預(yù)期利益損失賠償探析
作者 | 曾春紅律師
單位 | 北京浩天信和(杭州)律師事務(wù)所
合同法第113條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”司法實(shí)踐中，對(duì)于預(yù)期利益損失的賠償與否，損失數(shù)額的確定不一。本文擬從預(yù)期利益損失與相關(guān)幾個(gè)概念的分析比較入手，并結(jié)合司法實(shí)踐中的相關(guān)案例，以廓清對(duì)預(yù)期利益損失的認(rèn)識(shí)，并對(duì)預(yù)期利益損失賠償?shù)脑瓌t與方法等作一探析。
一、預(yù)期利益損失與信賴?yán)鎿p失
預(yù)期利益損失源于合同法第七章“違約責(zé)任”的第113條，而信賴?yán)鎿p失源于合同法第二章“合同的訂立”第42條，該條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。”也即前者是基于違約責(zé)任，后者是基于締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)違反依誠(chéng)實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或者合同雖然成立，但不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，給對(duì)方造成損失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。二者主要區(qū)別在于：
1、發(fā)生的階段不同。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后。只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時(shí)，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。而違約責(zé)任是在合同成立并生效后，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定。
2、過錯(cuò)要求不同。締約過失責(zé)任要求一方主觀上存在過錯(cuò)，包括故意和過失。故意是指締約人預(yù)見到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成信賴?yán)鎿p失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或者放任違法后果的發(fā)生。過失指雖然預(yù)見到了上述后果，但因疏忽大意沒有盡到告知、照顧、協(xié)助等義務(wù)，或輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。締約過失責(zé)任本質(zhì)上是一種過錯(cuò)責(zé)任。而合同的違約責(zé)任則不要求當(dāng)事人主觀上過錯(cuò)，只要客觀上違反了合同的義務(wù)，即應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，本質(zhì)上是一種無過錯(cuò)責(zé)任。
3、損失的范圍不同。締約過失責(zé)任賠償?shù)氖切刨嚴(yán)鎿p失，所謂信賴?yán)娴膿p失，是指一方實(shí)施某種行為后，足以使另一方對(duì)其產(chǎn)生信賴（如相信其會(huì)訂立合同），并因此而支付了一定的費(fèi)用，后因?qū)Ψ竭`反誠(chéng)信原則使該費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。包括直接損失和間接損失，直接損失如締約費(fèi)用、準(zhǔn)備履行所支出費(fèi)用、已給付金錢的利息等。間接損失包括因信賴合同有效成立而放棄與第三人另訂合同獲利機(jī)會(huì)的損失等。而因違約責(zé)任賠償?shù)念A(yù)期利益損失，指締約時(shí)違約方可以預(yù)見到的履行利益所產(chǎn)生的損失，僅是一種間接損失。
對(duì)締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的準(zhǔn)確把握，有助于受害人準(zhǔn)確確定訴請(qǐng)基礎(chǔ)與范圍，避免因基礎(chǔ)關(guān)系把握不當(dāng)而導(dǎo)致敗訴風(fēng)險(xiǎn)。如：黑龍江省綏化農(nóng)墾法院審理的原告王輝因與被告哈爾濱好博藥業(yè)有限公司合同糾紛一案【（2015）綏商初字第334號(hào)】，經(jīng)法院查明，原、被告簽訂的合作協(xié)議因原告不具有藥品生產(chǎn)資質(zhì)而無效，法院認(rèn)為，原告訴請(qǐng)被告繼續(xù)履行雙方簽訂的品種合作協(xié)議，賠償預(yù)期銷售利潤(rùn)損失1987420.50元，支付違約金1397248.46元。此三項(xiàng)訴訟請(qǐng)求成立的共同前提條件是雙方當(dāng)事人訂立的合同依法成立并生效，而本案所涉品種合作協(xié)議為無效合同，自始不具有法律約束力，原告基于無效合同之約定，請(qǐng)求被告履行相應(yīng)義務(wù)，本院不予支持。
二、預(yù)約合同與本約合同中預(yù)期利益損失的確定
預(yù)約合同是指約定將來訂立一定合同的合同。與之相對(duì)應(yīng)的，因履行預(yù)約合同而成立的合同即為本約合同。預(yù)約合同與本約合同存在一定的牽連關(guān)系，預(yù)約合同的目的在于一定的期限內(nèi)訂立本約合同，預(yù)約合同的履行結(jié)果是訂立本約合同。但預(yù)約合同與本約合同并非主從關(guān)系，二者相互獨(dú)立。
由于預(yù)約合同具有獨(dú)立性，違反預(yù)約合同造成損失的，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。”但需注意的是，預(yù)約合同的違約責(zé)任不同于本約合同。違反預(yù)約合同，其結(jié)果是導(dǎo)致本約不成立，受害人僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，其賠償范圍也僅限于本約合同的信賴?yán)鎿p失，而不能是本約合同的履行利益損失，其中包括可得利益損失。因此，實(shí)踐中，如果因違反預(yù)約合同卻主張本約合同的可得利益損失，法院不予支持。如：江西省高級(jí)人民法院再審的程美菊與江西惠榮房地產(chǎn)投資開發(fā)有限公司商品房預(yù)約合同糾紛一案【（2016）贛民再46號(hào)】。程美菊起訴稱，2004年4月9日，雙方就《東方假日廣場(chǎng)》樓宇簽訂了一份房屋認(rèn)購(gòu)書。認(rèn)購(gòu)書明確了程美菊認(rèn)購(gòu)的房屋處向，并約定了價(jià)格為每平方米1200元，面積為69.26平方米，程美菊為此支付了定金1萬元。認(rèn)購(gòu)書簽訂后，惠榮公司2009年7月份才開始動(dòng)工建房，2012年2月初惠榮公司才通知程美菊選房，并說房?jī)r(jià)要按3650元每平方米計(jì)算，程美菊不同意，遂導(dǎo)致糾紛發(fā)生。為此特提起訴訟。請(qǐng)求：1、判令惠榮公司雙倍返還定金2萬元；2、惠榮公司承擔(dān)因違約造成的利益損失169687元［（3650元／平方米-1200元／平方米）×69.26平方米=169687元］；3、請(qǐng)求解除雙方簽訂樓宇認(rèn)購(gòu)書。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方簽訂的《認(rèn)購(gòu)書》為預(yù)約合同，合法有效。原告訴請(qǐng)解除認(rèn)購(gòu)書及返還定金合法，但本案不能以商品房買賣本約合同的違約責(zé)任來判斷程美菊的損失和惠榮公司應(yīng)承擔(dān)的違約賠償數(shù)額。《合同法》第113條規(guī)定了一方違約后，守約方可以主張的違約損失范圍，包括合同履行后可以獲得的利益。預(yù)約合同作為具有獨(dú)立性的合同，該條款對(duì)其應(yīng)當(dāng)同樣適用，但預(yù)約合同和本約合同履行后可以獲得的利益并非同一概念。商品房預(yù)約合同是以簽訂商品房買賣合同為標(biāo)的，其產(chǎn)生的是締約請(qǐng)求權(quán)，與商品房買賣本約合同所產(chǎn)生的履行合同請(qǐng)求權(quán)并不一樣，不能以未能履行商品房買賣合同作為其主張損失的依據(jù)。本案程美菊與惠榮公司簽訂《認(rèn)購(gòu)書》后，其獲得是的與惠榮公司簽訂商品房買賣合同的請(qǐng)求權(quán)，并非直接履行商品房買賣合同請(qǐng)求權(quán)，惠榮公司違反《認(rèn)購(gòu)書》的約定導(dǎo)致的損失是程美菊喪失與惠榮公司締結(jié)商品房買賣合同的機(jī)會(huì)，此種機(jī)會(huì)損失不能簡(jiǎn)單以商品房買賣合同單價(jià)差異確定。根據(jù)南昌市房地產(chǎn)市場(chǎng)的發(fā)展趨勢(shì)和本案實(shí)際情況，酌情認(rèn)定由惠榮公司賠償程美菊利益損失84843.5元（程美菊主張的利益損失計(jì)人民幣169687元÷2＝84843.5元）。
三、預(yù)期利益損失與違約金
合同法第113條和第114條分別規(guī)定了預(yù)期利益損失與違約金。合同法第114條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”其中違約金是確定的，而預(yù)期利益損失通常是不確定的，但也可以通過約定損失的計(jì)算方法予以確定。兩者作為違約責(zé)任的承擔(dān)方式，存在一定的區(qū)別與聯(lián)系：
1、是否要求存在實(shí)際損失不一。預(yù)期利益損失是合同違約造成的實(shí)際損失，如果不存在實(shí)際損失，即便違約了，也不存在賠償問題，其目的在于填補(bǔ)損失功能。而違約金賠償不一定以造成實(shí)際損失為前提，即便沒有造成實(shí)際損失，雙方也可約定違約金條款，如雙方約定如一方遲延履行合同，支付對(duì)方一定的違約金。違約金條款兼具賠償與懲罰功能。其懲罰功能表現(xiàn)在當(dāng)一方違約時(shí)，違約方除須支付違約金外，仍需履行其他債務(wù)。如，合同法第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”
2、是否可以調(diào)整不同。預(yù)期利益損失作為合同的一項(xiàng)實(shí)際損失，不存在調(diào)整問題。而違約金可依當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)整。合同法第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”
3、預(yù)期利益損失是違約金調(diào)整的一個(gè)參考因素。《合同法解釋二》第29條規(guī)定：“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。
4、二者不可同時(shí)主張。主張違約金賠償本身就涵蓋了實(shí)際損失，預(yù)期利益損失作為一項(xiàng)實(shí)際損失，二者不可同時(shí)重復(fù)主張，只能根據(jù)實(shí)際損失情況對(duì)違約金予以調(diào)整。《合同法解釋二》第28條也規(guī)定：“當(dāng)事人依照合同法第114條第2款的規(guī)定，請(qǐng)求人民法院增加違約金的，增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失為限。增加違約金以后，當(dāng)事人又請(qǐng)求對(duì)方賠償損失的，人民法院不予支持。”
四、預(yù)期利益損失的賠償
1、預(yù)期利益損失的范圍
預(yù)期利益損失也叫可得利益損失。可得利益是與現(xiàn)存利益相對(duì)的概念，它是指在合同履行前并不為當(dāng)事人所擁有，而為當(dāng)事人所期望在合同履行以后可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。可得利益損失是指違約行為的發(fā)生導(dǎo)致受害人所喪失的可得利益。可得利益損失的賠償，是合同法完全賠償原則的體現(xiàn)，可以使非違約方最大限度獲得賠償。
對(duì)于預(yù)期利益損失的范圍，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第九條規(guī)定：“在當(dāng)前市場(chǎng)主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失和轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤(rùn)損失。承包經(jīng)營(yíng)、租賃經(jīng)營(yíng)合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤(rùn)損失”。 因此，預(yù)期利益損失是一種純利潤(rùn)損失。
2、預(yù)期利益損失的限制
（1）可預(yù)見原則
根據(jù)合同法第113條規(guī)定，預(yù)期利益損失的賠償不得超過違約方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。比如，合同已約定了違約造成預(yù)期損失的計(jì)算方法，按此方法計(jì)算違約方是明確的，也是可預(yù)見的，則受害人主張預(yù)期利益損失不得超出該合同約定范圍，超出部分的損失難以獲賠。
（2）減損原則
合同法第119條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。”即受害人不得就其本可以采取合理措施予以避免的損失獲得賠償，也就是合同法的減損原則，其目的在于促使受害人采取合理措施避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，同時(shí)，因受害人自己應(yīng)減損而未減損，一定程度上中斷了違約與損害的因果關(guān)系，受害人不可就該部分損失主張賠償。
（3）損益相抵規(guī)則
受害人因違約行為所獲益應(yīng)從所受損中扣除。因?yàn)檫`約救濟(jì)的功能主要在于填補(bǔ)損失，而不是從違約中獲利。實(shí)踐中，從損失中應(yīng)予扣除的利益包括：標(biāo)的物毀損后的殘余價(jià)值、繼續(xù)履行合同本應(yīng)支付但因違約行為的發(fā)生而免予支付的費(fèi)用等。
3、預(yù)期利益損失的確定
預(yù)期利益損失的確定既是受害人舉證的難點(diǎn)所在，也是受害人獲賠與否及獲賠大小的風(fēng)險(xiǎn)所在。實(shí)踐中主要確定方法有：
（1）對(duì)比法。即確定參照對(duì)象進(jìn)行對(duì)比，參照對(duì)象既可以是與受害人相同或相似的其他同類單位，也可以是受害人自身，如以受害人在損失發(fā)生前一段時(shí)間內(nèi)的平均收益（如利潤(rùn)率）為參照標(biāo)準(zhǔn)。此種方法賦予受害人舉證責(zé)任過大。
（2）估算法。在預(yù)期利益損失確實(shí)存在又難以確定的情形下，可以根據(jù)案情的具體情況，大致估算賠償數(shù)額。此種方法法官自由裁量權(quán)發(fā)揮的空間較大，也是受害方風(fēng)險(xiǎn)所在。
（3）約定法。當(dāng)事人約定賠償損失賠償額的計(jì)算方法。此種方法可以免去受害人因舉證困難導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于受害人最為有利。
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