發布者：法之識 發布時間:2012-6-1
一、掛靠的法律概念
掛靠是指沒有相應施工資質的單位或個人，借用具有相應資質的施工企業的名義承攬工程，并向該企業交納相應管理費、被掛靠企業對承攬的工程并不進行實際管理的行為。
原建設部發出的建建[1999]53號文件《建設部1999年整頓和規范建設市場的意見》附件“關于若干違法違規行為的判定”的第四條確認了掛靠行為的判定條件：（一）有無資產的產權（包括所有權、使用權、處分權、受益權等）聯系，即其資產是否以股份等方式劃轉現單位，并經公證；（二）有無統一的財務管理，不能以“承包”等名義搞變相的獨立核算；（三）有無嚴格、規范的人事任免和調動、聘用手續。凡不具備上述條件之一的，定為掛靠行為。
二、調整建筑企業掛靠關系的法律規定
1、《建筑法》 中華人民共和國第八屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于1997年11月1日通過，1998年3月1日起施行。
2、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱司法解釋) 2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過，2005年1月1日起施行。
3、《建筑工程質量管理條例》 2002年1月10日國務院第25次常務會議通過，自發布之日起實行。
4、《建筑業企業資質管理規定》 2006年12月30日經建設部第114次常務會議討論通過，自2007年9月1日起施行。
三、建筑企業掛靠的法律風險
（一）被掛靠企業的法律風險
1、建筑施工合同無效。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：一、承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義。”根據本條第二項規定，掛靠的工程合同是無效合同，因合同無效給建設方造成經濟損失的，應當由被掛靠業來承擔。
2、對建設工程的質量承擔連帶責任。
《建筑法》第六十六條：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”。被掛靠企業與掛靠人對建設工程本身不符合質量標準造成的損失承擔連帶賠償責任，往往給被掛靠企業帶來非常嚴重的損失，有時完全可以帶來毀滅性的后果，所收取的管理費可能遠遠不足以彌補所承擔的損失。
3、對建設工程的對外債務承擔法律責任。
被掛靠企業作為法律上的承包主體，是該建設工程的債權的享有者和債務的承擔者。如果是以被掛靠企業的名義對外簽訂采購合同，在工程施工中往往出現掛靠人與供應商等第三人之間的債務糾紛，法院將會判決被掛靠企業承擔給付責任，當被掛靠企業再向掛靠人行使追償權時，也往往會因為前者的承擔能力欠缺而落空。
4、對掛靠企業的勞動糾紛承擔法律責任。
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]1號）第一條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”第四條規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”在建筑工程施工過程中，掛靠人會大量招聘建筑工人。雖然掛靠人與被掛靠企業之間可能會在協議中明確約定建筑工人的工資以及一切工傷事故均由掛靠人承擔，但是此約定會因為違反勞動法律而歸于無效，最后被掛靠企業仍為責任承擔者。另外，更多的情況是掛靠人與建筑工人之間根本不會簽任何合同，工人只知道自己在這個工地上班，直接招聘他的人是誰都不知道，一旦發生爭議，就只有找登記備案的工程承包人也就是被掛靠企業，被掛靠企業承擔用人單位應承擔的所有責任。
5、管理費可能被沒收。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工公司名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”此被掛靠企業的“非法所得”即指向掛靠人收取的管理費。
6、可能面臨行政處罰。
《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款規定：“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”第66條規定：“建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級;情節嚴重的，吊銷資質證書。”被掛靠企業面臨行政處罰的法律風險，其資質可能被降低甚至被吊銷，這對被掛靠企業來說無疑是滅頂之災。
（二）掛靠人的法律風險
1、建筑施工合同無效。
根據前文所述，一旦掛靠關系得以認定，則意味著總包合同、掛靠人與被掛靠企業之間簽訂的合同都歸于無效。
2、工程質量不合格將無法獲得工程款。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條規定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；（二）修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持”。根據司法解釋的規定 ，如果掛靠人所施工工程經驗收不合格，意味著施工合同目的無法實現，發包方自然沒有任何義務再向被掛靠企業支付任何工程款，還可以追回此前已經支付的工程款，且掛靠人與被掛靠企業均應向發包方承擔連帶賠償責任。
3、總包合同無效后，有“黑白合同”的可能喪失按“白合同”主張有利價款的依據。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。在現實中，發包方與承包人簽訂“黑白合同”的情況極為普遍，該規定并沒有明確指出應該參照哪份合同。雖然該司法解釋第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。 被視為掛靠人的一根救命稻草，但該條解釋得以成為裁判依據的前提顯然是中標備案的施工合同有效。如果中標備案的施工合同由于涉及“掛靠”問題被法院或仲裁機構認定為無效，而雙方又另行簽訂了一份“黑合同”，究竟應該以哪份合同作為雙方結算的依據呢?司法解釋對該問題并沒有作出明確規定。實踐中，處理結果各不相同，對于掛靠人存在風險。
4、“非法所得”可能被收繳。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”。掛靠人的非法所得就是掛靠人獲取的施工純利潤，即指掛靠人收到的該工程全部工程款減去掛靠人的實際投入(包括材料、設備及勞務費支出、自身管理費、被掛靠企業收取的管理費、被掛靠企業代扣代繳的稅收)的差額。如果法院判令收繳，而掛靠人實際投入中的自身管理費部分又往往鑒定不實，掛靠人很可能會虧損。
5、與被掛靠企業的關系影響掛靠合同的履行。
實踐中，掛靠人找好了項目以被掛靠企業的名義投標，被掛靠企業在中標后不將工程交給掛靠人施工的事情常有發生。在施工過程中，因為種種原因掛靠人被被掛靠企業趕出施工現場的情況也比比皆是，一旦發生這種情況，掛靠人往往處于劣勢。
四、建筑企業掛靠法律風險的防范
（一）、被掛靠企業法律風險的防范
1、對掛靠單位進行事前風險控制。
通過全面系統的了解掛靠單位的基本情況，有利于被掛靠單位對掛靠單位做到心中有數，對一些信譽、實力方面較差的企業在沒有進入企業時就給予淘汰。主要從以下幾個方面著手：
（1）掛靠單位的基本經營資料：已年檢的營業照、資質證書、安全生產許可證、稅務登記證、擬用于工程施工的相關人員名單及上崗資格證、具體經辦人員的授權委托書等。
（2）掛靠單位的資信情況：近三年的財務報表、曾經業主對該企業的評價、當地主管部門對企業的評價、當地居民對企業的評價、近三年工程業績等。
（3）在簽訂內部承包協議時，被掛靠單位一定要要求掛靠人提供履約擔保，形式可以為履約保函、實物抵押、現金抵押、保證人擔保等。本人認為最簡便的方法是要求掛靠單位找一個有實力的單位做為保證人（當然掛靠單位本身也可以擔保）。這樣做可以從根本上保證被掛靠單位在因掛靠工程受到經濟損失時，通過向掛靠單位所提供的擔保來彌補經濟上所受的損失。
（4）在開工前，被掛靠企業應與業主、監理進行溝通，明確對工程項目代表的授權范圍，將授權書收留置于業主和監理方，并請業主和監理在授權書上簽收，以便于被掛靠單位查詢。
（5）對于工程規模較大（400萬以上）或特殊專業的工程，公司可派專人常駐工地現場進行監管，監管人員應及時的將現場工程進度及其他相關情況報告公司歸口部門，使被掛靠單位能夠全面的了解工程進展概況及現場所遇到問題，有利于被掛靠單位迅速及時的解決工程施工中所遇到的問題，對可能產生的糾紛起到防微杜漸的效果。
2、采用內部承包方式。
被掛靠企業防范法律風險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設工程，而是采取內部承包協議的方式，因為內部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉變為被掛靠企業的自有項目。
(1)將掛靠人聘為被掛靠企業員工。
內部承包協議的簽訂雙方是施工企業和企業項目經理，也就是說只有企業的項目經理才能與企業簽訂內部承包協議。因此，被掛靠企業應當先與掛靠人(需有項目經理資質)簽訂勞動合同、建立勞動關系、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經理人資質，最好與有資質的項目經理簽訂內部承包協議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業的權益更能得到保證。
(2)由被掛靠企業或者項目經理組織、派譴項目的具體管理人員。建設工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質量管理人員、安全管理人員等人員均由被掛靠企業與其簽訂勞動聘用合同，其工資以掛靠企業名義進行支付。
(3)加強工程款的管理。現實中掛靠人常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的運作帶來很大的障礙。因此，項目的建設資金應由被掛靠企業進行具體管理。在建設項目資金的管理上要有一套行之有效的規則，以確保項目資金完全用于項目支出。
3、采用材料委托采購與勞務分包相結合的方式。
這種方式實際上是將掛靠施工合同分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，被掛靠企業將建設工程的材料全部委托給掛靠人采購;二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質的掛靠企業完成。兩個合同標的加起來就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發現兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉包關系的風險。
4、加強財務管理
（1）為防止發生工程款體外循環的現象，在業主簽訂合同的過程中，可在工程合同中約定“本工程的所有工程款必須以轉賬的方式轉入乙方（施工方）的指定賬戶，否則視為款項未付。”
（2）為保證工程款的專款專用，有效避免勞資糾紛、材料款糾紛等。被掛靠單位可要求掛靠單位將工程上所有人員的花名冊及聯系方式報公司備案，所有材料采購合同以及勞務分包合同必須蓋有公司印章，嚴格控制項目部印章的使用范圍。若工程規模較小、時間較短的工程，可不刻項目部印章。在掛靠單位申請用款時，必須要說明款項的用途，做到專款專用。同時可要求掛靠單位每月報一次工程進度及債務情況，并派人員到現場核對大宗建材和機械設備的購買和保管、使用、付款等情況，發現問題及時糾正，同時，應對建設單位的工程進度款及工程款的結算進行履約跟蹤。
5、建立巡查機制。
被掛靠單位應對掛靠工程進行定期和不定期的巡查機制，使被掛靠單位能夠全面真實的掌握工程現場情況，并與甲方和監理進行面對面的溝通，及時的發現工程施工過程中存在的問題，利于公司制定出對策，不致于矛盾激化，給被掛靠單位造成無法挽回的財產、商譽等損失。
6、嚴格控制合同履行過程中的風險。
(1)被掛靠企業要成立專門的項目管理組，嚴格控制工程質量。甚至可以要求比工程監理更嚴格，因為質量一旦出現問題，被掛靠企業所受的損失將比所獲得的利益大得多，甚至會危及被掛靠企業的生存。
(2)嚴格財務管理。即將項目管理納入到被掛靠企業正常的財務管理中，嚴格防范掛靠人拿到發包人支付的工程款后挪用、占有甚至攜款潛逃，必須監督掛靠人將款項用于項目建設。
(3)完善勞務管理。被掛靠企業應積極督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險，以減少工傷事故發生時的風險承擔。完善掛靠人與其招聘的建筑工人的勞動合同，讓勞動爭議發生后，工人第一時間追索的是掛靠人而不是被掛靠企業。
7、工程竣工后的管理。
對于掛靠時間較長的單位，在掛靠期間未有不良記錄的掛靠單位，被掛靠單位可要求掛靠單位將竣工的相關的資料報公司備案，并將掛靠工程上所發生的債權債務情況以書面形式給予說明，必要時，被掛靠單位可派專人至現場向業主、監理及其他相關人員了解情況。
對于掛靠時間較短的單位或在掛靠期間有不良記錄的掛靠單位，在工程竣工后，被掛靠單位必須派專人至現場對該工程進行債權債務核查，真實而全面的掌握該工程上所發生的債權債務情況，使得被掛靠單位就核查出來的問題制定出較為完善的對策，避免在工程結束后，被掛靠單位因該工程所發生的勞務、分包工程款、材料款、質量等糾紛無法妥善的解決。
8、發生糾紛后，審慎選擇是否暴露掛靠關系。
總包合同的效力取決于中標企業與建設工程發包方簽訂總包合同時是否已經存在掛靠關系。如果在簽訂總包合同時已經簽訂掛靠合同(合同名稱多種多樣)或者雖未簽訂書面掛靠合同但由實際施工人組織投標，實際施工人純粹只是借用了名義上的投標企業的資質，則投標企業與實際施工人之間是掛靠關系，總包合同無效、掛靠合同也無效；如果在簽訂總包合同時以自己名義參與投標、后來中標的企業還沒有與其他企業或個人達成一致意見或簽訂合同，約定中標后由該企業或個人實際施工，則中標企業與實際施工人之間是轉包關系，總包合同有效、轉包合同無效。一旦與發包方發生糾紛，選擇總包合同有效或無效的決定權實際上在被掛靠企業或實際施工人，而非發包方。因此當總包關系發生糾紛時，被掛靠企業和掛靠人可以選擇主張總包合同無效或者有效。如果實際施工方存在違約，則可以主張總承包合同無效，被掛靠企業可以拿出證據證明實際上是掛靠人借用其資質承接工程(而被掛靠企業與掛靠人合作舉證他們之間簽訂有掛靠合同、雙方是掛靠關系是很容易的)，因為即使合同無效，也可以按照合同約定的結算條款辦理結算手續，對被掛靠企業和掛靠人都沒有法律風險。但對于發包方而言，總包合同無效，就意味著發包方不能依據合法有效的總包合同條款追究被掛靠企業的工期、質量或安全等違約責任，因為總包合同無效，違約條款也就隨之無效。反之，如果發包方存在違約，被掛靠企業和掛靠人想對發包人進行索賠，就可以繼續隱蔽兩者之間的掛靠或轉包關系，主張總包合同有效。
（二）、掛靠人法律風險的防范
1、狠把質量關，守住生命線。
由于工程驗收合格是掛靠人主張工程價款的前提條件，所以掛靠人必須格外重視工程質量問題。如果質量驗收不合格，總包合同和掛靠合同中的價款條款雖然不因該合同無效而無效，但掛靠人卻喪失了主張支付工程款的法律依據。如果質量合格，就增加了掛靠人主張自己合法權利的底氣，獲得相應工程款的可能性大大增加。
2、運用司法解釋直接向發包人主張權利。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。 ”從該規定可以看出，掛靠人實際上就是司法解釋所稱的“實際施工人”，掛靠人既可以起訴被掛靠企業索要工程款，也可以直接起訴發包方要求其償還，但發包人僅需在欠付工程款范圍內承擔還款責任。
3、適時公開與總承包人之間的轉包關系。
如果總包合同有效對實際施工人有利、與承包人簽訂的合同有效對實際施工人可能不利，比如總包“白合同”約定的價款合理或偏高，而承包人與發包人另行簽訂的“黑合同”約定的價款極低(承包人與實際施工人簽訂的合同價款必然極低，導致實際施工人可能不能獲利，并且實際施工人在質量、工期等關鍵點上又必須符合發包方的要求)。實際施工人如果不公開其與承包人之間是違法關系，繼續履行兩者私下簽訂的合同，在該工程中可能不會獲得利潤。如果實際施工人舉證證明其與承包人之間在工程中標之后簽訂合同，則兩者之間是轉包關系而非掛靠關系，那么雙方私下簽訂的合同就會因轉包違法而無效。但轉包合同的無效并不影響總包合同的效力，而總包合同既有“白合同”又有“黑合同”，依法應適用已經備案的“白合同”，這樣實際施工人就可以按照“白合同”的約定獲得對自己有利的工程價款。
