文/葉江湖 京師律師事務所律師
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上一篇文章——《股權代持中“隱名股東”的法律風險及其防范建議》（點擊文章名稱回顧相關文章），已經對股權代持中可能存在的雙重征稅風險有所提及，但未展開，現本文專門對此問題進行分析。
股權代持中，實際出資人（即“隱名股東”）與名義出資人（即“名義股東”或“顯名股東”）訂立股權代持協議，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，由名義股東按照隱名股東的授權行使股東權利和處分股權。股權代持協議具備《合同法》第21章所規定的“委托合同”的特征，股權代持法律關系在性質上可認定為委托代理關系。
股權代持安排可能會帶來一定的稅收風險，包括本應只征一次所得稅但因股權代持安排而被實際征收兩次所得稅（即“雙重征稅”），以及本應免征所得稅但因股權代持安排而被實際征收所得稅兩種情形?！尽半p重征稅風險”的表述并不十分準確，“稅收風險”或“稅務風險”的表述可能會更適當些?！?/p>
因法律法規對不同種類股權的轉讓所得的稅收規定不同，股權代持稅收風險的具體表現也有所不同。以下對股權轉讓的有關稅收規定進行梳理，并從稅收一般規定和特別規定兩個方面對股權代持的稅收風險分別進行分析，在最后嘗試提供若干應對措施。
一、一般規定下的股權代持稅收風險分析
《企業所得稅法》、《企業所得稅法實施條例》、《個人所得稅法》和《個人所得稅法實施條例》對股權轉讓所涉及到的所得稅作了一般性的規定。根據《企業所得稅法》第1條、第5條、第6條第3項和《企業所得稅法實施條例》第16條的規定，企業應就其轉讓股權取得的收入繳納企業所得稅；根據《個人所得稅法》第2條第9項和《個人所得稅法實施條例》第8條第1款第9項的規定，個人轉讓股權所得應納個人所得稅。名義股東和隱名股東均可能為上述規定中的所得稅納稅企業或個人，股權代持中涉及到的所得稅問題適用上述一般規定。
（一）名義股東對外轉讓股權的情形
當名義股東按照隱名股東的意思對外轉讓其所代持的股權，而后將轉讓所得轉付給隱名東時，從交易的經濟實質上看，該股權轉讓行為是隱名股東授權名義股東所為，實際取得收入的主體是隱名股東，稅務機關僅應對隱名股東就轉讓股權所得征收企業所得稅或個人所得稅。但從交易外觀上看，名義股東因轉讓股權取得收入，隱名股東又從名義股東處取得收入，如果隱名股東無法提供足夠的證據證明交易的經濟實質，并說服稅務機關按照實質課稅原則征稅，那么名義股東將須就其轉讓股權所得交納所得稅，隱名股東也須就其從名義股東取得的收入再次交納所得稅，雙重征稅問題不可避免。
（二）隱名股東“顯名”的情形
當隱名股東“顯名”（即將名義股東代持的股權變更登記到隱名股東名下，使隱名股東成為實質性的股東）時，“顯名”安排并無股權轉讓的經濟實質，因此從實質課稅原則上說，其并不具備“可稅性”。但從交易外觀上看，存在名義股東與隱名股東之間的股權轉讓及變更登記的表象，如同上面分析的一樣，稅務機關可能就此“顯名”交易征收企業所得稅或個人所得稅。
因此，在此情形下，股權代持安排可能導致隱名股東負擔本無須負擔的所得稅負。
二、特別規定下的股權代持稅收風險分析
除上述一般性規定外，現行稅收法律法規還針對特定種類的股權轉讓規定了特別的稅收制度，這些特定種類股權代持的稅收風險也相應地有各有不同的表現形式。以下按現行稅收特別規定下的不同股權種類分別對特定種類股權代持的稅收風險進行分析。
（一）企業轉讓因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股
根據國家稅務總局《關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（2011年第39號）第2條規定，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業在轉讓時取得的收入，應作為企業應稅收入計算納稅。依照本條規定完成納稅義務后的限售股轉讓收入余額轉付給實際所有人時不再納稅。依法院判決、裁定等原因，通過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股。
可見，此類限售股的代持，因有國家稅務總局專門規定而可以有效避免代持人轉讓股權后向實際所有人轉付所得時，對此同一所得雙重征稅，以及通過司法裁判“顯名”時的稅收風險。
（二）個人轉讓上市公司限售股
根據《財政部、國家稅務總局、證監會關于個人轉讓上市公司限售股所得征收個人所得稅有關問題的通知》（財稅[2009]167號）第1條規定，個人轉讓限售股取得的所得，按照“財產轉讓所得”，適用20%的比例稅率征收個人所得稅。
因此，對個人作為名義股東代持此類限售股的情形下，仍不能避免上述分析的稅收風險。
（三）個人轉讓上海、深圳交易所的上市公司股票
根據《國家稅務總局所得稅管理司關于年所得12萬元以上納稅人申報股票轉讓所得有關問題的通知》的規定和《國家稅務總局有關負責人就年所得12萬元以上納稅人自行納稅申報有關問題答記者問》的有關內容，對上海、深圳交易所的上市公司股票轉讓所得仍不征收個人所得稅。
因此，個人作為名義股東代持此類股票時，雖不存在隱名股東“顯名”時的稅收風險，但在名義股東對外轉讓股票并向隱名股東轉付所得時，存在本應免征個稅而被征一次個稅（當隱名股東是個人時）的風險。
（四）個人代持上述股權以外的其他股權
根據國家稅務總局《股權轉讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（2014年第67號公告）第4條規定和《國家稅務總局所得稅司有關負責人就<股權轉讓所得個人所得稅管理辦法(試行)>答記者問》的有關內容，個人在上海、深圳證券交易所轉讓從上市公司公開發行和轉讓市場取得的上市公司股票，暫不征收個人所得稅；個人轉讓上市公司限售股，依照相關規定征收個人所得稅。對于個人轉讓上述兩種情形以外的股權取得的所得，應依法征收20%的個人所得稅。
可見，對于個人代持上述（一）、（二）和（三）三種股權以外的其他股權，稅收風險仍不能避免。
綜合上述一和二兩大部分的分析可知，現行法律法規中僅有國家稅務總局《關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（2011年第39號）對因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股避免代持人轉讓股權后向實際所有人轉付所得時，對此同一所得雙重征稅，以及通過司法裁判“顯名”時的稅收風險作了專門規定。對于其它類型的股權則無明文規定，因此其代持的稅收風險仍然存在。
三、股權代持中稅收風險的應對措施
對于股權代持中的稅收風險，實踐中主要有以下幾種應對措施。
（一）提供充分證據說服稅務機關按照實質課稅原則課稅
股權代持當事人可以向稅務機關提供充分的證據材料證明股權代持事實，說明代持的有關歷史演變過程，梳理清楚有關資金往來，與稅務機關進行充分溝通，說服稅務機關按照股權代持安排的經濟實質進行課稅。
（二）通過司法裁判確認投資權益歸屬和實際股東身份
在現行法律框架下，只要不存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形，股權代持協議有效【關于“股權代持協議的法律效力”的分析，詳見上一篇文章--《股權代持中“隱名股東”的法律風險及其防范建議》】。
《最高人民法院關于適用<公司法>若干問題的規定(三)》第24條第2款規定，有限責任公司的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。因此，有限責任公司的隱名股東可以通過訴訟請求法院判決確認其對投資權益的權屬和實際股東身份，以此向稅務機關說明股權代持的事實和經濟實質，避免負擔本不應負擔的所得稅負。
另外，國家稅務總局《關于企業轉讓上市公司限售股有關所得稅問題的公告》（2011年第39號）第2條規定，因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股，企業在轉讓時按以下規定處理：……（二）依法院判決、裁定等原因，通過證券登記結算公司，企業將其代持的個人限售股直接變更到實際所有人名下的，不視同轉讓限售股。因此，對于此種特殊類型股權的代持，通過司法途徑“顯名”，不作為股權轉讓處理，也就不存在繳納所得稅問題。
上述兩部規定雖然僅分別適用于有限責任公司股權和因股權分置改革造成原由個人出資而由企業代持有的限售股的代持，但因現行法律法規并未明確禁止股權代持，除具有《合同法》第52條規定的合同無效情形外，股權代持協議應當有效，所以對于其它類型的股權代持，亦可采用與上述方法相同的方式，通過司法裁判確認隱名股東的投資權益權屬和實際股東身份，以向稅務機關說明股權代事實和經濟實質，有效避免稅收風險。
以上分析有失周全，僅供參考。
【有關股權代持的其它方面的問題，筆者將在下幾期的文章中繼續分析。】
實習編輯/代重陽
