《刑事審判參考》公布指導案例第1025號，總第100集。鐘兆桂、伍斯云等故意傷害罪案--原判因錯誤認定被告人具有自首或者立功情節而減輕處罰的，重審糾正后能否據此加重被告人的刑罰？
撰稿：中國社科院法學所鐘莉最高法院刑五庭范冬明；審編：最高法院刑五庭 韓維中
一、基本案情
廣東省茂名市檢察院以被告人李亞明、鐘兆桂、伍斯云犯故意傷害罪，向法院提起公訴。
李亞明、鐘兆桂均辯稱，沒有參與打架。伍斯云對起訴書指控的事實和罪名未提出異議。
茂名市中級法院經公開審理查明：2000年1月24日下午，李亞明、鐘兆桂、伍斯云與楊亞喜（已另案判刑）、伍真等人到茂名市電白縣馬踏鎮新城閣酒店北京房吃飯。楊亞喜獲知趙鵬翔（被害人，男，歿年38歲）、全明強、葉興、梁友在該酒店上海房聚賭后，到上海房參與賭博。在賭博期間楊亞喜因與趙鵬翔產生矛盾，回北京房叫了李亞明、鐘兆佳、伍斯云等人到酒店大廳內，對正要離開的趙鵬翔實施毆打。旁觀人員將楊亞喜等人拉開，趙鵬翔離開酒店大廳。楊亞喜、李亞明、鐘兆桂、伍斯云又追到酒店外路邊，繼續毆打趙鵬翔，將其打倒在地。趙鵬翔因搶救無效于同月26日死亡。經鑒定，趙鵬翔系因頭部等多處被鈍器（如棍棒類）打擊引起顱骨骨折，硬膜外血腫、腦挫裂傷并形成腦疝導致死亡。
茂名市中級法院認為，李亞明、鐘兆桂、伍斯云伙同他人故意非法傷害被害人身體，致被害人死亡，其行為均構成故意傷害罪，依法應當懲處。在共同犯罪中，李亞明、鐘兆桂、伍斯云在共同作案人楊亞喜的糾集下，對被害人采用拳打腳踢的手段實施毆打，為積極實施者，均系主犯；楊亞喜用啤酒瓶擊打被害人的頭部，是致被害人死亡的主要行為人，李亞明、鐘兆桂、伍斯云在共同犯罪中起到的作用次于楊亞喜。伍斯云犯罪后自動投案，具有自首情節；其積極勸說鐘兆桂的家屬動員鐘投案自首，具有立功表現，依法可以對其從輕或者減輕處罰。伍斯云通過家屬積極賠償被害人家屬經濟損失5萬元，認罪、悔罪態度好，酌情可以從輕處罰。鐘兆桂犯罪后自動投案，具有自首情節，依法可以對其從輕或者減輕處罰。據此．依照《刑法》第234條第二款、第25條、第26條之規定，茂名市中級法院判決如下：1．李亞明犯故意傷害罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利四年。2．鐘兆桂犯故意傷害罪，判處有期徒刑八年。3．伍斯云犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年。
宣判后，李亞明、鐘兆桂不服，以原判量刑過重為由向廣東省高級法院提出上訴。
廣東省高級法院經審理后認為，原審判決認定伍斯云具有自首、立功情節，鐘兆桂具有自首情節的事實不清，依照《刑事訴訟法》第225條第一款第三項之規定，于2013年6月3日裁定發回茂名市中級法院重新審判。
茂名市中級法院經重新審理后認為，李亞明、鐘兆桂、伍斯云的行為均構成故意傷害罪。鐘兆桂、伍斯云雖然自動投案，但未如實供述其所犯罪行，依法不能認定具有自首情節。伍斯云勸說鐘兆桂的家屬動員鐘投案自首，與法律規定的協助公安機關抓捕同案犯而構成立功的要求不符，依法不能認定有立功表現。鐘兆桂、伍斯云伙同他人故意非法傷害被害人身體致其死亡，且均系主犯，應當按照各自所參與的全部犯罪處罰。鐘兆桂、伍斯云均無法定減輕處罰情節。根據《刑法》第234條的規定，本應判處十年有期徒刑以上刑罰。但根據《刑事訴訟法》第226條的規定，第二審法院發回原審法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院不得加重被告人的刑罰。故本案重審時不得加重鐘兆桂、伍斯云的刑罰。據此，依照《刑法》第234條第二款，第25條第一款，第26條第一款、第四款，第55條第一款，第56條第一款以及《刑事訴訟法》第226條之規定，茂名市中級法院判決如下：1．李亞明犯故意傷害罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權利四年。2．鐘兆桂犯故意傷害罪，判處有期徒刑八年。3．伍斯云犯故意傷害罪，判處有期徒刑四年。
宣判后，李亞明、鐘兆桂、伍斯云均未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。
二、主要問題
原判因錯誤認定被告人具有自首或者立功情節而減輕處罰的，重審糾正后能否據此加重被告人的刑罰？
三、裁判理由
2012年修訂的刑事訴訟法第226條第一款規定：“第二審法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審法院發回原審法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰。”與修訂前的刑事訴訟法相比，修訂后的刑事訴訟法明確規定了“發回重審不加刑”的內容，其目的是更好貫徹“上訴不加刑”的原則，避免二審法院以發回重審的形式變相加重對被告人的刑罰。
同時，修訂后的刑事訴訟法對“發回重審不加刑”原則規定了例外情形，即“有新的犯罪事實，檢察院補充起訴”。對這一例外情形如何理解，實踐中存在一定爭議。有觀點認為，“新的犯罪事實”指的是案件事實，包括定罪事實和量刑事實，對于發回重審的案件，如出現新的量刑事實，應當根據重審查明的事實對被告人定罪量刑，不受發回重審不加刑的限制。我們認為，上述觀點不可取，應當從立法本意出發正確理解上述例外規定。
第一，新的犯罪事實是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實。根據通常及字義的理解，結合法條上下文，新的犯罪事實應當是指原起訴書中沒有指控的犯罪事實，既包括定罪事實，也包括量刑情節的事實。
第二，必須是檢察院補充起訴的新的事實。如果檢察院沒有補充起訴，即使有新的犯罪事實，也不得加重被告人的刑罰。根據刑事公訴案件不訴不理的訴訟原則，法院不能審理檢察院沒有起訴指控的犯罪事實。只有同時具備上述兩個條件，原審法院根據重審時查明的新的犯罪事實，才能對被告人加重刑罰；如果新的犯罪事實不成立，亦不能加重被告人的刑罰。對于原判決中認定數額有誤、自首、立功、主從犯、既未遂等量刑情節不當的情況，均不屬于發現了“新的犯罪事實”，一律不得加重刑罰。
第三，如果允許糾正后改判，會導致處理不平衡與不公平的情況發生。根據刑事訴訟法第225條第一款第三項的規定，原判決事實不清楚或者證據不足的，第二審法院可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。也就是說，對于“原判決事實不清楚”的案件，第二審法院有兩種結案方式：一是查清事實后改判。在這種情況下，根據上訴不加刑原則，無論是原判決認定的犯罪事實不清，還是認定的量刑情節事實有誤，二審法院查清事實后，均不得加重被告人的刑罰。二是發回原審法院重新審判。二審法院基于原判決認定被告人的量刑情節事實有誤而將案件發回重審，原審法院重新審理時就可能加重被告人的刑罰。如果二審法院選擇不同的結案方式，就會產生兩種明顯不同的結果，這樣的裁判結果實質上有悖于上訴不加刑原則，不利于當事人上訴權的行使，有損法律的權威和公正。從這一角度考慮，重新審理時不能僅因變更認定被告人的量刑情節而加重被告人的刑罰。
本案中，伍斯云、鐘兆桂作案后均自動投案，但都始終未如實供述伙同楊亞喜等人在酒店路邊毆打被害人趙鵬翔致死的事實，而該事實系本案的主要犯罪事實，伍斯云、鐘兆桂投案后未如實供述主要犯罪事實，依法不能認定其具有自首情節。此外，伍斯云到案后雖然積極動員鐘兆桂的家屬勸說鐘兆桂投案，對本案的偵破起到了一定的積極作用，但伍斯云的行為不符合立功的成立要件，依法不能認定其構成立功。茂名市中級法院在重新審理時，嚴格依照修訂后刑事訴訟法的規定，未加重被告人鐘兆桂、伍斯云的刑罰，切實保障了被告人的合法權益，維護了程序公正，處理適當。不過，從實體公正方面考慮，因被告人不具有自首、立功等法定減輕處罰情節，重審后可能出現的量刑偏輕的情況，對此是否需要啟動審判監督程序予以糾正，可由相關法院自行決定。
