本文作者：靈山縣人民檢察院 黃錦恒
隆安縣人民法院 李常增
我們統計某省的行賄犯罪判決，發現判決書中25%的案件對罰金刑的適用錯誤，該判處罰金卻沒有判處，不該判處的卻判處了，罰金刑適用相當混亂。
2016年某省法院的三個案例：
案例一
在2009年至2014年間，被告人江某甲為了感謝時某縣水利局局長何某、陸某、副局長吳某春對其在承攬該縣水利工程項目中給予的關照，共好處費共49.1萬元。
法院判決認為被告人江某甲犯為謀取不正當利益，給以國家工作人員財物，構成行賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。未判處罰金刑。
案例二
2011年，某水利電力設備有限公司總經理的被告人米某甲為了獲得某縣水利局供貨業務，給予該縣水利局工程管理站站長韋某丙好處費共計38萬元。
法院認為被告人米某甲為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，判處被告人米某甲犯行賄罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金人民幣十萬元。
案例三
2011年至2014年間，曾某為謀取不正當利益，給予某縣水利局局長、副局長、水利站站長等三人共65萬元好處費，經法院判決判處其五年有期徒刑。
這三則案例都是筆者從中國裁判文書網選取的某省2016年行賄案件的判決書，我們可以看到各個地方對對于刑法修正案頒布前發生的案件罰金刑的適用的標準似乎還有點混亂。
主要體現在：
1.行賄情節未達到97刑法中情節嚴重的，適用罰金刑；
2.行賄情節達到97刑法情節嚴重或特別嚴重，未達到刑法修正案九及其解釋情節嚴重或特別嚴重的的，適用新法，卻不適用罰金刑；
3.行賄罪適用389條第2款的，對個人適用罰金刑；
4.單位行賄中，除對單位處罰金外，對個人適用罰金刑；
什么是并處罰金？
刑法修正案九對行賄罪的處罰做了較大的調整，對所有的行賄犯罪增加了并處罰金刑。罰金分為選處罰金、單處罰金和并處罰金，可見只要適用修正案九，行賄犯罪就必須適用罰金刑。并處罰金不是可罰可不罰的意思，是必須罰。
罰或不罰，法院的理由
案例一中被告人江某甲為謀取不正當利益49.1萬元，如適用舊法和《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，其情節屬于嚴重，應判處有期徒刑五年以上。
如按照修正案九及《辦理貪污賄賂刑事案件適用法律的若干問題解釋》嚴重未達到情節，按照從舊兼從輕的原則，應該適用新法，并處罰金，但該判例在適用新法的刑罰時卻不判處罰金刑。
是法官忘記了嗎？
顯然不是。
該判決書中詳細寫出其判決的依據：
依照1997年修訂的《中華人民共和國刑法》（下簡稱《刑法》）第三百九十條及現行的《刑法》第三百八十九條第一款、第十二條第一款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第七十六條和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條、第十二條、第十三條之規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：
被告人江某甲犯行賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。
原判適用最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的有關規定量刑，亦應適用《中華人民共和國刑法修正案（九）》（下簡稱《刑九》）修正的《刑法》第三百九十條第一款的規定，以行賄罪判處上訴人曾某主刑的同時并處罰金。
原判適用修正前的刑法和新頒布的司法解釋定罪量刑，系適用法律錯誤。
經查，本案上訴人曾某的相關犯罪行為均發生于《刑九》實施之前，《刑九》對行賄罪增加規定了罰金刑，并對行賄罪規定了更加嚴格的從寬處罰適用條件。根據從舊兼從輕的法律適用原則，應當適用《刑九》實施之前的1997年修訂的《刑法》有關行賄罪的規定，對曾某定罪處罰。
由于《刑九》未對行賄罪的基礎法定刑作出修改，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的主刑判罰標準可以溯及修正前的行賄罪刑法規定，較之于最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的行賄罪判罰標準，原判適用前述司法解釋對上訴人曾某量刑更為有利。
三個問題
1．同一罪狀中能不能為了從舊兼從輕，適用新法律同時適用舊解釋，或者適用舊法律同時適用新解釋？
2．能不能為了被告人利益最大化，在同一罪狀中主刑和附加刑能否分別援引新舊刑法？
3．新法舊法中各有輕重，“處罰較輕”怎么理解？舊法是否能用新解釋？
如果案例一適用舊法，能否援引新法施后頒布的司法解釋？
《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》：“司法解釋效力適用于法律的施行期間”。
《 關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》是在刑法修正案九后的新解釋，《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》在修正案前對舊刑法的解釋，如果適用舊刑法定罪，但卻援引新法施行后出臺的新司法解釋，即用新的司法解釋對已經停止施行的舊法進行解釋，筆者認為 這樣不符合“司法解釋效力適用于法律的施行期間”的精神，邏輯混亂。
主刑和附加刑能否分別援引新舊刑法？
對于能否主刑適用新法附加刑的適用舊法，或主刑適用舊法附加刑適用新法的問題，筆者認為這會破壞法律規范的完整性。法律規范是完整的三段論，如果用新法的罪行適用舊法的處罰，會讓人無所適從，會造成混亂。
如何理解處罰較輕？
行賄罪中新法提高了情節嚴重犯罪金額標準，同時增加了罰金刑；舊法雖然對于情節嚴重的犯罪金額標準較小，但是卻無罰金刑，同時在被追訴前交代還有從輕、減輕、甚至免除處罰的可能。
新法在主刑方面較輕，舊法沒有罰金刑及被追訴前處罰較輕，新兼從舊原則指的是選擇處刑較輕的刑罰？
關于如何認定“處刑較輕”的問題，司法解釋規定作了規定，即主刑最高刑輕者，屬于處刑較輕；最高刑相同最低刑輕者，屬于處刑較輕；主刑量刑幅度相同，附加刑輕者，屬于處刑較輕。
如果法條中有二個以上法定幅度刑，應當以具體犯罪行為所適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑來區分“處刑較輕”。
新舊法律中行賄罪的最低刑和最高刑都沒改變，而舊法沒有罰金刑及對被追訴前交代的從輕減輕幅度更加大，但是新法中情節嚴重、特別嚴重的金額更加高，到底是孰輕孰重呢？
筆者認為這種情況要具體到具體的案例情形中，根據具體的案情，一攬子的套用新舊法及其解釋，再確定適用新法或舊法。
無論是適用新法還是舊法，都應該一攬子的適用新法或舊法中的主刑及附加刑，以及與之新舊法對應的新舊司法解釋，決不能為了被告人的利益最大化，新法適用舊解釋，或舊法適用新解釋，或者專挑選新舊法的中的輕刑部分進行適用。
《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》是在2015年11月1日刑法修正案九頒布后才于2016年4月實施，其溯及力只能解釋刑法修正案九，而不能溯及97刑法。
罰金，什么時候該罰，什么時候不該罰？
我們可以得2015年11月1日之前的行賄犯罪適用罰金刑的情形：
1.對于刑法389條第2款，在經濟往來中給以國家工作人員財物，構成行賄犯罪的，無論數額多大，都不應該適用罰金刑。因新舊法的最低和最高刑期一樣，新法多增加了罰金刑，因此應適用舊法。
2.對于刑法389條第1款，為謀取不正當利益給以國家工作人員財物構成行賄罪的，應視情況適用新舊法。行賄金額小于20萬元，或對3人行賄金額小于十萬元的，不屬于情節嚴重的，新舊刑法最高最低刑期一樣，應該適用舊法；
3.行賄金額超過20萬元不足100萬元，或向3人行賄金額超過10萬元不足50萬元的，屬于情節嚴重，按照新法及新司法解釋，其主刑低于舊法及舊解釋，應該適用新法；
4.行賄金額超過100萬元不足500萬元或者向3人行賄金額超過50萬元但不超過250萬元，適用新法；
5.行賄金額超過500萬元，或者向3人行賄金額超過250萬元的，適用舊法；
6.對單位行賄中或介紹賄賂罪、對有影響力的人行賄中，適用舊法；
7. 對存在自首或被追訴前交代的，或者存在對偵破重大案件起關鍵作用等情節的，要綜合考慮行賄金額等案件情況，確定孰能更加有利于被告人后確定適用新舊法。
