李澤民：廣強律師事務所副主任、經濟犯罪辯護律師暨金牙大狀刑事律師團隊經濟犯罪辯護與研究中心主任
黃佳博：經濟犯罪、賭博犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所賭博犯罪辯護與研究中心秘書長
眾所周知，在我國當前的法律框架下，網絡炒匯是一種違法行為，組織者甚至涉嫌刑事犯罪。
從炒匯行為本身來看，組織炒匯者涉嫌非法經營罪或詐騙罪。
從客戶發展模式來看，組織炒匯者涉嫌非法集資犯罪或傳銷犯罪。
本文筆者根據法律法規，結合司法判例及自身參與辦理傳銷犯罪案件的經驗，試從主從犯角度尋找網絡炒匯涉嫌傳銷犯罪案件的辯護要點。
一、組織、領導傳銷活動罪是什么？
在弄清楚這個問題之前，先簡單介紹一下組織、領導傳銷活動罪。
根據《刑法》第二百二十四條之一的規定，組織、領導傳銷活動罪是指組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的行為。
從上述規定可以看出，“拉人頭”和“收取入門費”是“傳銷活動”的兩大特征。
二、網絡炒匯為什么涉嫌傳銷？
從目前的司法實踐來看，外匯理財平臺并非真正的炒匯平臺，而是采取如下的經營模式：
以“網絡炒匯”的名義吸引投資，并采取按照層級進行返利或者分紅的方式鼓勵投資者發展下線，吸引新投資者。具體來說，行為人通過購買或自制軟件建立會員管理系統，以炒匯為名要求投資者購買理財產品以獲得加入資格，同時按照一定的順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為返利的依據，引誘參加者繼續發展他人參加。
通過將上述模式與傳銷犯罪的概述進行對比，可以看出，此種模式符合組織、領導傳銷活動罪的兩大特征，與該罪名的實行行為高度契合。
因此，筆者認為，法院認定此種模式下的“網絡炒匯”涉嫌傳銷于法有據。
三、炒匯型傳銷犯罪案件，哪些人可能被認定為從犯？
從犯，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的人。
根據《刑法》的規定，對于從犯，應當從輕或者減輕處罰。
具體到組織、領導傳銷活動罪這個罪名上，立法層面并沒有明確哪些參與犯罪的人可以被認定為從犯。在從犯的認定問題上，法院會以行為人在共同犯罪中所起到的作用為標準綜合認定。從司法實踐來看，外匯型傳銷犯罪的從犯主要包括以下幾類人：
1.負責宣傳、推廣的從犯
在傳銷犯罪案件中，通常都有負責宣傳相關項目的講師。根據相關司法解釋的規定，法院一般將這類人認定為“在傳銷活動中承擔宣傳、培訓等職責的人員”，屬于“組織、領導者”。
在司法實踐中，對于講師這類在傳銷犯罪案件中承擔宣傳、推廣作用的涉案人員可能被認定為從犯。
以（2016）湘0722刑初44號《刑事判決書》為例，在此案中，楊某某發起、策劃的莫匯外匯理財項目涉嫌傳銷，被告人譚某某作為涉案公司的講師，主要犯罪事實是協助楊某某立廣東莫某公司、廣州莫匯公司，并以外匯講師的身份授課。法院認為譚某某承擔了管理職責，在共同犯罪中所起的是次要作用，依法將其認定為從犯。
2.積極參與發展下線的從犯
傳銷作為典型的金字塔騙局，組織者、參與者獲利方式大多是以直接或者間接發展的人員數量或者業績為依據進行“人頭計酬”。
筆者認為，在這種共同犯罪案件中，積極參與發展下線的涉案人員雖然對傳銷活動的擴大起關鍵作用，但其所實施的積極發展下線的行為只是一種幫助行為，相對于傳銷組織的策劃者，作用較輕。
司法實踐中，這類涉案人員也可能被認定為從犯。
以（2017）湘0722刑初262號《刑事判決書》為例，被告人黃某加入涉案組織后，擔任該公司某地分公司的法定代表人，積極發展下線人員。法院以犯組織、領導傳銷活動罪對黃某定罪量刑，同時將黃某認定為在共同犯罪中起了次要作用的從犯，最終判處黃某緩刑一年六個月。
3.負責管理、協調的從犯
在傳銷犯罪案件中，除了策劃者、操縱者以及積極參與發展下線的骨干外，傳銷組織內部往往還有承擔管理、協調職責的人員。
這類人員大概包括以下幾種：負責資金處理的財務人員、負責協調各地分支機構的行政人員、負責網站、軟件開發及維護的技術人員。
對于這類人員的行為定性，筆者認為不屬于組織、領導傳銷活動罪中“組織”、“領導”的范疇，實施這類行為的主體，如果其行為對傳銷組織的擴大起到關鍵作用，根據司法解釋的規定，認定為犯罪主體沒有問題。但是，如前所述，這種行為不屬于組織、領導行為，不是組織、領導傳銷活動罪的實行行為，應當認定為組織、領導傳銷活動罪的幫助行為，相關行為人屬于從犯。
司法實踐中，這類涉案人員也可能被認定為從犯。
在負責資金處理的財務人員層面，以望城縣人民法院（2014）望刑初字第00351號《刑事判決書》“劉某甲等8人組織領導傳銷活動案”為例，法院對其中一名被告何某甲做出的認定為：“2012年6月至2013年6月期間，被告人何某甲在湖南省金鼎華峰投資有限公司工作期間，負責收取公司客戶的投資款、根據劉某乙安排向投資客戶撥幣、支付分紅返利等工作......被告人何某甲作為傳銷組織的財務人員，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法應當從輕處罰，被告人何某甲在案發后積極退繳了犯罪違法所得，依法可以酌情從輕處罰。”最終何某甲免于刑事處罰。
在軟件開發及維護的技術人員層面，以江門市蓬江區人民法院（2016）粵0703刑初73號《刑事判決書》為例，此案中，法院認為：“被告人包旭軍包某軍在傳銷活動中，對傳銷網站的運營進行宣傳策劃、協調培訓發展下線人員，被告人陸義輝陸某輝在傳銷活動中負責設計網站，并參與網站營運的后臺管理工作，對傳銷組織的建立、傳銷活動的實施起關鍵作用，二被告人應對涉案的傳銷活動負全部責任，但其二人受被告人高鋒的雇請、指揮參與傳銷活動，在作案中起次要作用，應是從犯，對于從犯，依法應當減輕處罰。
在負責協調各地分支機構的行政人員層面，以（2016）湘0722刑初44號《刑事判決書》為例，在此案中，法院查明“文某進入廣東莫某公司工作。被告人文某負責管理、服務、協調各地傳銷團隊領導人，管理莫某領導群微信群，通過微信群發布通知，聯系會員管理系統技術人員處理各地會員上報的會員修改資料、核對獎金、撥付電子幣等，發放各地下線團隊購買的《莫某外匯月月通（智能型）理財產品》合同書及其它文字宣傳資料，收取會員購買宣傳資料的資金。”最終，法院認為“文瓊承擔了管理、協調等職責，在共同犯罪中起了次要作用，系從犯。”
另外，傳銷犯罪案件的司法實踐中，有的法院并不對涉案人員進行主從犯區分。但是，法院在不宜區分主從犯的情況下，也克根據其在傳銷犯罪的作用在量刑時適當加以區別。以吉安市吉州區人民法院（2015）吉刑初字第155號《刑事判決書》為例，法院認為：“被告人曹順紅、曹順成、王某甲、馬某甲、李某甲共同組織、領導以推銷商品為名，要求參加者以繳納費用購買商品的方式獲得加入資格，并按照一定的順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂社會經濟秩序的傳銷活動，其行為均已構成組織、領導傳銷活動罪。公訴機關指控的罪名成立。五被告人在共同犯罪中作用雖有大小，但尚未達到主次之分，不宜劃分主從犯，量刑時適當予以區別，被告人李某甲在共同犯罪中所起作用相對較小，歸案后能如實供述犯罪事實并自愿認罪，且積極退贓，具有悔罪表現，故予以從輕處罰并適用緩刑。”
綜上，從司法實踐來看，在以“網絡炒匯”名義進行傳銷犯罪活動的案件中，以上筆者列舉的負責宣傳推廣、資金流轉、技術維護等職責以及積極參與發展下線的分支機構涉案人員（代理商）都存在被認定為從犯的可能性。當然，這些人也并不當然會被認定為從犯，筆者認為，良好的裁判結果需要辯方竭力爭取才能實現。
李澤民
作者
黃佳博
作者
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