精品伊人久久大香线蕉,开心久久婷婷综合中文字幕,杏田冲梨,人妻无码aⅴ不卡中文字幕

彭小坤 /廣東瀚誠律師事務所

勞務派遣的合規大限快到了，相關矛盾越發突出。勞務派遣的強制性規定給使用勞務派遣較多、比例較大的用工單位產生了巨大的壓力和風險，這些用工單位不得不考慮業務轉型和用工轉型。

轉型最主要的一個途徑就是業務外包。但是，我國現行民法體系對業務外包并沒有專門的系統性的規定，僅僅是當作一般的民事關系來理解和對待，常見的合作形式包括加工承攬、委托代理、定制訂作等等，基本上通過《民法通則》和《合同法》來約束和管理。隨著市場經濟的深入發展，外包業務得以迅猛發展，除了傳統的保安清潔、物業管理、加工運輸、軟件開發等業務外，其他各類專業性的業務外包也層出不窮。

國家對于專業性的外包一直持肯定態度，積極扶持業務外包的深化改革，國務院2014年還專門下發了《關于促進服務外包產業加快發展的意見》（國發〔2014〕67號），要求大力發展軟件和信息技術、設計、研發、互聯網、醫療、工業、能源等領域服務外包；加快發展文化創意、教育、交通物流、健康護理、科技服務、批發零售、休閑娛樂等領域服務外包。而且鼓勵服務外包企業加強商業模式和管理模式創新，積極發展承接長期合約形式的服務外包業務。同時將北京、天津、上海、重慶、大連、深圳、廣州、武漢、哈爾濱、成都、南京、西安、濟南、杭州、合肥、南昌、長沙、大慶、蘇州、無錫、廈門21個城市設立為中國服務外包示范城市。一些地方和城市（比如福建、石家莊、南昌、長沙等地）根據國務院相關規定和精神，下發了相關文件，鼓勵和支持發展業務外包。

外包市場長期存在，也一直在發展變化，自《勞動合同法》修訂之后，出現了一個全新的概念：人力資源外包。人力資源外包現在通常也叫崗位外包或勞務外包，就是把此前檔案托管、代計稅款、代發工資等與人力資源管理相關的工作直接以外包的形式出現，將原來以成果作為交付要件的模式改為直接以勞動力作為交付要件，相關管理權也直接由發包單位行使。為了規避勞務派遣的法律風險，很多用工單位和派遣單位將人力資源外包的范圍擴張到了用工單位的各個部門和業務領域。但是，由于此類外包與勞務派遣非常近似，甚至混淆不清，因此產生了重大的法律風險。不少派遣單位與用工單位為了回避勞務派遣的強制性規定，簡單套用外包概念繼續合作，名為外包，實為派遣。

國家一方面對人力資源外包進行積極探索，2014年底人力資源社會保障部、國家發展改革委和財政部聯合下發了《關于加快發展人力資源服務業的意見》。但另一方面最高人民法院也注意到勞務派遣轉型過程中業務外包，尤其是崗位外包、勞務外包迅速增加，出現了大量假外包真派遣的現象，因此通過2015年《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》司法解釋草案第118條對真派遣假外包進行規范：“用人單位將部分業務或職能工作發包給其他用人單位，如果存在以下情形，可以認定雙方為勞務派遣關系：（一）工作時間、工作場所由發包方決定或控制；（二）生產工具、原材料由發包方提供；（三）承包方的生產經營范圍與承包的業務沒有關系；（四）其他符合勞務派遣的特征的情形。”所以，必須注意勞務派遣轉型業務外包的法律風險。

上海市對人力資源外包持更加積極的態度。2014年中，上海市人力資源和社會保障局下發《關于規范本市勞務派遣用工若干問題的意見》（滬人社關發[2014] 27號）時還認為：“勞務派遣單位和用工單位將派遣用工轉為人力資源服務外包的，應當調整原勞務派遣法律關系所形成對勞動者的管理方式，根據人力資源服務外包的性質，參照直接管理和間接管理的原則合理確定管理界限，防止引發相關糾紛。用工單位以承攬、外包等名義，按照勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照《派遣規定》處理”，但同年年底上海市人力資源和社會保障局和上海市高級人民法院的《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》則明確確認：“當事人以確認某具體崗位是否屬于‘三性’崗位或者用工單位是否超出法定比例用工而發生的爭議，不屬于《調解仲裁法》規定的勞動爭議案件受理范圍，勞動爭議處理機構不予受理。當事人要求確認勞動合同或派遣協議無效或者勞動者要求確認與用工單位存在勞動關系的，缺乏法律依據，不予支持”，同時強調“人力資源服務外包屬于市場轉型中出現的新情況，派遣用工轉為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調整等，比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區分問題時，要結合規章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發包單位基于消防、安全生產、產品服務質量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的，勞動爭議處理機構要根據案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關系已發生改變”，并認為“在外包協議未被判定為無效的情況下，發包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的，應當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發包單位存在勞動關系的，缺乏法律依據，不予支持”。

但是，上海市地方性的理解和操作并不代表國家層面立法者的觀點，畢竟如果按上海模式處理的話，把勞務派遣簡單包裝一下就有機會過關，這與《勞動合同法》修法的本意顯然不符。而且，其他地方的司法實踐對于假外包真派遣也是嚴厲禁止的，所以用工單位一定要注意這個問題，不要以為把勞務派遣簡單地轉換為人力資源外包就可以過關。要實現真正意義上的“用工自由”，一定不能走勞務派遣這條路了，因為法律已經規定死了，沒有空間。

只有真正的業務外包才有出路，所以用工單位與派遣單位必須同時變革，才能把勞務派遣真正轉換為業務外包。用工單位需要認真研究本單位的業務類型，找出外包點，真正把相關工作的外包內容提煉出來做外包；而派遣單位需要另行通過適當途徑注冊新的專業性的公司，來滿足市場需求，配合用工單位的調整。盡管業務外包沒有特別資質要求，但一般都認為專業技術公司才更符合外包的需求，派遣單位本身的行業特點和管理模式決定了其作為簽訂主體更容易讓人誤解，就算是真的業務外包，如果仍然還是由原派遣單位來做，難免“瓜田李下”而增加風險。

要實現從勞務派遣到業務外包的轉型，除了注意主體問題外，還需要注意管理模式問題，不可以計人收費。人身依附性是判斷業務外包和勞務派遣的重要標準，所以如何根據實際需要設計合理的管理模式，是雙方需要共同面對的困難，也需要不斷探索和調整。而計人收費是勞務派遣重要特征，所以不能采取這樣的收費標準，業務外包收費應該與業務業績掛勾，以業務成果作為交付對象和計算費用的依據。此外，還需要規范外包合同的表述，減少直接管理用語。一些派遣單位與用工單位簡單以外包替換派遣，相關制度和管理沒有實質變化，甚至連文字表達都非常不到位，這樣轉型無異于自設陷阱，豈能全身而退？！