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| （接上篇）
(四)不法原因給付與沒收制度
我國《行政處罰法》8條、《治安管理處罰法》11條以及《刑法》59條、第64條等諸多公法條文都規(guī)定，對于違禁品以及違法所得或供犯罪所用的財物應(yīng)當(dāng)予以沒收。在司法實務(wù)中，不法原因給付的標(biāo)的物往往也屬于被依法沒收的對象，因此有見解認(rèn)為，鑒于公法上的沒收制度，在民事法律中探討不法原因給付的法律后果并無必要。[76]本文對此持相反見解。籠統(tǒng)地否定不法原因給付制度相對沒收制度的獨立價值，并不妥當(dāng)：
首先，在學(xué)理上，沒收制度與不法原因給付制度涇渭分明，二者所處理的問題并不相同。沒收制度是通過行政措施或者刑罰手段實現(xiàn)對社會的保護(hù)和對行為人的處罰，其涉及的是國家與公民之間的關(guān)系；而不法原因給付制度所欲解決的首要問題卻是，在發(fā)生不法原因給付時，如何分配給付者與受領(lǐng)人之間的財產(chǎn)利益，其涉及的是公民與公民的關(guān)系。雖然如前文所述，不法原因給付制度的意旨在于預(yù)防不法給付行為，但這種預(yù)防也仍然是通過調(diào)整給付者與受領(lǐng)人的財產(chǎn)權(quán)益來實現(xiàn)的，與公法中的沒收制度存在顯著差別。因此，在具體案件中，給付者是否由于構(gòu)成不法原因給付不得請求受領(lǐng)人返還所受之利益，與國家機(jī)關(guān)能否依據(jù)沒收制度對給付標(biāo)的物予以沒收，是需要分開探討的兩個不同問題。
其次，就沒收違法所得而言，公法規(guī)范往往承認(rèn)，被害人合法的民事權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于國家沒收措施獲得保障。[77]我國《治安處罰法》第11條第2款和《刑法》64條均明文規(guī)定，對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還。因此，國家機(jī)關(guān)是否能夠沒收違法所得，沒收之后是否應(yīng)當(dāng)上繳國庫，往往還是需要先考慮民事法律中的財產(chǎn)關(guān)系。在涉及不法原因給付時也同樣如此。例如，行賄人因受國家工作人員勒索而給予其財物且未獲不正當(dāng)利益的，雖然構(gòu)成不法原因給付，但因不法原因僅在國家工作人員一方，仍然可以請求返還所交付的財物。此時行賄人對相應(yīng)財物享有合法的民事請求權(quán)，國家機(jī)關(guān)不應(yīng)認(rèn)其為受賄違法所得而直接收歸國有。
再次，在涉及違禁品或供犯罪所用的財物時，國家沒收措施往往并不受制于民事財產(chǎn)權(quán)利的歸屬。然而，即便是應(yīng)當(dāng)收歸國庫的違禁品、犯罪工具以及組成犯罪行為之物，對其的所有權(quán)與其他民事法律權(quán)利也并非自始?xì)w于國家。相反，只有當(dāng)國家合法有效地將其沒收或者至少做出了有效的沒收決定時，才能認(rèn)為由國家取得了對這些財物的所有權(quán)和其他民事權(quán)利。[78]因此，在這些場合中，也仍然有必要借助不法原因給付等民事法律制度厘清對相關(guān)財物的民事權(quán)利關(guān)系，如此才能妥善處理在國家介入之前就相關(guān)財物產(chǎn)生的民事糾紛與刑事案件。例如，將毒品賣給他人，收取毒資之后又使用暴力將毒品強(qiáng)行取回，或者將自己的船只出借給他人用于走私，收取租金后，在租期屆滿之前又擅自將船只偷回的，雖然毒品和船只作為違禁品與犯罪工具事后無疑應(yīng)當(dāng)由國家沒收，但行為人是否構(gòu)成搶劫罪與盜竊罪，卻仍然取決于行為時民事法律對財產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的判斷，這就又必須考慮不法原因給付的法律后果如何。由此可見，此時仍然無法以沒收制度代替對不法原因給付的考察。
最后，不法原因給付中的“不法”范圍較為寬泛，并不必然以違反行政法律法規(guī)或者刑法規(guī)范為前提。因此，很多不法原因給付案件其實并不涉及沒收的問題。當(dāng)不法原因僅在于違反善良風(fēng)俗時尤其如此。[79]例如，有婦之夫甲為維持與情婦乙的不正當(dāng)性關(guān)系將自己的房產(chǎn)贈與乙并登記過戶，雖然甲的房產(chǎn)贈與屬于不法原因給付，但若認(rèn)為此時國家機(jī)關(guān)可以沒收房產(chǎn)，恐怕是難以接受的。
(五)小結(jié)
綜上所述，不法原因給付原則上導(dǎo)致給付者不得基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)或所有物返還請求權(quán)要求受領(lǐng)人返還所受之財產(chǎn)，但并不排除給付者的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。部分情形中，應(yīng)當(dāng)對不法原因給付制度進(jìn)行目的性限縮，例外地允許給付者請求返還所給付之利益。在不法原因僅存于受領(lǐng)人一方以及排除給付者的返還請求權(quán)反而不利于實現(xiàn)法律規(guī)范之目的時，尤其如此。不法原因給付的這種民事法律后果并不受公法沒收制度的影響。
四、不法原因給付與侵占罪
在上文確定了民法中不法原因給付的成立條件及其法律后果之后，就可以進(jìn)而探討不法原因給付對于刑法中認(rèn)定財產(chǎn)犯罪的影響。鑒于刑法學(xué)界對不法原因給付的討論集中在侵占罪，本文也主要考察不法原因給付與侵占罪的關(guān)系。
(一)不法原因給付與不法原因委托
刑法理論在考察不法原因給付是否以及如何影響侵占罪的成立時，首先遇到的問題是，是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分不法原因給付與不法原因委托。本文對此予以肯定回答。前文對于給付概念的探討已經(jīng)表明，不法原因“給付”要求給付者有意識、有目的地增加受領(lǐng)人財產(chǎn)，只有在給付者意圖使受領(lǐng)人終局性地獲得財產(chǎn)時，才能構(gòu)成給付。由于對給付的認(rèn)定受到這種終局性標(biāo)準(zhǔn)的限制，“給付”與“委托”是應(yīng)當(dāng)彼此區(qū)分開來的概念。德國諸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因給付，不能導(dǎo)致排除委托人返還請求權(quán)的法律后果。基于法秩序統(tǒng)一性原則，民事法律對于不法原因給付與不法原因委托的這種區(qū)別對待也應(yīng)當(dāng)被貫徹在刑事法律中，因此，不法原因給付與不法原因委托完全可能對財產(chǎn)犯罪的認(rèn)定造成不同的影響。
相反，部分日本學(xué)者卻否定不法原因給付與不法原因委托的區(qū)分。日本民法學(xué)者往往在認(rèn)定“給付”時對其中的終局性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行較為寬松的理解，認(rèn)為只要受領(lǐng)人無需借助對方當(dāng)事人或法院的進(jìn)一步協(xié)助即可確定地獲取利益時，便應(yīng)當(dāng)肯定給付者已經(jīng)賦予受領(lǐng)人以事實上的終局性利益，并進(jìn)而承認(rèn)給付行為。據(jù)此，在委托或寄托財物的場合，由于委托人使得受托人事實上享有了支配委托物的可能性，同樣應(yīng)該認(rèn)為委托人已經(jīng)將委托物給予了受托人。因此，委托與給付并無差別，不法原因委托與不法原因給付的區(qū)分也沒有存在的余地。例如，道垣內(nèi)弘人教授即率直地指出，認(rèn)為委托不是給付的思考方法不可能成為日本民法學(xué)的主流見解。佐伯仁志教授也認(rèn)為，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托欠缺實質(zhì)的理由。[80]
在本文看來，即便日本民法學(xué)界不對不法原因給付與不法原因委托加以區(qū)分，也并不意味著在我國亦必須如此。事實上，不法原因給付與不法原因委托對于不法狀態(tài)的形成有著不同影響，民事法律完全有理由對之區(qū)別對待。在不法原因給付的場合，給付行為已經(jīng)現(xiàn)實地造成了不法狀態(tài)，此時民事法律為了預(yù)防將來可能發(fā)生的不法給付才特別認(rèn)定，即便受領(lǐng)人違背約定不為對待給付，原則上也不允許給付者請求返還所給付的利益。然而，在不法原因委托的場合(如給付者出于不法原因請求受托人將財物轉(zhuǎn)交給受領(lǐng)人)，當(dāng)前的給付行為尚未完成，此時認(rèn)可給付者對受托人的返還請求權(quán)有助于抑制進(jìn)一步的不法，防止不法狀態(tài)的形成。如若此時也和不法原因給付時一樣否定給付者的返還請求權(quán)，則意味著即便受托人將委托物交予受領(lǐng)人，給付者也不得加以阻止。這未免是法秩序自己促成了給付行為的實施與不法狀態(tài)的出現(xiàn)。由此可見，區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，在前者場合原則上否定給付者的返還請求權(quán)而在后者場合對之予以肯定，其實都是為了有效實現(xiàn)民事法律預(yù)防不法狀態(tài)形成的規(guī)范目的，并無內(nèi)在矛盾。
據(jù)此，即便從民事法律的角度看來，區(qū)分對待不法原因給付與不法原因委托也確有其合理性。在認(rèn)定刑事犯罪時重視二者間的區(qū)別，更是堅持法秩序統(tǒng)一性的必然結(jié)果。當(dāng)然，部分刑法學(xué)者認(rèn)為，即便民法中不區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，刑法中也應(yīng)當(dāng)對之加以區(qū)分，從而實現(xiàn)對委托人財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。[81]這種見解就其結(jié)論而言無疑是正確的，但是，如果正確理解不法原因給付制度，其實刑法與民法在這一問題上并無難以協(xié)調(diào)之處。
(二)侵占罪的認(rèn)定
與不法原因給付和不法原因委托相關(guān)的侵占案件大多體現(xiàn)為，給付者基于不法原因?qū)⒇斘锝挥枋茴I(lǐng)人或受托人，后者在取得對財物的占有后，違背給付者的意志對之加以支配和處分。因此，這里首要的問題是，能否依據(jù)《刑法》270條第1款的規(guī)定認(rèn)定受領(lǐng)人或受托人構(gòu)成委托物侵占。
1.法益與“財物”
如前文所述，認(rèn)定不法原因給付雖然要求給付者給予受領(lǐng)人財產(chǎn)，但其中“財產(chǎn)”的范圍卻非常寬泛，不僅涵括有體財物，也可以包括無體的財產(chǎn)性利益在內(nèi)。由此便產(chǎn)生了受領(lǐng)人或受托人在將給付者所給付或托付的無體財產(chǎn)性利益非法據(jù)為己有時，是否可能構(gòu)成侵占罪的問題。刑法學(xué)界傳統(tǒng)上認(rèn)為，侵占罪是侵犯所有權(quán)的犯罪。由于所有權(quán)在民法上屬于物權(quán)，原則上只能針對有體物創(chuàng)設(shè)或取得，因此，我國學(xué)界與司法實務(wù)經(jīng)常也將侵占罪的行為對象限定于有體物(及部分無體物)，而將財產(chǎn)性利益排除在外。[82]德國《刑法》第246條甚至明文將侵占罪的對象規(guī)定為他人“可移動的物”。如若堅持這種立場，但凡在給付或托付無體財產(chǎn)性利益的場合，均無成立侵占罪的可能。
本文對此持不同見解。德國刑法中將侵占罪的對象限定為有體物并不會造成嚴(yán)重的刑罰漏洞，然而，考慮到兩國刑事立法的區(qū)別，如果認(rèn)為我國刑法中的侵占罪也只能針對有體物成立，便會在許多案件中導(dǎo)致難以接受的結(jié)論。例如，甲欲出資入股有限責(zé)任公司，但又不愿出面擔(dān)任股東，于是與乙約定，由甲出資并享有投資收益，但以乙的名義持股。乙在持股一段時間之后，心起犯意，擅自與丙串通將股份低價出賣給丙。該案只涉及對股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不關(guān)乎有體財物。如若依據(jù)德國法律，乙雖不能構(gòu)成侵占罪，但卻可以構(gòu)成德國《刑法》第266條背信罪。因為其違背對甲的財產(chǎn)照管義務(wù)造成了甲的財產(chǎn)損失。然而，我國刑法中卻并不存在類似的構(gòu)成要件。同時，乙作為顯名股東，相應(yīng)股份處于其實際支配與控制之下，其出賣股份的行為難以構(gòu)成盜竊罪，又由于其在出賣股份時并未對甲或丙進(jìn)行欺騙，也不可能成立詐騙罪。如若再認(rèn)為乙不能構(gòu)成侵占罪，恐怕就只能得出其無罪的結(jié)論。這顯然難以接受。事實上，本案中甲作為實際出資的隱名股東才是真正的股份所有人，顯名股東乙將自己支配下的股份出賣，正是將自己占有的他人股份據(jù)為己有(使第三人所有)，從而符合侵占罪“將代為保管的他人財物非法占為己有”的基本結(jié)構(gòu)。因此，認(rèn)定侵占罪構(gòu)成要件中的“財物”也包括無體財產(chǎn)性利益，并進(jìn)而肯定乙就甲的股權(quán)成立侵占罪才是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
如此理解侵占罪中的“財物”概念不僅有利于解決實際案件，也并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定與刑法原則。[83]與此相應(yīng)，侵占罪的法益就并不限于所有權(quán)，而是還包括其他物權(quán)和股權(quán)、債權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利。當(dāng)然，由于侵占罪的成立以行為人占有了相關(guān)財物為前提，實際上也仍然只有那些能夠在事實上或法律上予以實力支配、控制的無體財產(chǎn)性利益才能成為侵占罪的行為對象。特別是當(dāng)相應(yīng)的財產(chǎn)利益附著于外在有形的物質(zhì)載體，或者須依據(jù)權(quán)利憑證或身份證件才能加以支配和處分時，應(yīng)當(dāng)將其視為侵占罪的保護(hù)法益與可能的行為對象。其中較為典型的有例如股權(quán)、銀行存款、有價票證等。基于這種立場，在給付人基于不法原因交予受領(lǐng)人或受托人無體財產(chǎn)性利益，而受領(lǐng)人或受托人卻將其非法占為己有時，不能當(dāng)然地否定構(gòu)成侵占罪的可能性。
2.“他人”財物
不論是有體財物還是無體財產(chǎn)性利益，侵占罪都只能針對“他人”財物成立。本文認(rèn)為，這里的“他人”財物是指為他人所有的財物或者實質(zhì)上應(yīng)由他人享有的財產(chǎn)性利益。
(1)他人所有的財物。“他人”財物首先是指他人所有，也即他人對之享有所有權(quán)的財物。司法判例和刑法學(xué)界對此鮮有異議。對于侵占案件中相關(guān)財物所有權(quán)之歸屬的判斷，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以民事法律為準(zhǔn)。如此才能貫徹法秩序統(tǒng)一性原則，堅持刑法財產(chǎn)犯罪對民事法律規(guī)范的從屬性。由此出發(fā)，在不法原因委托的場合，委托人并無向受托人轉(zhuǎn)移委托物所有權(quán)的意思，故受托人不能取得委托物所有權(quán)。在不法原因給付的情形中，依我國民事法律，給付標(biāo)的物的所有權(quán)也不能發(fā)生變動：首先，如若給付者只是將對標(biāo)的物的使用、收益權(quán)給予受領(lǐng)人(如租借犯罪工具的情形)，后者自然不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)。其次，即便給付者意圖將給付標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人，由于我國民法不采物權(quán)無因性原則，二者間債權(quán)行為的無效也同樣致使給付標(biāo)的物的所有權(quán)無法有效轉(zhuǎn)移。因此，不論是在不法原因委托還是不法原因給付的場合，受托人和受領(lǐng)人都不能成為標(biāo)的物的所有權(quán)人，若其將標(biāo)的物據(jù)為己有，則均有成立侵占罪的可能。雖然我國論者經(jīng)常基于國家所有權(quán)說得出相同結(jié)論，[84]但本文不采此說。因為如前文所述，即便不法原因委托或給付物事后應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)沒收，這也并不意味著國家自始對這些財物享有所有權(quán)。
有疑問的是，在基于不法原因委托或給付現(xiàn)金時，是否仍然應(yīng)當(dāng)在與民法相同的意義上理解對現(xiàn)金的所有權(quán)。部分論者主張，在涉及現(xiàn)金侵占時，刑法對所有權(quán)的判斷與民法并不一致。因為民法對于貨幣所有權(quán)的認(rèn)定采取“占有即所有”原則，如果嚴(yán)格依據(jù)民法的判斷，就會導(dǎo)致將他人委托保管或遺失之現(xiàn)金非法占為己有的行為人原則上無法構(gòu)成侵占罪。此時只有脫離民法對于貨幣所有權(quán)的界定，在刑法上認(rèn)為原所有權(quán)人依然享有對現(xiàn)金的所有權(quán)，并進(jìn)而認(rèn)定行為人成立侵占罪，才是妥當(dāng)?shù)姆桨浮?a title='轉(zhuǎn)到底部注釋[85]' name='85'>[85]對于這種“刑法所有權(quán)說”，本文難以認(rèn)同。該說力求妥善處理現(xiàn)金侵占案件的努力固然值得贊許，但其對民事法律如何認(rèn)定貨幣所有權(quán)這一問題卻存在誤解。實際上，“占有即所有”作為認(rèn)定貨幣所有權(quán)的基本原則，只能適用于當(dāng)事人將貨幣價值置于流通領(lǐng)域的場合，因為唯有如此才能實現(xiàn)貨幣的流通機(jī)能并確保交易便捷與安全。相反，若貨幣未被置于流通領(lǐng)域，而僅僅是出于限定用途被寄托于保管人，則并無保障貨幣流通與交易安全的必要，保管人不能取得相應(yīng)貨幣的所有權(quán)。[86]如果能夠依此正確把握民事法律對貨幣所有權(quán)的認(rèn)定，便大體上可以在堅持民法所有權(quán)概念的前提下妥善解決侵占現(xiàn)金的案件。對此，可以從以下幾點加以說明：
首先，“占有即所有”原則并不適用于以特定形態(tài)存在的貨幣，例如紀(jì)念幣、作為收藏品的貨幣、特定號碼的貨幣以及封裝的貨幣(封金)等。這些特殊貨幣的價值并不在于其流通性，因此其實際上與特定物無異。委托人將這些特殊貨幣托付給受托人保管或轉(zhuǎn)交他人時，受托人不能取得其所有權(quán)。與此相應(yīng)，受托人將這些特殊形態(tài)的貨幣非法據(jù)為己有的，構(gòu)成侵占罪。[87]
其次，“占有即所有”原則中的“占有”，僅指民法意義上的直接或間接占有，而非刑法意義上的占有。但凡在受托人基于雇傭、家務(wù)、營業(yè)等從屬關(guān)系依他人指示對現(xiàn)金行使事實上之管領(lǐng)與支配的場合，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其只是占有輔助者，并未在民法意義上占有現(xiàn)金，也不能獲得現(xiàn)金的所有權(quán)。至于這種從屬關(guān)系的產(chǎn)生是基于私法還是公法，是基于契約還是法律，其存續(xù)是長期還是臨時，則在所不問。[88]例如，雇主委托雇員將現(xiàn)金轉(zhuǎn)交給客戶，即便其并未對相應(yīng)現(xiàn)金以特殊方式加以封裝，也不能認(rèn)為雇員占有現(xiàn)金并取得了對現(xiàn)金的所有權(quán)。因為此時雇員只是雇主的占有輔助者，雇主才是現(xiàn)金的占有者。如若雇員將應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交的現(xiàn)金非法據(jù)為己有，自當(dāng)構(gòu)成侵占罪。同理，公司會計、銀行柜員、商店收銀員、國家機(jī)關(guān)職員等也并未在民法意義上占有或所有其依業(yè)務(wù)或職務(wù)經(jīng)手的單位現(xiàn)金。[89]不僅如此，即便受托人在民法意義上占有了現(xiàn)金，也未必可以依據(jù)“占有即所有”原則肯定其對現(xiàn)金的所有權(quán)。當(dāng)相應(yīng)的現(xiàn)金有特定用途，受托人不得擅自處分時，民法學(xué)說也同樣可能否定“占有即所有”原則的適用。因為此時委托人并非意圖使受托人取得現(xiàn)金的流通價值。據(jù)此，監(jiān)護(hù)人、法人代表、合伙執(zhí)行人、信托財產(chǎn)受托人、破產(chǎn)清算人等為他人利益占有的、不直接用于流通交換的現(xiàn)金，也并不歸其所有。[90]當(dāng)這些受托人將相應(yīng)現(xiàn)金非法據(jù)為己有時，亦應(yīng)以侵占罪對之予以處罰。
再次，即使受托人將特定用途的現(xiàn)金與自己所有的現(xiàn)金進(jìn)行混合，委托人也并不因此喪失對現(xiàn)金的所有權(quán)。鑒于現(xiàn)金的高度可替代性，民法中通過區(qū)分主物與從物確定混合物所有權(quán)的基本原則此時并無意義。[91]故而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，混合之后的現(xiàn)金由委托人與受托人按混合時的價值比例共同所有。[92]若受托人此時超出自己的份額違反委托人意志對現(xiàn)金加以處分，同樣是將自己占有的他人財物非法據(jù)為己有，構(gòu)成侵占罪。[93]
最后，如果委托人允許受托人自由支配所托付的現(xiàn)金，只要求受托人日后返還或者向他人給付相同金額的現(xiàn)金即可，民法認(rèn)為委托人使受托人獲得了相應(yīng)現(xiàn)金的流通價值，向其轉(zhuǎn)移了所有權(quán)。同理，在借貸關(guān)系中，即便借款合同約定借款人不得隨意處分所借錢款，只能將之用于特定目的，借款人也由于可以支配和使用借款而獲得對借款的所有權(quán)。[94]此時受托人或借款人再處分現(xiàn)金的，由于并不涉及他人財物，不能構(gòu)成侵占罪。例如，儲戶在向銀行存款時，也將存入貨幣的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了銀行，銀行對相應(yīng)貨幣加以使用的，自然不存在侵占的問題。[95]
由此可見，民事法律對于貨幣所有權(quán)的認(rèn)定并非毫無保留地貫徹“占有即所有”原則，因此，即便在現(xiàn)金侵占案件中，也不必偏離民法對所有權(quán)的認(rèn)定。在基于不法原因委托或給付現(xiàn)金的場合，同樣應(yīng)該依據(jù)上述幾點判斷現(xiàn)金所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移。例如，王某到沿海某地購買走私的淫穢光盤，因當(dāng)?shù)刂伟膊缓茫瑸榉乐贡粨專阍诳簇浨皩?萬元貨款暫時寄存在親戚甲某家，并告知甲某是購買淫穢光盤專款，切勿動用。兩天后王某再找甲某取款購買淫穢光盤時，甲某卻拒不交還貨款。[96]本案中，王某將5萬元貨款托付與甲某保管并囑咐切勿動用，顯然未將相應(yīng)貨幣置于流通領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其仍然保有貨款所有權(quán)。同時，其也未將貨款終局性地轉(zhuǎn)移給甲某，不因不法原因給付而不能請求返還，故甲某應(yīng)構(gòu)成侵占罪。相反，若乙借給丙50萬資助其從事毒品交易，則丙已經(jīng)獲得對資金的所有權(quán)。即便其將此資金挪作他用，也不能成立侵占罪。
(2)他人享有的財產(chǎn)性利益。如前文所述，在我國刑法中，無體財產(chǎn)性利益也可以成為侵占罪的行為對象。由于民法中的所有權(quán)原則上只能針對有體物成立，對無體財產(chǎn)性利益并無嚴(yán)格意義上的所有權(quán)可言，故而侵占罪中所謂的“他人”財物，也不能局限于他人享有所有權(quán)的財物，而是應(yīng)當(dāng)包括實質(zhì)上應(yīng)由他人享有的財產(chǎn)性利益在內(nèi)。例如，私營企業(yè)主甲為隱瞞營業(yè)收入少繳所得稅，將100萬營業(yè)所得匯入朋友乙在銀行開設(shè)的專用資金賬戶，請乙代為保管。若乙隨后持銀行卡和密碼將100萬取出用于自己消費，應(yīng)當(dāng)認(rèn)其構(gòu)成侵占罪。雖然甲出于逃避繳稅義務(wù)的不法目的將營業(yè)所得匯入乙的賬戶，從而使乙取得了對價值100萬財產(chǎn)的事實性支配，但是，從實質(zhì)上來看，這100萬財產(chǎn)仍然應(yīng)當(dāng)由甲享有。甲只是委托乙對這些財產(chǎn)加以保管，并未終局性地將其轉(zhuǎn)移給乙，故不構(gòu)成不法原因給付，其在民法上仍然享有對這些財產(chǎn)的返還請求權(quán)。[97]乙擅自將這些財產(chǎn)用于個人消費，同樣是將自己占有的他人財物非法據(jù)為己有，符合侵占罪的構(gòu)成要件。
3.代為保管
認(rèn)定委托物侵占要求行為人必須是將“代為保管”的他人財物非法占為己有。我國學(xué)者指出，侵占罪意義上的“代為保管”是指受委托而占有，即基于委托關(guān)系對相應(yīng)財物具有事實上或法律上的支配力。[98]對此，刑法學(xué)界與司法實務(wù)多采較為寬松的理解。這里的委托關(guān)系并
不要求行為人與被害人之間存在對于財物的保管協(xié)議，也不要求委托人必須是出于寄托、保管財物的目的使行為人取得了對相關(guān)財物的支配和控制。[99]相反，只要委托人相信行為人會依據(jù)其意思或者為維護(hù)其利益而管理或處分財物，而且也正是基于這種信賴使行為人取得了對財物的占有，就可以認(rèn)定相應(yīng)財物是由行為人代為保管。[100]在行為人表示將按照符合委托人意志的特定用途對財物加以使用或者事后將返還財物，并因此獲準(zhǔn)占有財物的場合，即是如此。據(jù)此，行為人所租借的、為他人管理或儲存的、或者通過保留所有權(quán)所購得的財物均屬于代為保管的財物。[101]至于這種委托關(guān)系存續(xù)時間的長短，[102]其是明示還是默示地成立，委托保管的是權(quán)利人本人還是依其利益行事的第三人，則均非所問。[103]
然而，爭議恰恰在于，基于不法原因給付或委托的財物，是否也能被認(rèn)定為是行為人代為保管的財物？我國有論者認(rèn)為，侵占罪旨在保護(hù)合法的財產(chǎn)所有權(quán)和合法的委托信任關(guān)系，由于在不法原因給付或委托的場合，給付者與受領(lǐng)人或受托人之間的委托信任關(guān)系并不合法，因此，基于不法原因而給付或委托的財物不能成為侵占罪的對象。[104]本文對此持不同見解。
首先，我國刑法中的侵占罪被規(guī)定在刑法分則第五章財產(chǎn)犯罪中，其本質(zhì)在于損害權(quán)利人的財產(chǎn)，而不在于違背委托信任關(guān)系。[105]侵占行為的基本結(jié)構(gòu)是行為人將自己占有的他人財物非法據(jù)為己有，至于這里的財物究竟是出于何種原因處于行為人的占有之下，對于侵占行為的不法程度并無影響。所謂“代為保管”毋寧只是行為人獲得對財物占有的一種情形而已，該構(gòu)成要件要素的主要目的在于將委托物與遺忘物、埋藏物相區(qū)分，并不具有奠定不法內(nèi)涵的實質(zhì)意義。事實上，我國《刑法》270條也并未像德國《刑法》第246條一樣，將侵占委托物規(guī)定為侵占罪的加重構(gòu)成要件。換言之，依據(jù)我國刑法，當(dāng)行為人侵占遺忘物等并非基于委托信任關(guān)系獲取的財物時，其行為的不法程度與侵占委托物毫無差別。這也表明，委托信任關(guān)系并不是我國侵占罪所保護(hù)的對象。
其次，退而言之，即便認(rèn)定侵占罪同時兼顧對委托信任關(guān)系的保護(hù)，將不法原因委托或給付物非法據(jù)為己有的，也同樣可能成立侵占罪。例如，德國《刑法》第246條第2款將侵占委托物規(guī)定為侵占罪的加重情形從而實現(xiàn)對委托信任關(guān)系的保障，但德國司法判例和學(xué)界多數(shù)見解均認(rèn)為，侵占不法原因委托物的，亦構(gòu)成委托物侵占。[106]在不法原因委托(以及部分不法原因給付)的場合，當(dāng)事人之間的委托關(guān)系固然因違反法律或公序良俗而無效，但這種委托關(guān)系的無效也只是意味著行為人應(yīng)當(dāng)將據(jù)此占有的財物返還給委托人，而并不意味著其理所當(dāng)然地獲取了對相應(yīng)財物加以處分的權(quán)利。據(jù)此，在被害人委托行為人購買贓物并向其交付現(xiàn)金，而行為人卻將現(xiàn)金據(jù)為己有的場合，德國聯(lián)邦最高法院正確地認(rèn)定行為人構(gòu)成侵占委托物。[107]這種結(jié)論與民事法律之間并無沖突，也不應(yīng)被理解為刑法通過侵占罪迫使行為人完成受托的非法事務(wù)。因為此時行為人之所以構(gòu)成侵占罪，并不是由于其違背約定沒有完成非法的受托事項，而是由于其雖不辦理委托事務(wù)，但卻將應(yīng)當(dāng)返還給委托人的財物非法占為己有。[108]
4.“非法”占為己有
根據(jù)我國《刑法》270條的規(guī)定，只有當(dāng)行為人實施了侵占行為即將他人財物“非法占為己有”時，才能構(gòu)成侵占罪。在應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定“占為己有”的問題上，侵占不法原因委托或給付物與侵占普通財物并無不同，本文不再贅述。與本文主旨直接相關(guān)的問題是，當(dāng)行為人將基于不法原因委托或給付而占有的他人財物據(jù)為己有時，能否認(rèn)定其是將相應(yīng)財物“非法”占為己有。這里主要需要考慮兩個問題，其一為民事請求權(quán)的意義，其二為對高度流通之種類物的保護(hù)。
(1)民事請求權(quán)。基于法秩序統(tǒng)一性原則，對于非法占為己有中的“非法”這一構(gòu)成要件要素，也應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行客觀的判斷。若行為人對于相應(yīng)財物享有從民事法律上看來正當(dāng)?shù)摹o障礙的請求權(quán)，自然不能認(rèn)定其“非法”將他人財物據(jù)為己有。[109]相反，如果被害人對相應(yīng)財物享有請求權(quán)，原則上就可以認(rèn)定行為人屬于“非法”占為己有，若同時還滿足侵占罪的其他成立要件(例如他人財物)，即應(yīng)肯定侵占罪的成立。這種結(jié)論也應(yīng)當(dāng)貫徹在侵占不法原因委托或給付物的場合。至于相應(yīng)財物事后是否應(yīng)當(dāng)被國家機(jī)關(guān)沒收，則并不影響此處的認(rèn)定。因為如前文所述，公法沒收規(guī)范與民事法律對于財產(chǎn)權(quán)益的歸屬是不同的問題。
出于這種基本立場，在不法原因委托的場合，如前文所述，委托人并無向受托人轉(zhuǎn)移委托物所有權(quán)的意思，委托物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。又由于不法原因委托不同于不法原因給付，委托人仍然對委托物享有返還請求權(quán)，故而，若受托人擅自將委托物據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)肯定其是非法占有他人財物，構(gòu)成侵占罪。例如，丙需要船只用于走私毒品，甲遂托付乙將自己的船只轉(zhuǎn)交給丙，然而乙卻擅自將甲的船只出售的，應(yīng)認(rèn)定乙就船只構(gòu)成侵占罪。同理，意圖行賄的甲請求中介人乙將自己的古董轉(zhuǎn)交給國家工作人員，乙卻將古董據(jù)為己有的，也同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙就古董構(gòu)成侵占罪。在委托現(xiàn)金的案件中，如若可以認(rèn)定現(xiàn)金所有權(quán)并未依“占有即所有”原則發(fā)生轉(zhuǎn)移，便也應(yīng)當(dāng)?shù)贸鱿嗤慕Y(jié)論。例如，張某為謀取縣糧食局局長的職位，欲向縣委書記趙某行賄。于是找到與趙某關(guān)系密切的李某，委托其將20萬現(xiàn)金轉(zhuǎn)交給趙某。李某向趙某行賄時，被趙某拒絕，李某遂將15萬元據(jù)為己有，僅返還張某5萬元。[110]本案中，只要張某事實上以某種形式使20萬現(xiàn)金在一定程度上得以特定化(例如以萬元為單位用扎鈔紙捆好)，就不宜認(rèn)為李某取得了對現(xiàn)金的所有權(quán)。又由于張某并非意圖將現(xiàn)金終局性地轉(zhuǎn)移給李某，不能以不法原因給付為由否定其返還請求權(quán)，因此，應(yīng)當(dāng)肯定李某構(gòu)成侵占罪。
在不法原因給付的場合，問題就較為復(fù)雜。鑒于我國民事法律不采物權(quán)無因性原則，即便給
付者意圖將標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受領(lǐng)人，后者也由于雙方之間的債權(quán)行為無效而無法成為標(biāo)的物的所有人。換言之，此時標(biāo)的物的所有權(quán)仍然屬于給付者(或原所有權(quán)人)。然而，與不法原因委托不同的是，基于民事法律中的不法原因給付制度，給付者原則上不得再依據(jù)所有物返還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)請求受領(lǐng)人返還所給付之利益。據(jù)此，給付者雖然名義上仍然對給付標(biāo)的物享有所有權(quán)，但在民法上卻無法再實現(xiàn)相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)益。問題是，若受領(lǐng)人擅自將給付標(biāo)的物據(jù)為己有，是否還能構(gòu)成侵占罪？部分日本司法判例和日本學(xué)者對此加以肯定，[111]我國臺灣以及大陸地區(qū)亦均有論者持相同立場。[112]依此見解，盡管給付者并無返還請求權(quán)，但其具有所有權(quán)，因此，受領(lǐng)人畢竟是將“他人”財物占為己有，應(yīng)當(dāng)依侵占罪對之予以處罰。
本文對此持相反觀點。在給付者由于不法原因給付而喪失對財物返還請求權(quán)的場合，即便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其仍是所有權(quán)人，其所給付的財物也不應(yīng)再受刑法保護(hù)。首先，民事法律通過排除不法給付者的返還請求權(quán)，已經(jīng)實質(zhì)性地否定了對其財產(chǎn)權(quán)益的保障。此時不法給付者空有所有權(quán)人之名，卻無法再享受所有權(quán)之實益。由民事法律觀之，無論受領(lǐng)人如何處置相應(yīng)財物，給付者均已無從干涉。既然如此，刑法也就沒有必要再對這種僅具有形式意義的“所有權(quán)”加以救濟(jì)。否則未免造成侵占罪保護(hù)法益的形式化、空洞化，從而違背侵占罪侵犯財產(chǎn)法益的本質(zhì)。[113]其次，不法原因給付之所以會造成上述民事法律后果，并非法秩序疏漏所致，也并非民法規(guī)范力有不逮，而是民事法律為了實現(xiàn)對不法給付行為的一般預(yù)防有意為之。換言之，民事法律正是刻意通過不法原因給付制度例外地否定不法給付者的返還請求權(quán)，致使其無法再享有相應(yīng)財產(chǎn)權(quán)益，從而增加不法給付的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險，以期盡可能地遏制不法給付行為。倘若此時刑法卻“挺身而出”對不法給付者的財產(chǎn)利益予以保護(hù)，就無異于幫助其規(guī)避民事法律所欲強(qiáng)加的風(fēng)險，顯然與不法原因給付制度的規(guī)范目的背道而馳。因此，在受領(lǐng)人擅自將不法給付的財物據(jù)為己有時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為與民事法律規(guī)范并無沖突，不能構(gòu)成對他人財物的“非法”占有，從而否定侵占罪的成立。例如，甲與乙訂立包養(yǎng)合同，約定甲向乙給付手機(jī)等財物，乙則為甲提供妻子服務(wù)并為甲生育小孩。若乙收受財物后拒絕履行合同義務(wù)，甲也不得請求乙返還相關(guān)財物，[114]因此，即便乙將這些財物據(jù)為己有，也不能構(gòu)成侵占罪。
然而，需要注意的是，如若認(rèn)為在不法原因給付的場合受領(lǐng)人一概不能構(gòu)成侵占罪，卻又過于籠統(tǒng)。前文對不法原因給付之民事法律后果的分析表明，不法原因給付雖然原則上導(dǎo)致給付者無法行使所有物返還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但在部分場合下，給付者卻并不喪失對所給付之財物的民事權(quán)利。這里主要涉及三種情形：
首先，若給付者并未將財物本身，而只是將對其的使用、收益權(quán)給予受領(lǐng)人(例如租借的場合)，則給付者并無轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，標(biāo)的物所有權(quán)仍然屬于給付者。由于此時的不法原因給付僅限于對標(biāo)的物的使用和收益，給付者仍然可以在約定期限屆滿之后或者(在租借犯罪工具時)甚至隨時要求受領(lǐng)人返還標(biāo)的物，因此，若受領(lǐng)人將標(biāo)的物據(jù)為己有，同樣是將他人財物非法占為己有，構(gòu)成侵占罪。這種情形與上述不法原因委托的場合并無本質(zhì)差異。例如，甲將自己的船只出租給乙用于走私毒品，乙卻將船只變賣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定乙成立侵占罪。
其次，如前文所述，不法原因給付雖然原則上排除給付者的所有物返還請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，但卻并不妨礙其侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。因此，在給付者因受受領(lǐng)人欺騙而為不法原因給付時，仍然可以基于侵權(quán)責(zé)任要求受領(lǐng)人返還所給付之財物。正是由于給付者享有民事上的返還請求權(quán)，受領(lǐng)人若將騙取的財物占為己有，仍然有成立侵占罪的余地。當(dāng)然，此時受領(lǐng)人往往已經(jīng)因欺騙行為構(gòu)成詐騙罪，即便認(rèn)定其再成立侵占罪，也應(yīng)當(dāng)評價為不可罰的事后行為，最終對其僅以詐騙罪論處。[115]例如，國家工作人員甲謊稱可以利用職務(wù)上的便利為乙謀取非法利益，乙信以為真將自己的汽車作為賄賂贈與甲，甲隨后將汽車出售。依我國民法，汽車所有權(quán)并不發(fā)生移轉(zhuǎn)，同時，乙雖構(gòu)成不法原因給付，但卻可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任要求甲返還汽車，故而甲將汽車出售的行為仍然是將自己占有的他人財物非法據(jù)為己有，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。只是甲騙取汽車就已經(jīng)構(gòu)成詐騙罪(與受賄罪)，隨后的侵占屬于不可罰的事后行為，不再單獨作為犯罪處理。
最后，前文已經(jīng)論及，在部分場合中，應(yīng)當(dāng)對不法原因給付制度進(jìn)行目的性限縮，例外地肯定不法給付者仍然享有所有物返還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。傳銷活動與債務(wù)負(fù)擔(dān)等情形即是如此。因此，在這些情形下，若受領(lǐng)人擅自將所受之財物據(jù)為己有，也同樣可能因為非法占有了他人財物而構(gòu)成侵占罪。例如，傳銷組織的下線成員將自己的私家車交付給上線成員作為加入組織的“資格費”，上線成員將汽車販賣的，如若不存在犯罪故意或違法性認(rèn)識方面的問題，也應(yīng)當(dāng)肯定上線成員構(gòu)成侵占罪。
需要指出的是，本文此處對于“非法”占為己有的認(rèn)定雖然均以有體財物為例，但其基本原則也同樣適用于涉及無體財產(chǎn)性利益的場合。盡管對于無體財產(chǎn)性利益并無嚴(yán)格意義上的所有權(quán)可言，但民事法律對于其移轉(zhuǎn)是否有效、給付者是否可以請求返還等問題也有著與有體財物類似的判斷，這種判斷也會影響對刑事犯罪的認(rèn)定。例如，將巨款匯入國家工作人員賬戶用于行賄的，由于構(gòu)成不法原因給付不得請求返還，即便國家工作人員將這些匯款用于個人消費也不成立侵占罪。篇幅所限，這里不再對各種情形逐一展開論述。
(2)高度流通性的種類物。在認(rèn)定行為人是否將他人財物“非法”占為己有時，還應(yīng)當(dāng)注意特定物與種類物的差別。對于特定物，按照上文所述原則處理即可。然而，在種類物的場合，對于“非法”占有的認(rèn)定便有所不同。因為種類物就其性質(zhì)而言，能夠被認(rèn)為與同種類的任何其他物相等同，故可以被同種類的任何其他物所替代。正是基于種類物的這種可替代性，民事法律并不強(qiáng)調(diào)對其個性的保障，即便是在權(quán)利人請求義務(wù)人返還的場合，民法學(xué)界也經(jīng)常認(rèn)為并無返還原物之必要。[116]在涉及(不以特定形態(tài)存在的)貨幣等高度流通性的特殊種類物時，尤其如此。例如，甲乙訂立買賣合同，甲向乙交付商品，乙向甲支付100張百元現(xiàn)鈔作為貨款。后來雙方撤銷合同，乙雖然可以要求甲返還1萬元貨款，但卻無權(quán)要求甲返還當(dāng)初的100張百元現(xiàn)鈔。由此可見，此時民法所保障的并不是作為有體物的貨幣本身，而是相應(yīng)貨幣所承載的、與其面值相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)價值。
認(rèn)定對現(xiàn)金等具有高度流通性之種類物的侵占時，刑法必須顧及民事法律的這種立場。如前文所述，即使貨幣不以特定形態(tài)存在，受托人在特定場合下也并不享有所委托之貨幣的所有權(quán)。然而，這并不意味著只要受托人擅自處分這些貨幣就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵占罪。相反，鑒于貨幣的高度可替代性，只要此時受托人具有隨時償還的能力與意愿，維持了委托人應(yīng)得的貨幣價值，就難以認(rèn)為其造成了委托人實質(zhì)性的財產(chǎn)損失。由于委托人原本就無法要求受托人返還所委托的貨幣本身，受托人對于貨幣的這種處分也并未損害委托人的民事權(quán)利。因此，不宜認(rèn)定受托人是將他人財物“非法”占為己有。[117]只有當(dāng)受托人欠缺償還能力或意愿時，才能認(rèn)為其對所保管之貨幣的處分有損委托人的權(quán)益，從而構(gòu)成侵占罪。[118]在涉及不法原因委托的案件中也同樣如此。
(三)贓物處分與侵占罪
日本刑法學(xué)者經(jīng)常將贓物處分作為侵占罪的特殊問題加以討論，由于該問題同時也與不法原因給付和不法原因委托相關(guān)，我國刑法學(xué)者往往也視其為不法原因給付的特殊情形。在本文看來，對贓物處分應(yīng)當(dāng)區(qū)分為兩種情形予以探討：行為人侵吞受托贓物的場合以及行為人侵吞銷贓款物的場合。前文所確立的有關(guān)不法原因給付以及侵占罪認(rèn)定的基本原則也同樣適用于贓物處分的案件。
1.侵吞贓物
所謂侵吞贓物的情形是指，受委托窩藏或代為銷售贓物的行為人將贓物占為己有。例如，盜竊犯甲(本犯)將從被害人(原所有權(quán)人)處竊得的筆記本電腦委托給乙(行為人)窩藏或代為銷售，知曉全部情況的乙在取得對筆記本電腦的占有之后心起犯意，將其據(jù)為己有。此時行為人是否能夠就贓物構(gòu)成侵占罪，就是學(xué)界所爭議的問題。本文對此予以肯定回答。因為此時原所有權(quán)人仍然對贓物享有所有權(quán)，而且也能夠基于所有物返還請求權(quán)要求行為人返還贓物。雖然行為人取得對贓物的占有并不符合所有權(quán)人意志，二者間并無委托信任關(guān)系，[119]但是，根據(jù)我國《刑法》270條第2款的規(guī)定，對遺忘物予以侵占的，同樣構(gòu)成侵占罪。對于“遺忘物”的范圍，我國學(xué)界目前多采擴(kuò)張解釋，認(rèn)為任何非出于占有人或所有人之本意，偶然失去占有的財物，均屬于遺忘物。[120]據(jù)此，行為人所占有的贓物相對于原所有權(quán)人而言正是后者享有所有權(quán)的遺忘物。行為人將其據(jù)為己有，也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵占遺忘物從而構(gòu)成侵占罪。
當(dāng)然，肯定行為人構(gòu)成侵占罪并不意味著其不能再成立其他犯罪。根據(jù)我國《刑法》312條的規(guī)定，行為人明知是犯罪所得之贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移或代為銷售的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。該罪在刑法體系中屬于妨害司法罪，其所保護(hù)之法益不局限于被害人的財產(chǎn)利益，而是也包括正常的司法活動在內(nèi)。因此，若行為人在實施侵占行為之前就已經(jīng)因窩藏贓物符合了該罪構(gòu)成要件，而后又起意侵占贓物的，應(yīng)當(dāng)對之以第312條贓物犯罪與第270條侵占罪數(shù)罪并罰。
2.侵吞銷贓款物
所謂侵吞銷贓款物的情形是指，受本犯委托代為銷售贓物的行為人在將贓物銷售之后，又將銷贓所得貨款或作為對價取得的財物全部或部分地?fù)?jù)為己有。例如，盜竊犯甲(本犯)將從被害人(原所有權(quán)人)處竊得的筆記本電腦委托給乙(行為人)代為銷售，知曉全部情況的乙在將筆記本電腦賣給丙(買受人)之后心起犯意，將銷售所得1萬元占為己有。在本文看來，此時行為人不論是在與原所有權(quán)人還是在與本犯的關(guān)系上，都無法成立侵占罪。對于銷贓所得款物，贓物原所有權(quán)人并不取得所有權(quán)，其只能基于侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)要求行為人賠償損失或返還銷贓所獲利益。同時，本犯也不對銷贓款物享有任何民事權(quán)利。其既不能基于所有權(quán)，也不能基于委托合同或侵權(quán)責(zé)任請求行為人向自己交付銷贓所得款物。因為其并非銷贓款物的所有權(quán)人，其與行為人之間的委托合同依民事法律無效，而且其對贓物本身也并無權(quán)利可言。本犯雖然損失了對贓物的無權(quán)占有，但卻無法以不當(dāng)?shù)美麨橛烧埱笮袨槿朔颠€銷贓款物。因為依據(jù)不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，只有當(dāng)一方當(dāng)事人的損失是因另一方當(dāng)事人獲得利益所造成時，才能肯定前者可以要求后者返還所受利益。[121]然而，銷贓款物卻是贓物交換價值的體現(xiàn)，并非無權(quán)占有的對價利益，故而行為人的獲利(銷贓款物)與本犯損失(無權(quán)占有)之間并無因果關(guān)聯(lián)。由此可見，對于銷贓所得款物，原所有權(quán)人和本犯均不取得所有權(quán)，本犯對銷贓款物亦不享有其他任何民事法律上的請求權(quán)。既然如此，行為人將銷贓款物據(jù)為己有的，也就不能相對原所有權(quán)人或本犯構(gòu)成侵占罪。當(dāng)然，在特定情況下，行為人仍然可能在與買受人的關(guān)系上構(gòu)成侵占罪(如買受人委托行為人將貨款轉(zhuǎn)交給本犯，行為人卻將之據(jù)為己有)。此時的判斷標(biāo)準(zhǔn)與前述不法原因委托或給付的場合相同，這里不再贅述。此外，行為人若構(gòu)成《刑法》312條贓物犯罪或?qū)ι埔赓I受人構(gòu)成詐騙罪，也應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)處罰。
(四)結(jié)論
綜上所述，在考察不法原因給付與侵占罪成立之關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不法原因給付與不法原因委托，并根據(jù)民事法律有關(guān)所有權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)定來界定行為人是否將“他人”財物“非法”占為己有。鑒于我國民法不采物權(quán)無因性原則，在不法原因給付與委托的場合，給付物與委托物的所有權(quán)原則上均不發(fā)生轉(zhuǎn)移，其相對行為人而言仍屬“他人”財物。又由于侵占罪中的“代為保管”不必基于合法的委托信賴關(guān)系，且不法原因委托并不排除委托人或原權(quán)利人的返還請求權(quán)，因此，行為人將不法原因委托物據(jù)為己有的，正是將自己“代為保管”的他人財物“非法”占為己有，從而構(gòu)成侵占罪。相反，由于不法原因給付制度原則上排除不法給付者的返還請求權(quán)，行為人將所給付財物據(jù)為己有的，并不違反民事法律規(guī)范，不能成立侵占罪。當(dāng)然，在不法原因給付僅限于對財物的使用、收益權(quán)以及應(yīng)當(dāng)對不法原因給付制度加以目的性限縮，例外地肯定給付者的返還請求權(quán)時，仍有認(rèn)定行為人構(gòu)成侵占罪的余地。在涉及貨幣侵占以及贓物侵占的案件中，也同樣應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律規(guī)范考察行為人是否構(gòu)成侵占罪。受委托窩藏或代為銷售贓物的行為人將贓物占為己有的，構(gòu)成侵占罪。但是，若其將銷贓所得款物占為己有，則不能相對于本犯或原所有權(quán)人構(gòu)成侵占罪，只在與買受人的關(guān)系上存在成立侵占罪的可能。
(責(zé)任編輯：江溯)
【注釋】 *清華大學(xué)法學(xué)院講師。本文是國家社科基金重點項目“加快推進(jìn)反腐敗國家立法研究”(項目編號：14AZD139)階段性成果，司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目(項目編號：14SFB50015)階段性成果。本文寫作得益于與清華大學(xué)法學(xué)院張明楷教授、程嘯教授、耿林副教授以及龍俊博士的多次討論，此處謹(jǐn)向各位老師致以誠摯的謝意。文責(zé)自負(fù)。
[1]例如劉明祥：“論侵吞不法原因給付物”,《法商研究》2001年第2期；童偉華：“日本刑法中‘不法原因給付與侵占’述評”,《環(huán)球法律評論》2009年第6期；王昭武：“日本刑法中侵占盜竊贓物或銷贓所獲價款的行為與侵占罪”,《山東警察學(xué)院學(xué)報》2005年第4期；王駿：“不法原因給付問題的刑民實像——以日本法為中心”,《法學(xué)論壇》2013年第3期；李齊廣、謝雨：“論刑法中的不法原因給付與侵占罪”,《政治與法律》2010年第5期；陳燦平：“談侵占罪中刑民交錯的兩個疑難問題”,《法學(xué)》2008年第4期。
[2]近年來的相關(guān)民事判例有譬如：鹽城市中院(2015)鹽民再終字第00024號判決(賭資借貸)；中山市中院(2014)中中法民二終字第598號判決(非法經(jīng)營)；南京市中院(2014)寧民終字第2305號判決(出借信用卡)；無錫市中院(2014)錫民終字第0464號判決(干擾招生秩序)；余姚市法院(2014)甬余商初字第497號判決(賭博債務(wù))；泰興市法院(2014)泰河民初字第0596號判決(包養(yǎng)關(guān)系)；徐州市銅山區(qū)法院(2013)銅民初字第02368號判決(非法建筑)等。
[3]我國民法學(xué)者近年來對不法原因給付相對系統(tǒng)的論述，參見劉言浩：《不當(dāng)?shù)美ǖ男纬膳c展開》，法律出版社2013年版，頁373-384；陳華彬：《債法各論》，中國法制出版社2014年版，頁298-304。
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| | 出處:《中外法學(xué)》2016年第4期 |
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