的80%。第二，這個80%又是以戶為單位計，不是以成年人為單位計；那么以戶為單位計，涉及到所有權的問題不大。如果這個房屋是兩個人共有的，各占50%，一方不同意，另一方也沒辦法簽（協議）那就很難算出80%。從理論上來說，兩人各占50%，沒有簽這個協議，就是雙方都不同意，其實也就是一個人不同意，可以說這個80%的數字本身計算就是不準確的。再比如，一套房屋5個人共有，5個人是共同共有，一定要是一致決的，4個人同意，一個人不同意，也就是不能同意（簽這個協議）那么這個80%到底是按照什么計算出來的呢？按人頭數算，不對；按照戶數算，也不對。
二、安置補償的對象
（一）私房的安置補償
我們首先來看一下動遷補償范圍是什么。一是對這所房屋價值的補償，房屋價值可以用除以人頭來分配。二是因房屋征收造成的搬遷，臨時安置的補償。沒有搬遷就沒有臨時安置的問題。三是因征收房屋造成的停產停業造成的損失的補償。言歸正傳，有其他住房不能拿安置的補償，因為他們已定居了，不需要安置。補償款我們要具體進行分類，盡管政府給的是一筆錢。為了進一步分析問題，我們必須把家庭內部的關系弄清楚。除了補償問題，還有一個安置問題。這里的協議其實是由補償協議和安置協議組成的，但表面上就是一份協議，叫做安置補償協議。然而，物權法講的很清楚，國家征收不動產，首先要給不動產進行補償，第二不動產上的居民需要安置的必須安置。其實我們協議中的動遷款有很大一部分是安置款。在其他地方已定居了也就不存在需要安置的問題。盡管補償款是一筆總額，但是我們應該分析哪些人應得,哪些人不該得。以上是講的是和房屋所有權人簽協議的問題，補償要關注的是給房屋所有人的補償，安置問題需要關注的是安置的對象。
（二）公房的安置補償
1.政策的演變
過去，動遷公房必須和公房所有的同住人一起簽合同。因為公房有承租人，而承租人只能有一個，同住人則可以有很多。動遷舊政是和所有的同住人以及承租人一起簽協議。假如有一個人不同意簽協議，這戶人家則不能完成拆遷安置補償。但是要做到和所有同住人簽協議，這個協議就根本簽不下去，85%的簽約率根本是做不到的。因為現在政府拆遷的基本都是公房。那么提高效率呢？于是政府想了一個新政，這個新政就是政府和公房的承租人簽約。要知道政府做承租人的工作和做所有同住人的工作效率是不一樣的。
2.新政的不合理性
政府和承租人一個人簽約，是因為承租人是其全家的代表。但是這個代表理論在法理上是講不通的。公房是不是給承租人一個人的呢？形式上是，但實質上卻不是。承租人只是同住人的代表，他代表同住人來和政府簽租賃合同（指的是新中國當時的分房政策）。那么既然是代表，現在政府要跟其簽訂安置補償協議必須要有全體同住人的授權，但是現在我們上海的動遷新政不需要全體同住人的授權了。假如又是要全體同住人授權，那就是又回到動遷舊政了。對政府的行政行為來說，效率至上，于是乎，政府顧不上法律制度的完整性。政府只是從形式來考慮，才規定只和承租人簽協議。
雖然政府和承租人一個人簽合同效率很高。但是問題還是沒有完全解決。大量的問題還存在，比如家庭內部擺不平，那就協議還是簽不下來。現在好了，政府把這個問題甩給法院去解決，也即家庭內部不能達成一致，就由法院去解決。于是大量的案子都涌向了法院那里去了。于是市政府和法院講，為了提高城市建設發展的需要，我們只能搞高效率，人民群眾家庭內部的糾紛就由法院來解決。法院下判決必須依照法律，問題是完全依照法律，那就有悖于動遷政策和規定。如果按照政策和政府規定來下判決又和法律相去甚遠。于是法院也是左右為難。
3.承租人的認定
承租人如何認定，就要看租賃合同如何認定。認定租賃合同，上海有一整套體系，這個體系就是藍卡，藍卡上寫著誰是承租人，那么誰就是承租人。但是現實社會中，各種各樣意想不到的現象都會發生。比如承租人在房屋征收前死亡的，上海的規定是應先確定新的承租人。
首先講一下實體制度上的依據。上海市房屋租賃條例有一條關于“公房租賃”的規定，公房租賃必須確定承租人，承租人死亡以后，在這個房屋當中的同住人之間推選出一個承租人。接著的問題是：兩個同住人地位相同，推選誰呢？推選不出來，由出租人來決定，那么出租人根據什么來決定呢？按照同住人和已死亡了的原來承租人的親疏關系來決定。假如沒有配偶，是讓哥哥當承租人呢？還是讓弟弟當承租人呢？雙方協商決定。協商不成怎么辦？由房管部門決定。第三個做法就是當該幢房屋里無所謂同住人，那就在本城市有戶籍的親屬。當親屬有很多人時，那么還是按照親疏遠近的關系確定承租人。但是這樣還是問題不斷，從而確定新的承租人始終有困難。
那么假如承租人確定了，如何分拆遷補償安置補償款呢？其中有成年人和未成年人。有兩種觀點，一種是只分給成年人，其理由就是未成年人不享有動遷利益。但是我國沒有一條法律說未成年人不享有動遷利益。未成年人也是安置對象，那么其有何理由說未成年人不具有動遷利益呢？
（三）售后公房的安置補償
對于售后公房，如果是按照94方案確定的，那么協議的對象應當是所有同住人，如果是按照95方案確定的，那么協議的對象應該是房屋產權證登記名義人。如果對登記名義人有爭議，可先訴訟弄清。（完）
文稿整理：劉富城、孫磊
編輯：鄒明珠
