目錄
1.借名買房 危險的親情游戲（來源：北京晚報20150819）
2.馬一德：借名買房之法律適用（來源：《法學家》2014年第6期）
3.王茂剛：借名買房行為的法律探析 （來源：茂剛法官新浪博客）
4.馬 強：借名購房案件所涉問題之研究 ——以法院裁判的案件為中心（來源：《政治與法律》(滬)2014年第7期）
5.汪惠芳：借名買房的權屬認定（來源：馬鞍山市花山區人民法院網）
6.王臘清：“借名購房”，幾多法律風險（來源：上海法治報20150427）
借名買房的權屬認定
論文提要：
隨著我國市場經濟的發展，房屋買賣逐漸轉變成一種日常交易。由于房屋的價值含量較高和對日常生活的有重大意義的特點，法律對于房屋等不動產的變動作了較嚴格的規定。近一段時間，房價不斷上漲，政府為解決低收入和中等收入家庭的居住問題，推出了安居房和限價房，并規定了申購者須具備的條件。有些人具備這些條件，不打算買房，而有些人不具備這些條件，但卻希望能夠買房，于是，借名買房糾紛時有發生。在我國房產權屬的變更須經進行登記才能發生效力，作為一種公示方法，即產生正確的推定力。通常情況下房屋的實際權利人與登記購買方是一致的，可隨著近一段時間“借名買房”情況時有發生，兩者不一致的情況也屢見不鮮，由此產生了房屋權屬的糾紛也日益怎多。本文試通過對借名買房的現狀、原因、不動產登記、合同效力等問題的討論，分析借名登記的情況下房產歸屬問題。全文共7945字。
以下正文：
近幾年，隨著我國房地產業的發展，房產買賣活動持續高溫，在現實生活中出現了大批實際權利人和名義登記人不一致的情況，并且隨著房價不斷攀升和人們物權意識的增強，因借名買房發生的糾紛也日益增多。
一、借名買房的債權屬性和物權屬性
所謂借名買房，就是指一方當事人由于某種原因不能或不便于以自己的名義購買房屋，于是通過協商與另一人達成協議，以另一人的名義購買房屋并登記。在整個過程中，實際購買方和登記購買方是不一致的，這也就是糾紛發生的根源。其應該具有以下幾個特征:（1）實際出資購房人與出名人達成借名購房協議； （2）實際出資購房人出資購房， 出名人未出資；（3）實際出資購房人將房屋登記在出名人的名字之下。
因此，在房產借名登記中，涉及的主體包括實際出資人和出名人，涉及的法律行為包括兩個主體的合意達成以及實施購房行為并進行登記，而這兩種法律行為又具有不同的權利屬性，即債權屬性和物權屬性：其中，實際出資人和出名人的借名購房行為的基礎是雙方當事人意思表示一致，達成借名購房協議，此種法律行為應當具有合同的屬性，即債權屬性；而購房并登記的行為涉及到不動產的產權歸屬問題，因此具有物權屬性。
根據臺灣學者對借名登記合同的論述可知，借名登記合同是指當事人約定一方 （借名人）經他方（出名人）同意，就屬于一方現在或將來的財產，以他方的名義，登記為所有人或者其他權利人的合同。所以房產借名登記實際上也是在雙方當事人達成的也是一種借名登記合同的基礎上進行的，即由實際出資人出資購買房屋，而出名人協助實際出資人辦理相應的購房手續的一項協議。但這項協議使房產產權在歸屬上有了表面和實質的區分，即本應歸屬于實際出資人的產權在表面上看是屬于出名人的，但這樣的錯位是當事人意思自治的結果，體現為私法自治與國家強制力干預的對抗。因此房產借名登記行為的物權屬性具有幾個特征：（1）實際出資人在法律上不享有產權，但是通過協議能夠證明自己屬于實質意義上的產權人；（2）出名人在法律上被視為產權所有人，但是其受合同的約束， 不能行使產權。（3）產權的實名分離是當事人意思自治的結果。顯然房產借名登記一方面在實際出資人和出名人之間產生了債權債務關系，實際出資人據此約束和限制出名人的行為，另一方面在當事人內部對產權歸屬進行了重新的配置， 產權呈現出實名分離的狀態。在實踐中，為了防止出名人擅自處分房屋的法律風險， 實際出資人往往會占有和控制權利憑證，而出名人只是徒有其名，當事人通過私法意思確定了物權支配力的歸屬，使物權支配秩序最終建立在意思自治的基礎之上。
二、借名買房的成因及風險
實踐中,實際出資人以他人名義登記房屋產權,通常有下列原因:
(一)規避法律或者政策
借名買房往往是事實購房人借登記購房人之名鉆法律或政策的空子,這是借名買房最常見的情形。購買房產需要一定的資格,事實購房人沒有資格購買,而登記購房人具有資格購買。比如,我國曾有內銷商品房與外銷商品房之分,當時政策規定境外人士無權購買此類房屋,某香港居民就用內陸親戚名字與開發商簽署了房屋買賣合同并辦理了房產證。又比如,政府為了解決中低收入家庭的居住問題,推出了經濟適用住房等限價房。根據《經濟適用住房管理辦法》第2條的規定，經濟適用住房是指政府提供政策優惠,限定建設標準、供應對象和銷售價格,具有保障性質的政策性商品住房，有些人不具備購買經濟適用住房的條件又想買這樣的房屋,就只能借他人名義買房。
(二)轉移財產逃避債務
債務人不履行到期債務的,債權人有權要求債務人以其所有的動產或不動產償還債務。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(法釋[2004]15號)第7條規定:對于超過被執行人及其所扶養家屬生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根據申請執行人的申請,在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以執行。債務人如果有兩套房屋,其中一套必須用來抵債，有些債務人為了隱匿財產,惡意躲債,事先就把房屋登記在他人(一般是親人)名下,給債權人和法院以自己無財產的假象。
(三)貪圖便宜享受優惠
購房人的身份不同決定了在購房時能否享受優惠,事實購房人直接購買無法享受一定的優惠,而登記購房人去購房可以享受一定的優惠。比如,只有具有城鎮戶口的在崗職工,才能享受住房公積金貸款。某人沒有資格辦這種貸款,而用商業貸款又覺得耗資太多,于是與親友商量以他們的名義辦理公積金貸款,每月則由他自己償還銀行貸款。又比如,在深圳如果以香港人身份購買某處的房屋享有更多的折扣,某人遂利用其哥哥香港居民身份購房,實際所有資金均由自己交納且辦理了入住手續并一直居住。
(四)簡便手續減少稅費
房屋是不動產,不僅價值大,而且每次轉手均需辦理登記手續。比如,父母以未成年人的名義購買房屋,有的是為了逃避將來有可能開征的遺產稅,如果現在以孩子的名義購置了房產,當遺產稅開征之時,就避開了納稅這一環節;有的雖然認為遺產稅的問題將來是否征收還是個未知數,但自己死亡之后房產證上是自己的名字,將來要牽扯到公證、產權過戶等手續,如果現在就直接以孩子的名義購房,將來就免除了這一系列問題。又比如,很多時候房產中介公司現金收購房產,但將房產過戶給公司,需要交納更高的費用,為了減少成本賺取更高的利潤,便將房產過戶給公司的員工,再以員工的名義將房產出售。
(五)其他原因
事實購房人借名買房有的是為了達到某種特殊目的。比如,在銀行貸款買二手房對年齡是有嚴格限制的,申請人的年齡加上貸款年限,不能超過65歲。某人因年紀大不符合條件,貸款辦不了，便用兒子的名義貸款買房。又比如,有人為了讓親友開心,就將房屋登記在親友名下等。再比如,少數官員貪污公款、收受賄賂,為了使貨幣保值增值,又不觸犯巨額財產來源不明罪,只好以親友名義購買并登記房屋。
在法律上，借名買房中存在著諸多風險：
（一）實踐中借名購買經濟適用房等政策性房屋的，屢屢因名義產權人反悔，導致出資人無法取得房屋產權。而且，因名義產權人與出資人之間往往具有親朋、同事等某種親密關系，很不重視書面證據的收集和保存，因此出現糾紛時出資人如無法證明購房款系由自己支付，則要求產權人返還購房款也相當困難。
（二）即便是借名購買普通房屋，也存在如下風險：
1、登記購房人反悔不承認借名買房之事或者登記購房人死亡，其繼承人不了解借名之事、不承認借名之事。
2、第三人對登記購房人轉移房產給事實購房人的行為提出異議，實踐中，借名買房雙方進行約定時，事實購房人認為借名與登記購房人的配偶沒有關系，真正的房主是自己，但登記購房人的配偶往往以《婚姻法》的規定提出異議，否認借名買房的事實，確認該房產為夫妻共同財產。
3、房產被登記購房人處分(轉讓或抵押)或被法院執行。
4、即使名義產權人不存在任何違約及有違誠信的行為，那么將名義產權人名下的房屋轉移登記到真正的產權人名下也要負擔相應的稅費。
三、借名買房的法律問題
（一）我國的不動產登記制度及效力問題
我國《物權法》第九條第一款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生法律效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定除外。”可以看出我國的不動產等制度應該采取的是以登記生效主義為主的模式。當出現實際出資人與登記名義人不一致的情況時，根據我國《物權法》第16條和第17條的規定，應推定登記購買人為房屋的所有人。但是我們并不能一味無條件保護登記權利人，而忽視實際權利人的利益。登記作為不動產物權的外在表現形式，體現法律對社會生活的類型化和一般調整，但并不能絕對真實地反映不動產物權的真正歸屬。如果將登記的推定力絕對化，就會有損實際權利人，也有違公平正義的原則。因此，實際權利人如果有證據證明自己享有不動產的所有權，并可以推翻原有登記的推定力，我們就應該對此房產的所有權做新的定奪 。
（二）法律物權與事實物權的關系問題
在借名登記中，通過“借名”這一行為就牽涉到實際購房人和登記購房人兩方當事人，也涉及到了法律物權與事實物權的關系。所謂法律物權，指的是通過法定的公示方式、具備法定的權力外部表現形式、被法律認可從而受法律保護的物權。法律對不同類定的物權分別規定了不同的公示方法，在不動產中表現為登記。法律物權在房屋交易中也就表現為登記物權。與法律物權相對應的是事實物權。事實物權是指沒有通過法定公示方法體現權力的歸屬，但可以證明權利人對標的物具備支配權的客觀事實物權。本文討論的借名登記，房產的實際出資人就享有這類事實物權。
由于法律物權與事實物權的外在表現形式不同，在法律的保護程度上也有所差別。法律物權，具備法定的公示方式，使社會公眾可以信任，并因信任做出相應的法律行為，符合物權公示的原則要求，因此法律物權具有正確性推定效力，除有相反證據，無需舉證證明權力的正確性。但事實物權則不同，因為其沒有法定的公示方式，無法推定權力的正確性，因此權利人負有積極的舉證責任，相比法律物權，保護條件更加嚴格，因此，當涉及到第三人利益時，基于對信任利益的保護，事實物權難以得到法律的保護。
（三）私法中的意思自治問題
司法自治的民法的基本原則，民事主體在法律允許的范圍內，依照自己的自由意志進行民事活動，創設民事權利義務關系，國家原則上不加以干預，只有當民事活動違反了法律的強制性規定或者出現糾紛時，國家才出面加以干預。司法自治原則強調民事主體之間的關系取決于當事人的自由意志，但這種自由并不是無限制的，如果行為超出了法律規定的范圍，就會失去法律的保護。我國《民法通則》第58條規定了無效的民事行為，如果民事行為違反國家的強制性規定，有損社會公眾、國家利益或違背公序良將得不到法律的保護。
借名登記行為是當事人雙方出于某種目的，雙方自愿協商一致，達成以借名購房為內容的協議，這一協議應當對當事人之間產生約束力，受法律保護。借名登記的協議是事實購房人與登記購房人之間，就設立某項權利義務意思表示達成一致的協議，因此，這種協議應該屬于合同的范疇，更確切地講，是合同中的無名合同。我國《合同法》規定了15類典型的合同，但同時也允許當事人在不違反法律的禁止性規定和社會公共利益的前提下，自主決定合同的內容訂立無名合同，并給予效力上的保障。合同一旦成立，雙方就應該嚴格按照合同執行約定。
（四）規避法律行為效果問題
現實中存在的很多借名買房的情況并不是完全純潔的，有的甚至存在違法現象。脫離合法性的基礎，討論物的歸屬是不現實的，所以討論在規避法律的情況下，借名登記的后果也是很重要的。規避法律的行為是指當事人利用合同自由，以迂回的手段規避法律的強行性規定，達到合法情況下能實現的目的。規避法律的行為不同于違反法律，后者是當事人的行為直接違反了法律的禁止性規定，其行為后果當然無效；而規避法律的行為從表面上看并沒有違反法律的規定，因此并不能認為當然無效，而應該依具體情況加以分析。
規避法律的行為一般情況下表現為兩種情況：一、能直接認定無效的規避法律行為；二、并不能直接認定其效力的其他規避法律的行為。能直接認定無效的規避法律行為，典型的就是我國《民法通則》第五十八條后三款規定的情況：惡意串通損害國家、集體或第三人利益的，違反法律或社會公共利益的，以合法形式掩蓋非法目的的。以合法形式掩蓋非法目的為例，從主觀上看，當事人的目的是從事違法行為，但從客觀上看，行為是合法的，合法形式只是為實現非法目的而采取的手段。這類行為就應當認定為無效。不能直接認定效力的規避法律行為，是指不能通過《合同法》第52條和《民法通則》第58條的規定直接認定無效的行為。針對這類行為不能當然認定行為無效，而應該通過分析行為的內容、目的和其后果的合法性綜合考慮。
四、借名買房合同的效力分析
一般在實務中， 如果借名登記所購房產是一般的商品房， 那借名登記協議就應當被認定為有效合同， 主要因為意思自治是合同法的一項基本原則， 當事人在沒有瑕疵的意思表示下達成的合意應當是為法律所認可的。但是如果借名登記所購房屋是經濟適用房等特殊政策性房屋， 我國司法實踐中不同法院的認識是不同的， 有的法院認為該類合同是無效合同， 因為當事人存在規避法律或國家政策的動機； 而有的法院認為， 我國 《合同法》 所明確規定的合同無效的情形是違反國家法律、 行政法規的強制性規范， 而規范經濟適用房交易的只有 《經濟適用住房管理辦法》 ， 該辦法還不能上升到法律或行政法官的高度， 因此雙方簽訂的借名登記協議不能認定為無效。例如，《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》(京高法發[2010]458號)第十五條有著具體規定：“當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據合同約定要求登記人(出名人)辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持。但是，該房屋因登記人的債權人查封或其他原因依法不能辦理轉移登記，或者涉及善意交易第三人利益的除外。當事人一方提供證據證明其對房屋的購買確實存在出資關系，但不足以證明雙方之間存在借名登記的約定，其主張確認房屋歸其所有或要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，不予支持;其向登記人另行主張出資債權的，應當根據出資的性質按照相關法律規定處理。”第十六條規定：“借名人違反相關政策、法規的規定，借名購買經濟適用住房等政策性保障住房，并登記在他人名下，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，一般不予支持。”
筆者認為， 借名登記協議一般應該是有效的， 原因有以下幾個：
（1） 借名登記協議是雙方當事人自愿簽訂的契約， 而意思自治是契約自由的基本原則， 雙方有權利通過協商的方式處理產權；
（2） 法律不能一味的排斥事實物權。 《物權法》 雖然是私法， 但實際上其強制性規定充斥著整個法律中， 而其實際上是對于私人制度的一個干預， 但是其本質仍然是私法， 而私法自治是民法所遵循的原理， 而借名登記協議是私法自治的產物，《物權法》 不能因為實施出資人所享有的 “ 事實物權” 在形式上不符合其規定就不予以保護。有學者提出了 “ 事實物權對抗法律物權” 的觀點， 即事實物權人依法可以請求設定一定的法律限制， 限制法律物權的行使， 這對實際出資人能夠對抗出名人提供了理論支持。
但是， 有些借名登記協議不能認定為有效， 其一是關于經濟適用房的借名登記協議， 首先雖然 《經濟適用住房管理辦法》 不能被認定為法律或行政法規， 但是經濟適用房是政府為了實現和諧社會而給予開發商補貼來建造的， 是為社會公共利益而建， 但如果不符合申請購買條件的當事人借名購置了經濟適用房， 就違反了經濟適用房建設的初衷， 損害低收入人群購房機會， 因此損害社會公共利益， 協議應當無效。其二是如果實際出資人為了逃避債務等其他非法原因而進行借名登記購房， 那就是以合法手段掩蓋非法目的， 那借名登記協議當然無效。
五、借名買房的權屬認定
（一）合法情況下歸屬
合法性是一切法律行為能夠產生法律效力的基本前提，在缺乏合法性的前提下通過研究不動產登記制度、事實物權與法律物權的關系以及私法自治等制度，來討論物權的歸屬是沒有多大意義的。因此，在討論房屋所有權的歸屬問題之前，先假設借名登記的行為本身是合法的。在合法前提下，房屋所有權的歸屬問題，主要分以下兩種情況。
1、不涉及第三方利益的情況
房屋所有權因登記發生效力，是指在登記購房人和房地產開發商之間發生了物權變動的效力，它并不否認實際購買任何登記購買人之間的借名購買協議的效力。因此在沒有善意第三人參與的情況下，實際購房人《物權法》第33條請求確認房屋所有權的歸屬。
從不動產的登記制度而言，登記是物權的公示方法，它具備的僅僅是物權的正確推定效力，并不能真實體現物的歸屬情況。當實際購房人有足夠證據證明房屋歸其所有時，就不能根據登記來判斷所有權的歸屬，而應認定實際權利人為房屋所有者。
從法律物權與事實物權的關系而言，在不涉及第三人的利益時，從公平正義的角度看，應保護實際購房人的合法權益。從司法自治原則而言，實際購房人和登記購房人可以根據自由意志簽訂借名登記協議。這符合司法自治的原則，依照協議約定，實際購房人應為房屋的所有權人。
司法實踐中，以下四個方面的認定對于確定真正權利人具有重要的意義：
（1）涉訴房屋產權證登記為誰，由誰保管。
房屋產權證書是房屋產權的重要憑證，產權人一般不會隨意交給他人。出資方如有證據證明自己長期保管房屋產權證書，而借名方不能提供證據證明出資方持有的原始房屋產權證書具有非法性之時，可以初步考慮認定出資方就房屋享有的權屬。
（2）涉訴房屋的購房款及相關稅費由誰支付。
依據常理，自己購買房屋必定自己交付購房款及相關稅費。
（3）涉訴房屋由誰長期支配使用。
相關房屋由誰長期支配使用也是認定真實權利人的一個重要依據。出資方如能提供相關的水電費和取暖費等票據，證明了相關房屋一直由其居住，并進行了裝修，而借名方對此不能作合理解釋，可以作為認定出資人為房屋實際權屬人的因素之一。
（4）房屋出賣方的證明。
房屋買賣合同的簽訂雙方為買受人與出賣人，當初出賣方與何人訂立合同及收取何人交付的房款也是判斷真正權利人的依據之一。
出資方如能在以上四個方面提供充分證據，證據之間亦能互相得到印證，且形成完整的證據鏈條，在不涉及違法和損害第三人利益的情形下，法院可以認定相關房屋歸實際出資人所有。
2、涉及第三方利益的情況
當被借名人把房屋登記到自己名下后，未經權利人許可，被借名人又將房屋賣給了不知情的第三人，此時便涉及到了善意取得的問題。根據我國《物權法》第106條的規定善意第三人支付了合理價款并辦理了房屋過戶手續，便取得了房屋的所有權。即使登記登記的情況并非真實，但只要第三人基于信任做出了交易行為，法律就應該保護。此時，原權利人可以要求登記購房人對其進行賠償。
（二）非法情況下的歸屬
如果實際購房人預登記購房人的行為本身是違法行為，就應當認定其行為無效。規避法律的行為從外部表現看沒有違反法律，當規避了法律的強制性規定。規避法律的行為本身雖缺乏合法性的基礎，但并不能當然否認其效力，而應對其行為的目的、內容以及后果綜合分析，作出判斷。如果行為在目的，內容后果上是違法的，就認定其行為違法。
借名買房行為本身就具有一定的風險性，起初認為是兩全其美的協議，最后可能會事與愿違。尤其當借名買房的事發生在親屬之間時，實際權利人很可能基于信任，沒有字面協議證明房屋的歸屬，因而處于不利地位。總之，法律保護公民的自由意志，但大家也應遵守法律，對法律心存敬畏之心。
“家事法苑”家事法實務交流微信群群規則
（2015年11月版）
