[原題]陳發樹與紅塔公司股權轉讓糾紛案法律問題解析
——兼談未生效合同
2015年5月7日，最高人民法院下達再審裁定，駁回陳發樹的再審申請。由此，陳發樹與云南紅塔集團有限公司（以下簡稱“紅塔公司”）股權轉讓合同糾紛一案，在經過三年多的法律程序后，基本已經塵埃落定。目前，最高院的二審判決和再審裁定，已經可以在中國裁判文書網上查詢，二審案號為（2013）民二終字第42號（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201412/t20141226_5597029.htm），再審案號為（2015）民申字第1號（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/ms/201506/t20150628_9010382.htm）。筆者以該案為起點，對未生效合同做簡要分析，并對該案裁判所涉及的部分法律問題進行解析。
一、案情介紹
2009年1月4日，中國煙草總公司（以下簡稱“中煙總公司”）作出《關于云南紅塔集團有限公司轉讓持有的云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》，同意紅塔公司有償轉讓其持有的云南白藥集團股份有限公司（以下簡稱“云南白藥集團”）無限售條件的流通國有法人股份65813912股，要求云南中煙工業有限公司（以下簡稱“云南中煙公司”）依該批復指導紅塔公司按《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》的規定進行股份轉讓。2009年8月13日、14日，云南白藥集團先后刊登了《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權的提示性公告》、《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權公開征集受讓方的公告》。
2009年9月10日，紅塔公司與陳發樹簽訂了《股份轉讓協議》，約定紅塔公司將其持有的占云南白藥集團總股本12.32%的本案爭議股份全部轉讓給陳發樹，對價為每股33.543元，總價款2207596050.22元，在轉讓協議簽訂后五個工作日內一次性付清。《股份轉讓協議》第四條約定：“乙方同意受讓甲方持有的云南白藥集團65813912股的股份，并已充分知悉：本協議約定股份轉讓事宜在本協議生效后尚需獲得有權國有資產監督管理機構的批準同意后方能實施。”第十二條約定：“本協議生效，且甲方已收到本協議第六條約定的全部款項后，甲方應當及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續，乙方應當配合甲方的上述工作（包括但不限于提供甲方所要求的材料、出具說明等）。”第二十六條第（三）項約定：“如本協議得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準，甲方應及時通知乙方，并將乙方交付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任，其本協議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。”第三十條約定：“本協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國資監管機構的批準同意后方能實施。”
2009年9月11日，云南白藥集團刊登了《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權進展情況的公告》，對本次股權轉讓交易進行了初次信息披露。2009年9月14日，云南白藥集團發布公告，公告2009年9月11日陳發樹和紅塔公司簽訂的《云南紅塔集團有限公司簡式權益變動報告書》和《陳發樹簡式權益變動報告書》，對股份變動再次進行了信息披露。《股份轉讓協議》簽訂后，陳發樹按約將2207596050.22元（含之前交付的競聘保證金）支付到紅塔公司指定賬戶。紅塔公司收款后，向陳發樹開具了收款專用發票，并于2011年4月19日再次就其上述收款情況出具書面說明，確認收到了上述款項。
2009年9月11日，紅塔公司向其上級機構紅塔煙草（集團）有限責任公司（以下簡稱“紅塔集團公司”）上報了《云南紅塔集團有限公司關于將所持云南白藥集團股份有限公司的股份整體轉讓給自然人陳發樹的請示》【云紅司（2009）47號】，并附上了相應的附件。同日，紅塔集團公司向其上級機構云南中煙公司上報了《紅塔集團關于將云南紅塔集團有限公司所持云南白藥集團股份有限股份的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》，并附上了相應的附件。2009年12月2日，云南中煙公司向其上級機構中煙總公司上報了《云南中煙工業公司關于云南紅塔集團有限公司協議轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份的請示》，并附上了相應的附件。
2010年5月28日，云南白藥集團召開2009年度股東大會通過決議，以公司現有總股本534051138股為基數，向全體股東每10股派2元現金（扣稅后實際每10股1.8元），同時以資本公積金向全體股東每10股轉增3股。
2011年4月27日，陳發樹向紅塔公司發出《辦理股份過戶登記催促函》，要求紅塔公司自接函之日起十個工作日內將轉讓協議項下股份辦理過戶登記至陳發樹名下。紅塔公司于2011年5月10日回函稱，本次股份轉讓事宜必須獲得有權國資監管機構的批準后方能實施，其積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現并未收到任何書面批復意見，本次股份轉讓事宜存在批復同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，將及時予以通知。
2012年1月17日，中煙總公司作出《關于不同意云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》【中煙辦（2012）7號】，該批復載明“不同意本次股份轉讓”。依據該批復意見，云南中煙公司和紅塔集團公司分別于2012年1月18日和2012年1月19日作出了不同意本次股份轉讓的相關批復。
2012年1月19日，紅塔公司致函陳發樹稱，因上級主管單位批復不同意本次股份轉讓，本次股份轉讓的過戶條件不成就；請你于接到通知之日，盡快提供收款賬戶的信息，我公司將按約定退還你所支付的全部履約保證金人民幣2207596050.22（不計利息）；《股份轉讓協議》按約定解除。
2011年12月21日，陳發樹向云南高院起訴，請求：1、確認《股份轉讓協議》合法有效，判令紅塔公司全面履行；2、確認紅塔公司未恰當履行合同義務，致使本案爭議股份不能在合理期限內過戶給陳發樹，已構成違約，判令紅塔公司立即采取完善申報材料、催請審批等補救措施；3、確認紅塔公司因違約給陳發樹已經造成和可能造成的損失，判令紅塔公司將因拖延本案爭議股份過戶所獲股息11846502.16元及其利息和轉增股份19744173.6股賠償給陳發樹，并賠償截止爭議股份過戶時陳發樹繼續遭受的其他損失，包括針對爭議股份繼續發生的利潤分配、派送紅利、資本公積金轉增股份等權益損失，以及爭議股份過戶時可能發生的貶值價差損失（截至2011年12月8日上午10點止，總損失以每股58.45元計，共1165893450元。）
一審法院認為，《股份轉讓協議》系雙方當事人真實的意思表示，內容不違反法律法規的禁止性規定，且根據《股份轉讓協議》第三十條“本協議自簽訂之日起生效”的約定，陳發樹訴請確認《股份轉讓協議》合法有效的請求成立，應予支持。根據《股權轉讓協議》第三十條“本協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資產監督管理機構的批準同意后方能實施”的約定，本案的股份轉讓只有在獲得有權國有資產監督管理機構批準同意后方能實施，但目前本案的《股份轉讓協議》并未獲得有權國有資產監督管理機構批準，因此，對陳發樹訴請判令紅塔公司繼續全面履行該《股份轉讓協議》的請求，不予支持。一審法院認為，紅塔公司在《股份轉讓協議》簽訂的第二天，即2009年9月11日，紅塔公司就及時依約履行了相應的信息披露手續，并按規定向其上級機構上報了相關審批手續，因此，紅塔公司已及時按約履行了就本案所涉股份轉讓的有關報批、信息披露等手續，并未違反協議約定。一審判決：一、陳發樹與云南紅塔集團有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉讓協議》合法有效；二、駁回原告陳發樹的其他訴訟請求。
陳發樹不服一審判決，向最高人民法院（以下簡稱“最高院”）提起上訴。最高院二審認為，本案所涉《股份轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，但未能得到有關機關批準。紅塔公司在與陳發樹簽訂《股權轉讓協議》后，即按程序逐級上報，中煙工總司收到上報材料后，明確作出不同意本次轉讓的批復，本案所涉《股份轉讓協議》的有權審批主體雖是財政部，中煙總公司無權批準本次股權轉讓行為，但作為紅塔公司的出資人，中煙總公司等根據國有資產監督管理相關規定，行使股東重大決策權和國有資產出資人權利，其作出的不同意本次股權轉讓的批復，終結了《股權轉讓協議》的報批程序。中煙總公司等是紅塔公司的出資人，屬于獨立的主體，且不是《股份轉讓協議》的當事人，將中煙總公司等的行為視為紅塔公司違約亦缺乏法律依據。本案所涉《股份轉讓協議》依法屬于應當辦理批準手續的合同，需經財政部批準才能生效，但因紅塔公司上級主管部門中煙總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，《股份轉讓協議》已確定無法得到有權機關批準，故應依法認定為不生效合同。二審判決：一、撤銷云南省高級人民法院（2012）云高民二初字第1號民事判決；二、云南紅塔集團有限公司自本判決生效之日起十日內向陳發樹返回2207596050.22元本金及利息（利息標準按同期人民銀行貸款利率計算，其中2億元自2009年8月20日計算至實際給付之日，2007596050.22元從2009年9月16日計算至實際給付之日）；三、駁回陳發樹的其他訴訟請求。
陳發樹不服二審判決，向最高院申請再審，認為（一）、紅塔公司應承擔締約過失責任。本案《股份轉讓協議》不生效，是因為紅塔公司未積極、誠信地履行合同義務，導致最后未能進入財政部的審批程序、進而無法獲得財政部的批準同意，主觀上存在明顯的過錯，應適用《中華人民共和國合同法》第四十二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第八條之規定，承擔締約過失責任。（二）、紅塔公司應承擔賠償責任。合同不生效，并不意味著當事人不承擔合同項下的義務。紅塔公司只在合同簽訂后將相關材料上報給紅塔集團公司，以后再也沒有進行任何后續的推進工作，不符合誠信原則，并且構成最終合同未能獲得上級主管機關同意的關鍵性過錯因素。給陳發樹造成了經濟損失，應承擔賠償責任。（三）、陳發樹的損失屬于信賴利益損失，應包括陳發樹在合同生效情況下可以合理預期取得的利益，具體包括直接損失、差價損失、現金紅利損失、轉增股份損失。（四）二審認定紅塔公司支付陳發樹利息是錯誤的，此處的給付性質應當是賠償損失，而非利息。
最高院再審認為，紅塔公司已經按照《股份轉讓協議》的約定，積極履行了報批、信息披露等法律手續，只是由于其上級主管機構中煙總公司不同意本次股權轉讓導致《股份轉讓協議》未生效。二審判決據此未予認定紅塔公司構成締約過失責任，有事實依據。最高院再審裁定：駁回陳發樹的再審申請。
二、未生效合同的簡要分析
1、未生效合同的特征
陳發樹與股權轉讓合同糾紛一案中，二審判決認定《股權轉讓協議》不生效，再審裁定亦認定《股權轉讓協議》未生效，也就是將《股權轉讓協議》認定為未生效合同。我們通常按照合同的效力將合同分為四種，有效合同、無效合同、效力待定的合同、可撤銷的合同。我們將未生效合同與這四類合同進行比較，以了解未生效合同的特征。
（1）未生效合同與有效合同的區別
《合同法》第四十四條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”《合同法》明確區分了合同成立和合同生效。只有在合同依法成立后才會涉及合同效力的問題。合同成立時符合生效要件，則合同有效。而未生效合同已經成立，由于缺少生效要件，而不屬于有效合同，但是在其符合生效要件后，未生效合同可以轉化為有效合同。
（2）未生效合同與可撤銷的合同的區別
《合同法》第五十四條規定了可撤銷合同的情形，第五十四條規定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”可撤銷的合同在被撤銷后，其效力和無效合同一樣，自始沒有法律約束力。但是可撤銷合同在被撤銷之前是有效的，合同各方有義務按照合同履行權利義務，而未生效合同并未生效，合同各方無義務履行合同。
（3）未生效合同與無效合同的區別
無效合同因為具有法律規定的無效事由而無效，一般而言是不可逆的，其效力不能補正。而未生效的合同是因為不符合法定或者約定的條件而未生效，其效力處于不確定狀態，是可以通過補正而生效的。《商品房買賣合同解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”從該司法解釋規定可知，該條款所規定的合同效力是以起訴為分界點的，未取得商品房預售許可證明的情況下，出賣人與買受人訂立的商品房預售合同在起訴之前屬于未生效合同，起訴時如符合生效要件則轉化為有效合同，否則轉化為無效合同，并且成為無效合同后不能因為出賣人取得商品房預售許可證明而轉化為有效合同。
（4）未生效合同與效力待定合同的區別
《合同法》第四十七條、第四十八條規定了兩種效力待定合同，限制民事行為能力人訂立的合同，無權代理人訂立的合同。《合同法》第四十四條第二款、第四十五條、第四十六條規定了三種未生效合同，應當辦理批準、登記的合同，附生效條件的合同，附生效期限的合同。效力待定的合同和未生效合同在法律狀態方面是一致的，其效力都處于未定狀態，在符合某些條件的情況下，合同生效，合同轉化為有效合同。但效力待定合同和未生效合同也是有區別的，效力待定的合同的生效條件為相關主體的追認，限制民事行為能力人訂立的合同需要法定代理人的追認，無權代理人訂立的合同需要被代理人追認。也就是說，效力待定合同的生效條件是由合同追認權人的主觀決定的，追認權人與合同有直接的利害關系。而未生效合同則不同，其生效條件是客觀的，即使是應當辦理批準、登記的合同，批準、登記機關行使的是行政權力，而并非追認權人的民事權利，這兩者是有明顯區別的。比如《中外合資經營經營企業實施條例》規定：“合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效。”合營企業協議的生效條件是審批機構批準，而審批機關與協議各方沒有任何利害關系。
由此可見，未生效合同是一種獨立的合同類型，其已經依法成立，而由于缺少客觀的生效要件，合同尚未生效，如滿足生效要件，轉化為有效合同，如確定不能滿足生效要件或者在法律規定的某種情形下，合同消滅或者轉化為無效合同。
2、未生效合同的效力
合同未生效，但并非沒有任何法律效力。對于應當辦理批準、登記的合同，其中約定的辦理批準、登記的條款是獨立于其他條款的，是不需要經過批準、登記而生效的，合同各方應當按照辦理批準、登記的條款履行各自的義務，如果違反，應當承擔違約責任。對于附條件的合同，合同各方負有不得不正當地阻止條件成就和不正當地促進條件成就的義務。
對于效力待定合同，為避免合同長期處于不確定狀態，賦予了相對人催告權和善意相對人的撤銷權，而未生效合同的生效條件是客觀的，不能由合同各方所決定，其效力的確定應根據具體情況判斷，只有在條件是否可以實現確定后，合同效力才能確定。比如應當辦理批準、登記的合同，只有在批準、登記機關明確作出是否同意的前提下，才能明確合同的效力。也就是說，除非判定其條件沒有可能實現，否則不應輕易消滅該合同，除非法律有明確的規定。
在未生效合同生效之前，如果合同一方按照合同履行了全部或者部分義務并且另一方收益，受益方則屬于不當得利，若履行的一方要求返還，并且要求返還時生效條件也尚未成就，那么受益方應當依據不當得利的相關法律規定予以返還。《合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”而《合同法》對于未生效合同被消滅后的權利義務沒有規定，但合同被消滅后的權利義務，可以參照合同無效或者被撤銷的規定，當事人負有返還的義務，過錯方負有賠償損失的義務。
三、最高院二審判決、再審裁定解析
二審判決將《股份轉讓協議》認定為不生效合同，二審判決所稱的“不生效合同”并非前文所述的未生效合同，其將《股權轉讓協議》認定為應當辦理批準手續的合同，并認定為不可能獲得批準。《股權轉讓協議》屬于應當辦理批準手續的合同，這一點是沒有問題的，二審判決糾正了一審判決在合同效力認定方面的錯誤。《財政部關于煙草行業國有資產管理若干問題的意見》（財建[2006]310號）規定：“中國煙草總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓，主業評估價值在1億元以上（含1億元）、多種經營在2億元以上（含2億元）的，由各單位逐級上報中國煙草總公司（國家煙草專賣局），由中國煙草總公司（國家煙草專賣局）報財政部審批。”由此可見，《股權轉讓協議》確實為應當辦理批準手續的合同，但是認定為不可能獲得批準，顯然是不公允的。從前述規定可知，《股權轉讓協議》的批準機關應當為財政部，而財政部目前尚未收到該報批合同，也就從未就《股權轉讓協議》發表過意見。二審判決認為，紅塔公司上級主管部門中煙總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，這顯然是不準確的。紅塔公司負有上報批準機關的義務，其負有保證將《股權轉讓協議》上報至財政部的義務，其不能預見合同是否可以獲得批準，但在簽訂協議時應當可以預見到自己的上級單位是否會履行報批手續。合同法第一百二十一條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。”紅塔公司因為其上級單位的原因而未完成報批手續，應當認定紅塔公司屬于違約方，應當承擔違約責任。中煙總公司系紅塔公司的上級單位，其在2009年12月2日即收到請示，直到陳發樹起訴后的2012年1月17日才作出不同意股份轉讓的批復，而在此期間，《股份轉讓協議》涉及的股份價值已經出現巨額增長，紅塔公司及其上級單位過錯的法律責任由陳發樹來承擔，顯然也是違反公平原則的。而依照二審判決的觀點，中煙總公司作為紅塔公司的出資人，中煙總公司等根據國有資產監督管理相關規定，行使股東重大決策權和國有資產出資人權利，其有權終止報批程序，而中煙總公司等并非行政審批機關，那么《股份轉讓協議》則不屬于未生效合同，而是屬于無權處分的合同，那么根據《買賣合同司法解釋》第三條、第四十五條規定，則《股權轉讓協議》應當屬于有效合同，而紅塔公司同樣應當承擔違約責任。二審判決《股份轉讓協議》已確定無法得到有權機關批準，這是不符合現實情況，也是有悖于法律精神的，《合同法解釋（二）》第八條規定：“依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”由該司法解釋可知，在報批義務人未完成報批義務的情況下，是可以由相對人辦理自行辦理報批手續的，也就是說，《股份轉讓協議》還是有可能獲得財政部的批準的。
再審裁定認為紅塔公司不構成締約過失責任，這是符合《合同法》關于締約過失責任的法律規定的，《合同法》第四十二條規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”《合同法》將締約過失責任限定在合同訂立過程中，而《股轉轉讓協議》已經訂立完成，只是在關于報批手續的履行方面，紅塔公司有過錯，不應屬于締約過失責任。而且目前合同效力尚未確定，追究締約過失責任也是不恰當的。
2009年9月10日，陳發樹與紅塔集團就云南白藥集團有限公司（以下簡稱“云南白藥”）股權簽訂《股份轉讓協議》，2011年12月21日，陳發樹向云南高院提起訴訟。簽訂合同已經快六年了，訴訟也歷時三年有余，陳發樹卻沒有得到想要得到的云南白藥股權，這對于陳發樹這個資本運作高手而言，可算是一大挫敗。我想，也許陳發樹在簽訂合同時已經預見到了各種法律風險，只是出于其他考量，而堅持簽訂了合同，也許陳發樹只是因為缺少了相關的法律建議，造成了今日之窘況，也許陳發樹早一點采取對應措施，而不是簽訂合同兩年后才提起訴訟，結果會大不一樣，也許還有很多其他的也許。但有一點是可以肯定的，如果各位朋友在簽訂合同前拿出解決糾紛的十分之一的精力去防范風險，那么你的糾紛將會減少百分之九十。其他關于事前防范的意義，皆屬于老生常談，不再贅述。
