本文是根據最高人民法院民事審判第一庭的李琪法官在中國建設工程法律與爭議解決2016年度高峰論壇中的演講整理而成，在PPT的基礎上，根據錄音整理了口述部分。
整理過程中略有刪減和調整，內容不做裁判或代理依據，僅供學習參考。
（本文章僅截取演講中關于實務操作的精華內容，望大家多多收藏哦~）
小編致
第二部分 民事訴訟法司法解釋對審理建工合同糾紛的直接影響
（一）立案登記制
新《民事訴訟法》及其司法解釋管轄標準的確定及對當事人訴請的形式審查問題。
參考案例：江西省鶴群房地產開發有限責任公司與武寧縣國土資源局建設用地使用權出讓合同糾紛案，江西高院（2013）贛民一初字第7號民事裁定認為：“由于違約金是對當事人實際損失的補充，在計算了實際損失且該實際損失超過違約金數額的情況下，不宜將該兩項疊加計算。”據此，雙方當事人之間訴爭的標的額未達到本院一審民事案件受理的標準，本案應由有管轄權的江西省九江市中級人民法院審理，裁定將案件移送江西省九江市中級人民法院處理。
鶴群公司對管轄權爭議向最高法院上訴，最高法院（2014）民一終字第186號民事裁定認為：“對級別管轄問題，即使當事人沒有提出管轄權異議，人民法院也可以依職權進行審查。當事人應當提供證據初步證明達到訴訟請求標的額。對不能提供初步證據且不符合常理的訴訟請求，人民法院在確定級別管轄法院時可不予支持。”通過對上訴人鶴群公司證據的初步審查，可以確定其起訴請求額為16252.0397萬元。至于鶴群公司證據能否證明其請求成立，包括實際損失與違約金如何認定、間接損失是否得到支持等，系實體審理需要解決的問題。本案的被告武寧縣國土資源局住所地和合同履行地均在江西省，鶴群公司提出的訴訟請求標的額超過1億元，故江西省高級人民法院對本案有管轄權。最高法院裁定撤銷江西省高級人民法院（2013）贛民一初字第7號民事裁定，本案由江西省高級人民法院審理。
口述：我審理過一件湖南高院的案件，承包方主張工程款2000-3000萬，發包方提起了反訴要求工期違約金賠償，加起來1個多億，那就意味著這個工程不僅白干而且要倒貼錢，管轄權如何確定？
從理論上講，一個案子在哪一級、哪一個法院訴訟，它的結果都應當是一致的。但當事人、代理律師出于各種目的考慮，基于某些原因、訴訟策略，會把標的額提高規避下一級法院的審理，特意提到上一級法院。我們對這一問題的態度是在立案審查階段即使當事人沒有提出管轄權異議，人民法院也可以依職權進行審查。但是當事人提供證據能夠初步證明達到訴訟請求標的額的，我覺得就沒必要進行實質審查，只做形式審查即可。不能像江西高院這個案子的觀點，實際上我覺得法院有點介入過深。我們的態度是對這個問題法院應當側重形式審查，而并非實質審查，只要當事人提供的初步訴訟證據能夠證明達到了訴訟請求標的額，就應當尊重當事人的意愿，至于這個證據能否證明、能否支持他的訴請，這屬于實質判斷問題。
（二）專屬管轄問題
新《民事訴訟法》第33條和新《民訴法司法解釋》第28條的規定，建設工程施工合同糾紛按照不動產糾紛適用專屬管轄。
口述：專屬管轄問題在這一段時間會比較突出。新民訴法及司法解釋頒布之前，本質上我們將建設工程施工合同糾紛作為普通合同糾紛來看待，既可以由被告住所地，也可以由合同履行地法院管轄。但新民訴法司法解釋對這個問題做了調整，把農村土地承包經營合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄。我想這個問題會比較突出，一方面是由于新民訴法及司法解釋的調整，另一方面是法院受理案件標的額的調整。
（三）管轄恒定原則
新《民訴法司法解釋》第39條規定：人民法院對管轄異議審查后確定有管轄權的，不因當事人提起反訴、增加或者變更訴訟請求等改變管轄，但違反級別管轄、專屬管轄規定的除外。
反訴方標的額可能超過本訴，最高法院意見是反訴從本訴管轄。
口述：比如我剛才所提到湖南高院的案件，承包人主張工程款可能由湖南某基層法院受理，而發包人提起反訴主張一個多億工期違約賠償，這種情況下案件是繼續由基層法院審理，還是要移送到上一級法院審理？我們的意見是反訴人主張的標的額可能會超過本訴法院的管轄標準，但是反訴人既然選擇以反訴的方式提出訴訟請求，那么就視為反訴人對本訴法院具有管轄權，沒有必要將該案移送上一級法院。
（四）掛靠共同訴訟主體
新《民訴法司法解釋》第54條規定：以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。
這兩方是程序上的共同訴訟人，但二者之間的責任（如借款、材料款）是連帶責任還是其他形式責任，各地法院判決不一。只有建設工程質量責任是明確規定的連帶責任。
最高法院傾向性意見：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第25條：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。
口述：我一直認為實踐中掛靠和借用資質沒有太大的區別。但是新《民訴法司法解釋》對建設工程施工合同案件的直接影響，是把掛靠的共同訴訟主體給予明確確定。在20多年前民訴法的《實施意見》中，當時針對的更多的是民營企業對紅帽子企業的掛靠，而新《民訴法司法解釋》把這一主體擴大到所有的掛靠情形。掛靠的問題在建設工程領域又是非常突出的。新《民訴法司法解釋》明確了掛靠人和被掛靠人在程序上的共同訴訟人問題，注意我說的是程序上的，但是在實踐中，掛靠人、被掛靠人或者說實際施工人和被掛靠施工企業對外責任的承擔，到底是連帶責任還是其他責任方式？不得不承認各地法院的判決很不一致。比如針對材料款支付的問題，經銷商以建設工程施工企業（被掛靠人）和實際施工人為共同被告提起訴訟，這兩者承擔什么責任？我注意到江蘇高院規定是連帶責任，福建高院也是規定連帶責任。北京高院規定是補充責任，由實際施工人來承擔責任，被掛靠企業來承擔補充責任，被掛靠企業承擔責任后也可以向掛靠人追償。
注：
《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十五條：掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。
《福建省高級人民法關于審理建設工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答
3、問：被掛靠單位(出借名義的建筑施工企業)是否應對掛靠人在施工過程中的轉包、購買施工材料等行為承擔責任?
答：掛靠人以自已的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉包或者與材料設備供應商簽訂購銷合同的，一般應由被掛靠單位承擔合同責任，但實際施工人或者材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承擔合同責任的，由掛靠人承擔責任。
《北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五》
47．在建筑行業的掛靠經營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經濟活動的，被掛靠者是否承擔民事責任？
合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔連帶民事責任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔責任，被掛靠者承擔補充的民事責任。
合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應先行承擔民事責任。
在被掛靠者對外承擔責任的范圍內，被掛靠者對掛靠者享有追償權。
口述：但我想有兩個問題是可以明確的，第一，掛靠人和被掛靠人是可以作為共同訴訟人的，訴訟程序的問題已經通過新《民訴法司法解釋》予以解決；第二，根據目前的法律和相關司法解釋，如果建設工程出現質量問題，發包人訴請承包人（被掛靠人）和實際施工人（掛靠人）承擔連帶責任，法院應當予以支持。
至于說實際施工人（掛靠人）對外借款的返還問題，購買原材料應當支付款項的問題，是不是承包人（被掛靠人）也應當承擔連帶責任，或者承擔什么責任，我們接下來圍繞著項目經理對外行為的責任承擔再做以研討。
（五）逾期舉證的問題（證據失權的問題）
以不失權為原則，以失權為例外。
新《民訴法司法解釋》第101條。
新《民訴法司法解釋》第102條，不予采納的，和予以采納的例外。
新《民訴法司法解釋》第288條，再審的證據。
口述：我的感觸是，為什么很多法官都不愿審理建設工程施工合同糾紛這類案件，是因為證據太多、太繁瑣。但反過來講作為當事人，在一個周期很長的建設工程施工合同履行過程中，各種的簽證、洽商記錄、會議紀要、結算文件等等，在某一個訴訟程序中沒有及時提交某一證據，這種情形時有發生。按照過去的做法，從《民事訴訟證據規定》出臺之后，應當在舉證期限內提交證據的這種理念已為我們法律共同體所接受。就我本人而言，當事人在二審中所提交的證據或者申請再審所提交的證據，我首先根據《民事訴訟證據規定》來判斷是不是法律上的新證據，如果不是我可以不予采信。但是2013年開始修訂新民訴法及其司法解釋，用我個人的說法講，對證據失權問題，我們是前進了一百步然后又后退五十步，受沖擊最大的是法官。用三句話可以概括，第一，逾期提供證據，法官會讓當事人說明理由，必要的時候需要提供相應的證明，如果當事人是因為客觀原因逾期提供或者對方當事人沒有提出異議，視為未逾期。我們不得不面臨好的二審案件當事人突然拿出證據，而另外一方予以認可，我們還需要繼續質證。第二，如果是故意或者重大過失逾期提交證據，法院不予采納，但該證據與基本事實有關的，法院應當采納，并依照民訴法的規定予以訓誡或罰款。我覺得前句話等于沒說，換句話對我而言，我怎么能不采納？第三，申請再審的新證據，包括新發現的、新取得的、新形成的，也視為逾期提供證據的理由成立，具體可以看一下新《民訴法司法解釋》。
（六）專家輔助人
專家輔助人出庭需要由當事人在舉證期限屆滿前提出的申請，人數1-2人。
訴訟活動中圍繞專門性問題展開，包括對鑒定意見的質證、對專門性問題發表意見。
作為當事人的輔助人，在法庭上的活動視為當事人的活動。
口述：對這個問題，法官有時候有些困惑，專家輔助人以前更多的出現在知識產權類案件中。有人問我如果當事人申請了專家輔助人法官應當怎么辦？我說四個字：樂見其成。
專家輔助人對訴訟程序而言，對法官而言，更多的是在程序方面的把握，最主要的是申請專家輔助人的時間、人數、圍繞專門性問題展開發表意見。另外最主要的、爭議比較大的問題是專家輔助人在法庭上的活動，他所發表的意見，從《民事訴訟法》八種證據類型來講，應當歸結為哪一種？可以肯定不是證人證言，也不是鑒定意見，我們是把它當作當事人的陳述看待，而且我感覺專家輔助人可能是一把雙刃劍。
（來源：互聯網）
