文/鄧楚開 浙江厚啟律師事務所副主任
在欠錢者是大爺，贏了判決也拿不到錢的社會中，幫助他人討債就成為了一個有巨大市場需求的營生。
為他人討債，對于討債者而言，確實是在“經營”，還帶有一定的非法性質。把這種行為往非法經營罪去靠，比較符合非法經營這一口袋罪的特性，也比較符合公安機關慣常的辦案思維。
罪刑法定是刑法的基本原則，一切的定罪量刑均應依此而為。根據第二百二十五條的規定，非法經營罪是指違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
從法條規定可以看出，非法經營罪的本質特征是“嚴重擾亂市場秩序”，也就是說，非法經營行為是對國家所保護的合法的市場秩序進行破壞的行為，如未經依法批準就從事某種必須經過批準方可經營的特定業務（如證券業務），就破壞了某種特定市場（證券市場）的秩序。而我們知道，替他人討債，并不是一種法律規定的合法經營業務，社會上并不存在這樣一個受法律保護的討債市場秩序。因此之故，這種行為沒有也不可能破壞市場秩序，顯然不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，不構成非法經營罪。
在這樣的前提之下，其實已無必要再去探討涉案行為是否“違反國家規定”，因為探究是否“違反國家規定”是在涉案行為確實屬于“嚴重擾亂市場秩序的非法經營”時才需要考慮。當然，從辯護更充分有效的角度，即使行為不屬于非法經營行為，也應當在論證其行為沒有違反國家規定方面作出努力。
本案中的相關規定有兩個，國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯合發布的《關于取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》，明顯不符合刑法典及司法解釋關于國家規定的要求；而最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯合發布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》，根本就不是針對非法討債行為本身而言的，不具有相關性。本案中的討債行為沒有違反“國家規定”，自然不構成非法經營罪。
有意思的是，本案辯護人并沒有從以上兩方面進行辯護，而是提出：(1)李某幫人討債的行為并未造成任何不良后果；(2)李某在案發后主動交代公安機關尚未掌握的幫助秦某討債的事實；(3)李某系初犯，案發后主動退賠，有悔罪表現；(4)李某家中有患病的父母和兩個年幼的孩子需要其贍養與照顧。這是否就是傳說中的無效辯護。幸好本案被告人遇到了業務好、責任強的法官。
附：《刑事審判參考》第1077號案例
李彥生、胡文龍非法經營案
——如何認定刑法中的“國家規定”，經營有償討債業務宜否認定為刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”
一、基本案情
被告人李彥生，男，1980年6月24日出生，農民。2013年9月12日因涉嫌犯非法經營罪被逮捕。
被告人胡文龍，男，1982年5月30日出生，無業。2013年8月8日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候審。
北京市朝陽區人民檢察院以被告人李彥生、胡文龍犯非法經營罪，向朝陽區人民法院提起公訴。
被告人李彥生、胡文龍對指控的事實均無異議，請求從輕處罰。
被告人李彥生的辯護人提出：(1)李彥生幫人討債的行為并未造成任何不良后果，且在客觀上也確實達到了幫事主討回債務的目的，犯罪情節輕微，社會危害性不大，其行為不構成犯罪；(2)李彥生在案發后積極配合調查，主動交代公安機關尚未掌握的幫助秦某某討債的事實，有坦白情節；(3)李彥生系初犯，在案發前一貫表現良好，無任何違法記錄，案發后主動退賠被害人秦某某5 000元贓款，有悔罪表現；(4)李彥生家中有患病的父母和兩個年幼的孩子需要其贍養與照顧。綜上，建議對李彥生從輕處罰并適用緩刑。
北京市朝陽區人民法院經公開審理查明：
被告人李彥生于2012。年8月至2013年8月間，以北京恒通萬嘉市場調查中心的名義經營有償討債業務。2012年8月，李彥生接受遼寧省大連市人秦某某的委托向山西省太原市人陳某追討230萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權代理咨詢勞務合同》，約定以收回欠款的20%作為報酬。隨后，李彥生伙同被告人胡文龍駕車隨秦某某前往太原市，抵達太原市后，秦某某將陳某約出來商量還錢事宜。秦某某在與陳某商談時，李彥生等人在旁向陳某索要欠款，陳某后歸還給秦某某50萬元，秦某某按合同約定支付給李彥生10萬元報酬，李彥生將其中的3 000元給了胡文龍。
2013年7月30日，李彥生接受山東省青島市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10萬元欠款，雙方簽訂了《商賬授權代理咨詢勞務合同》，約定以收回欠款的40%作為報酬。當日上午12時30分許，王某某將姜某某約至朝陽區霄云路慶安大廈內的火鍋店包間見面，李彥生與胡文龍等人在場幫忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多錢。經討價還價，最后確定先還給王某某5 000元，一個星期后再還5萬元，剩下的當年國慶節前還清。李彥生讓姜某某重新打了張9.5萬元的欠條，并讓王某某將之前那張10萬元的欠條撕掉。當日17時許，姜某某將5 000元送到慶安大廈內的肯德基餐廳，李彥生收了錢，告訴王某某這筆錢他先拿走，等下一筆錢到賬后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后認為自己被敲詐勒索，于2013年8月1日向公安機關報案。8月8日，李彥生打電話給姜某某索要約定的5萬元欠款，偵查人員遂在慶安大廈附近蹲點守候，于當日15時許將前來取錢的李彥生、胡文龍當場抓獲。
一審期間，朝陽區人民檢察院以法律發生變化為由，于2015年1月29日向朝陽區人民法院申請撤回起訴。朝陽區人民法院經審查，認為朝陽區人民檢察院撤訴申請符合法規定，依據《最高人民法院關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第二百四十二條之規定，裁定準許朝陽區人民檢察院撤訴。
二、主要問題
1．如何認定刑法中的“國家規定”。
2．經營有償討債業務是否屬于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。
三、裁判理由
（一）認定被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務違反“國家規定”的依據不足
對于本案中二被告人的行為是否違反“國家規定”存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務違反了“國家規定”。理由是：(1)國家經濟貿易委員會、公安部、國家工商行政管理局于2000年6月15日聯合發布的《關于取締各類討債公司嚴厲打擊非法討債活動的通知》(國經貿綜合[ 2000)568號，以下簡稱《打擊非法討債的通知》）規定：“取締各類討債公司，禁止任何單位和個人開辦任何形式的討債公司。對繼續從事非法討債活動，侵犯公民、法人和其他組織合法權益的，要堅決依法懲處……對采取恐嚇、威脅或者其他方法干擾他人正常生活的討債行為，公安機關要依據《中華人民共和國治安管理處罰條例》予以處罰；構成犯罪的，依法追究其刑事責任。”該通知明確指出系“經報請國務院同意”后發布，因此，屬于刑法第九十六條規定的國務院“發布的決定和命令”。(2)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年4月23日聯合發布的《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》（公通字[ 2013] 12號，以下簡稱《懲處信息犯罪的通知》）也指出：“近年來，隨著我國經濟快速發展和信息網絡的廣泛普及，侵害公民個人信息的違法犯罪日益突出，互聯網上非法買賣公民個人信息泛濫，由此滋生的電信詐騙、網絡詐騙、敲詐勒索、綁架和非法討債等犯罪屢打不絕……非法調查公司根據這些信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動。”《懲處信息犯罪的通知》以最高司法機關聯合發布規范性文件的方式將非法討債明確規定為違法犯罪行為。綜上，非法經營有償討債業務的行為違反“國家規定”有明確依據。
第二種意見認為，認定被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務違反“國家規定”的依據不足。理由是：(1)根據最高人民法院2011年4月8日發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發[ 2011]155號，以下簡稱《關于“國家規定”的通知》）的規定，認定刑法中的“國家規定”有著嚴格的標準，《打擊非法討債的通知》并不符合《關于“國家規定”的通知》中關于“國家規定”的認定標準。(2)《懲處信息犯罪的通知》雖系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯合制發的規范性文件，但是并未明確非法討債行為違反了哪個層面的法，且該通知主要是關于打擊非法獲取公民個人信息違法犯罪活動的規定，非法討債只是非法獲取公民個人信息后的用途之一，并非針對有償討債的專門性規定，因此，《懲處信息犯罪的通知》也不足以作為認定經營有償討債業務違反“國家規定”的依據。
我們同意第二種意見，理由是：
1．刑法第九十六條規定：“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”具體來說，刑法中的“國家規定”主要包括以下三個方面：(1)全國人民代表大會及其常務委員會通過的法律、帶有單行法性質的決定，以及以修正案、立法解釋等形式對現行法律作出的修改、補充的規定。全國人大常委會的內設機構如法制工作委員會等發布的文件不屬于“國家規定”。(2)國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。所謂“行政法規”，根據《中華人民共和國立法法》第五十六條、第六十一條以及《行政法規制定程序條例》第四條的規定，是指由國務院總理簽署并以國務院令的形式公布的規范性文件，具體名稱有“條例”“規定”“辦法”等，行政法規的發文主體只能是國務院。所謂“行政措施”“決定”“命令”，目前并沒有統一的法定解釋，根據一般理解，應將其限定為除行政法規以外的由國務院制定、規定和發布的規范性文件，既包括以國務院名義制定或者發布的有關法規性質的文件，也包括由國務院有關部委制定，經國務院批準并以國務院名義發布的文件，如果是國務院有關部委制定并以該部委的名義發布，沒有經過國務院批準并以國務院名義發布的，則不屬于“國家規定”。(3)國務院辦公廳制發（即“國辦發”）的部分文件。國務院辦公廳作為協助國務院領導同志處理國務院日常工作的機構，有權以“國辦發”的名義制發文件，部分“國辦發”文件會就行政措施做出規定，這部分文件雖然法律位階低于以國務院的名義發布的規范性文件，但只要有明確的法律依據或者不與行政法規的規定相抵觸，經國務院同意并公開向社會發布，其效力和適用范圍通常情況下應當高于地方性法規和部門規章，可視為國務院“規定的行政措施、發布的決定和命令”。最高人民法院于2011年發布的《關于“國家規定”的通知》第一條規定：“以國務院辦公廳名義制發的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規定’：(1)有明確的法律依據或者同相關行政法規不相抵觸。(2)經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準。(3)在國務院公報上公開發布。”
2．《打擊非法討債的通知》雖然系“經報請國務院同意”，但從制發主體以及發布形式來看，均與《關于“國家規定”的通知》中關于“國家規定”范圍的規定不符，不屬于刑法第九十六條中的“國家規定”：首先，《打擊非法討債的通知》中雖然規定禁止開辦討債公司、從事討債業務，但至今也沒有法律、行政法規就未經許可從事討債業務的行為性質做出明確規定。其次，《打擊非法討債的通知》系原國家經貿委、公安部、國家工商行政管理局聯合發布的規范性文件，未經國務院常務會議討論通過，也未以國務院的名義發布。最后，《打擊非法討債的通知》發布的對象是“各省、自治區、直轄市、計劃單列市及經貿委（經委、計經委）、公安廳（局）、工商局、國務院有關部門”，并未以“國辦發”文件的形式通過國務院公報面向全社會公開發布，不符合《關于“國家規定”的通知》中關于“國辦發”文件的規定。因此，《打擊非法討債的通知》非國務院“規定的行政措施、發布的決定和命令”，不屬于刑法第九十六條中的“國家規定”。
3．《懲處信息犯罪的通知》雖然系最高人民法院、最高人民檢察院與公安部聯合發布的規范性文件，其中也提到了經營有償討債業務是違法犯罪行為，但并未明示具體違反的是哪個層面的法律或者行政法規，且該通知主要是就打擊侵害公民個人信息犯罪做出的規定，只是附帶提到實踐中存在利用非法獲取的公民個人信息從事非法討債、詐騙和敲詐勒索等違法犯罪活動。因此，《懲處信息犯罪的通知》亦不足以作為認定經營有償討債業務的行為“違反國家規定”的法律依據。
（二）被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務的行為尚未達到“嚴重擾亂市場秩序”的程度
對于二被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”也存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務的行為屬于刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。理由是：(1)一類行為是否屬于犯罪，不能僅從個案是否造成實際損害來認定，個案沒有發生損害后果并不等于該類行為沒有社會危害性。(2)對于社會經濟生活中形成的債務糾紛，應當鼓勵當事人通過訴訟、仲裁、調解等合法途徑解決，但討債公司的存在使很多人寄希望于非法討債行為。這些討債公司往往采取威脅、恐嚇、非法獲取公民個人信息等手段，有些甚至通過暴力手段進行討債，不僅侵犯了公民個人隱私，容易引發人身傷害等后果，更對正常的社會經濟生活秩序造成了嚴重損害。本案中李彥生、胡文龍經營有償討債業務的過程中通過言語威脅的方式對債務人形成了心理上的強制，迫使債務人還錢，嚴重擾亂了正常的市場經濟秩序，應將其納入刑法
調整的范圍。
第二種意見認為，被告人李彥生、胡文龍經營有償討債業務的行為雖然有一定的社會危害性，但其侵害的對象主要是財產權、人身權、自由權等法益，對市場秩序雖有一定的損害，但并未達到“嚴重擾亂市場秩序“的程度：理由是：刑法第二百二十五條第四項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，其所侵害的對象應與該條前三項規定的非法經營行為相當，對市場經濟秩序的侵害也應達到“嚴重擾亂”的程度。現有證據能夠證明本案中的委托人與討債對象均存在債務關系，李彥生、胡文龍在討債過程中雖然對債務人有一定程度的言語威脅，但并沒有非法獲取公民個人信息或是實施毆打、限制人身自由等行為，對其給予相應的治安處罰即可，無須動用刑罰手段處理。
我們同意第二種意見，理由是：
有償討債行為的社會危害性主要體現在對公民個人隱私和正常工作、生活秩序的破壞和干擾，對于正常的市場經濟秩序雖有一定的危害，但并非主要方面。就非法經營罪來說，根據刑法第二百二十五條關于該罪構成要件的規定，其法益保護的側重點在于市場經濟秩序，因此，有償討債行為并不符合非法經營罪的危害實質。如果行為人在討債過程中采取了非法獲取公民個人信息、尋釁滋事、限制人身自由、暴力、威脅等手段且情節嚴重的，可按照其所觸犯的具體罪名如侵犯公民個人信息罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪、故意殺人罪、故意傷害罪等罪名予以處理。
在市場經濟條件下，債權人既可以通過訴訟、仲裁、調解等途徑實現債權，也可以在不違法或不損害公序良俗的前提下自行向債務人追討，這些手段為國家、社會所鼓勵和認可。但是，社會生活的復雜性決定了一些債權人或是由于債務人的躲避，或是出于節約時間，或是不方便通過訴訟等途徑實現債權等原因，往往通過支付一定報酬的方式請他人幫助向債務人追討。只要行為人在追討時未采取違法犯罪手段，或是雖有違法行為但程度較輕，其社會危害性是有限的，被侵害的對象可以通過追究行為人的民事侵權責任來維護自身的合法權益，國家相關部門也可以對行為人適用治安管理處罰措施予以制裁。這樣的處理方式符合刑法的謙抑性原則，即刑法的適用對象只能是具備嚴重社會危害性的違法行為，作為破壞社會主義市場經濟秩序罪的非法經營罪，在適用時更應注意堅持這一原則。
本案中的委托人與討債對象均存在真實債權債務關系，被告人李彥生、胡文龍在追討欠債時雖然對債務人有一定程度的言語威脅，但這種言語威脅是建立在債權人和債務人均在場且債務人承認欠債屬實的基礎上的，其目的是促使債務人盡快還債，除此之外李彥生等人并未采取其他過激的方式方法，其行為對于他人的人身、財產危害有限，無須動用刑罰手段予以制裁。
