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厚啟刑辯

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作為行政犯的一種，商事犯罪以違反行政法為前提。

商事犯罪的行政違法性，在刑法典中有兩種不同表現(xiàn)形式：

一種在刑法典中沒有明示違反行政法，但在實際上都違反了相應領域的行政法律制度，如非法吸收公眾存款罪、騙取貸款罪、信用卡詐騙罪等；

另一種則在分則條文中明文規(guī)定以“違反國家規(guī)定”為前提，如非法經(jīng)營罪、違法發(fā)放貸款罪等，刑法分則中共有70多個條文中有“違反國家規(guī)定”的表述。

一

什么是“國家規(guī)定”

對于什么是國家規(guī)定，《刑法》第96條有明確規(guī)定：

“違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！卑凑招谭?，只有全國人大及其常委會、國務院制定的規(guī)范性文件，方可稱為國家規(guī)定。

對于這個“違反國家規(guī)定”，我們要注意，《刑法》第96條規(guī)定得非常明確，僅限于國家的法律和國務院的行政法規(guī)這樣級別的規(guī)范性文件。但是我們最高人民法院通過的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》就此作了擴張，其中明確提出：

“國務院規(guī)定的行政措施”應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的“國家規(guī)定”：

（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；

（2）經(jīng)國務院常務會議討論通過或者經(jīng)國務院批準；

（3）在國務院公報上公開發(fā)布。

這個司法解釋，采用的是刑法學界很熱門的一種解釋方法——實質解釋，把以國務院辦公廳名義制發(fā)的代表國務院意志的文件也解釋為“國家規(guī)定”。但是，從罪刑法定原則的要求來看，從法律用語的語義來講，國務院辦公廳只是國務院的一個內設部門，其通過的文件，比以國務院本身的名義下發(fā)的文件要低一個層次，不屬于“國家規(guī)定”。

這樣一個看似小小的司法解釋，實際上是擴大了刑法分則中幾十個犯罪的犯罪圈，相當于一次重大的刑法修改。我們最高法院又一次利用它的法律屆時權，直接修改了我們的刑法，并且這個規(guī)定出來之后我們的法院必須嚴格遵照執(zhí)行。

二

為什么將 “違反國家規(guī)定”作為商事犯罪等行政犯的構成要件要素

在刑法分則中，將“違反國家規(guī)定”作為一些行政犯的構成要件要素，無論從立法技術還是從確保最低限度的罪刑法定的角度看，均有其必要。

在分則條文中，“國家規(guī)定”的內容具體為何僅僅根據(jù)刑法無法確定，必須結合其他法律規(guī)定才能明確，這里的“國家規(guī)定”屬于一種空白罪狀。站在立法技術的角度，這么一種空白罪狀的規(guī)定尤其必要性與合理性：

首先，這樣規(guī)定，可使刑法典內容簡潔，不需要不斷重復行政法中的內容。其次，這樣的空白罪狀，可使刑法典在保持穩(wěn)定性的前提之下，有效適應社會與行政法律制度的發(fā)展變化。當政府對具體領域的行政規(guī)制政策發(fā)生變化時，刑法典不需要修改，只要相關的行政法改了，相應犯罪的犯罪構成就會發(fā)生變化。

這對于一個國家的政策推行，社會管理是非常重要的，因為行政犯是跟國家規(guī)制、社會管理直接相關的，而國家的社會管理與行政規(guī)制政策性很強，經(jīng)常會發(fā)生變化。在刑法中對于行政犯中與行政法連結的部分以“違反國家規(guī)定”這么一種空白罪狀的形式規(guī)定下來，一旦行政政策發(fā)生變化，刑法典不需要修改就能適應社會的發(fā)展，適應國家政策的變更。

對于刑事司法而言，更重要的是要理解：對于行政犯，為什么在刑法分則中規(guī)定以違反“國家規(guī)定”為前提，而不是籠統(tǒng)地規(guī)定違反相關規(guī)定？這就涉及到罪刑法定原則這一刑法的基本原則。罪刑法定原則的首位要求就是法律主義，只有國家立法機關制定的法律才能規(guī)定犯罪與刑罰，其他任何機關或者個人都無權就犯罪問題作出規(guī)定，定罪量刑的唯一法律依據(jù)只能是國家立法機關制定的法律，從而限制刑罰的創(chuàng)制。

在行政犯中，空白罪狀不可避免，且必須通過其他法律制度予以填充。在具體的犯罪中，比如我們下面要講到的非法經(jīng)營罪、違法發(fā)放貸款罪，雖然在法律文書中引用的是刑法，但對案件起決定作用的往往是用以填充空白罪狀的行政法。在這樣的境況下，如果對于行政犯的構成要件要素的空白罪狀的填充標準不作限制的話，不明文規(guī)定必須以“違反國家規(guī)定”為前提，那么將導致部門規(guī)章、地方法規(guī)甚至單位的內部制度就能成為定罪的真正根據(jù)，這是非?？膳碌默F(xiàn)象，將在行政犯領域直接否定罪刑法定原則。

這也充分說明，最高法院司法解釋將“國家規(guī)定”擴展到國務院辦公廳制發(fā)的文件，雖然看似體現(xiàn)了實質合理，其實已將罪刑法定原則置于非常危險的境地，因為這意味著，在幾十個行政犯罪名中，只要違反了國務院辦公廳的文件，即可作為犯罪處理。

三

是否違反了“國家規(guī)定”是非法經(jīng)營罪等商事犯罪辯護的重點

非法經(jīng)營罪是我們辦理的商事犯罪里面最為常見的罪名，它的關鍵點就在于，行為人是否違反了“國家規(guī)定”。不少案件偵查機關在偵查的時候沒有特別注意這個問題，案件最后能夠撤案或者不起訴，關鍵點在于能不能找出來所違反的“國家規(guī)定”，如果有沒有違反國家規(guī)定，就是無罪的，辯護即可獲得成功。

在前一部分，講附屬刑事規(guī)定與商事犯罪辯護問題時，提到的那個醫(yī)藥企業(yè)銷售預防用生物制品的案件里，不少人將目光集中于當時的《藥品管理法》中有無“追究刑事責任”的表述。我發(fā)現(xiàn)這根本就不是個問題，于是將目光轉向了“國家規(guī)定”。

這個案件中的嫌疑單位的藥品經(jīng)營企業(yè)許可證和企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照齊全，它的行為不違反1984年通過的《藥品管理法》，因為那個時候的《藥品管理法》對藥品經(jīng)營者，只要求具備藥品經(jīng)營許可證，沒有對生物制品的經(jīng)營資格作出特別規(guī)定。1991年通過的《傳染病防治法實施辦法》第24條、1994年通過的《預防用生物制品生產(chǎn)供應管理辦法》第12條和第14條對經(jīng)營生物制品資格作了特殊規(guī)定，這個犯罪嫌疑單位就是不具備這兩個辦法所要求的經(jīng)營資格，它的行為違反了這兩個辦法。

但是，這兩個辦法都是衛(wèi)生部頒布的，衛(wèi)生部是一個部級單位，它的規(guī)定是行政規(guī)章，不屬于刑法中的國家規(guī)定。直到2005年3月24日國務院才頒布《疫苗流通和預防接種管理條例》（2005年6月1日起實施），這個條例屬于國家規(guī)定。然而涉案行為發(fā)生在1999年到2001年之間，此時國家規(guī)定還沒有出臺，而《疫苗流通和預防接種管理條例》這個國家規(guī)定又不能溯及既往，因此就行為當時而言，行為并沒有違反國家規(guī)定，只違反了部門規(guī)章，所以它不具備非法經(jīng)營罪的前提條件——“違反國家規(guī)定”，其行為不構成非法經(jīng)營罪。

我們發(fā)現(xiàn)，在辦理非法經(jīng)營案時，不少人忽視了“國家規(guī)定”這樣一個問題，感覺到涉案行為違反了相關規(guī)定，屬于非法經(jīng)營，就以非法經(jīng)營罪立案偵查、逮捕，甚至移送審查起訴了，但是后來一查，所違反的規(guī)定卻并不是國家規(guī)定。這個“國家規(guī)定”在我們辦理非法經(jīng)營案，以及其他以違反“國家規(guī)定”為前提的商事犯罪案件里面，非常重要，一定要扣牢，將其作為辯護時重點。

四

商事犯罪中“國家規(guī)定”的具體化程度

不少行政法中的“國家規(guī)定”，其內容本身比較抽象，在司法實踐中面對以違反“國家規(guī)定”為前提的商事犯罪案件，我們要面臨的一個非常大問題是“國家規(guī)定”的內容到底應當怎么去理解，尤其是其具體化程度怎么把握。 “國家規(guī)定”的具體化程度問題，在違法發(fā)放貸款刑事案件中體現(xiàn)得非常明顯。

我們再看一個案例，這是我們胡瑞江主任辦理的一個案子：

A企業(yè)以“支付貨款”為由向杭州市某商業(yè)銀行申請貸款，由B公司提供擔保。張某受銀行指派負責審核該筆貸款的申貸資料。按照該商業(yè)銀行的貸款發(fā)放流程，張某要求A企業(yè)提供了財務報表、購銷合同等資料，查看了企業(yè)的現(xiàn)金流，到企業(yè)辦公地點進行考察，提出“A企業(yè)符合貸款發(fā)放條件，可以發(fā)放貸款”的審核意見，貸款最終被發(fā)放。該筆貸款到期時，A企業(yè)無力償還，銀行要求B企業(yè)承擔擔保責任。

我們經(jīng)常遇到的情況就發(fā)生了：B企業(yè)想方設法，不想承擔擔保責任，了解到A企業(yè)在申請貸款過程中提供了虛假材料，遂向公安機關報案，要求追究A企業(yè)的騙取貸款罪責任。經(jīng)公安機關偵查，A企業(yè)在申請貸款時所提交的財物報表與真實的財務報表有出入，部分數(shù)據(jù)不一致，購買貨物的銷貨方其實是A企業(yè)的關聯(lián)企業(yè)，二公司的實際控制人同為鐘某，銀行信貸員張某基于虛假材料審核發(fā)放了該筆貸款。

公安機關對張某以涉嫌違法發(fā)放貸款罪立案偵查，這個案件最后是不起訴了，這在違法發(fā)放貸款案中非常非常罕見。對于違法發(fā)放貸款案件里面，一個極為重要的問題，就是“國家規(guī)定”該怎么理解？這里的“國家規(guī)定”直接體現(xiàn)在《商業(yè)銀行法》第35條第1款和第36條第1款中：

“商業(yè)銀行貸款，應當對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴格審查。”

“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質物的權屬和價值以及實現(xiàn)抵押權、質權的可行性進行嚴格審查?！?/strong>

這里有兩個嚴格審查：對貸款人的嚴格審查和對擔保人的嚴格審查。

而問題就是“嚴格審查”怎么理解？貸款人到底有沒有履行嚴格審查的義務？我們的國家規(guī)定就這么抽象的兩款規(guī)定。與此同時，對這個規(guī)定有很多細化的一些規(guī)定，對貸款人來講，比如中國人民銀行的《貸款通則》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會的《個人貸款管理暫行辦法》、《流動資金貸款管理暫行辦法》、《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》，包括很多金融機構內部它也有規(guī)定。對于其中的內容，這里我們不展開，其中對于貸款人、放貸人的審查和要求都有比較細化的要求。

很多時候，法院判決違法發(fā)放貸款案件，就會在判決書中講被告人違反了這些人民銀行、銀監(jiān)會、金融機構的規(guī)定，沒有嚴格審查，因此構成了違反發(fā)放貸款罪。

我查了另外一個違法發(fā)放貸款案的判決書，南昌市東湖區(qū)人民法院的判決書，被告人吳某，他的辯護人認為，農(nóng)行的相關規(guī)定不屬于國家規(guī)定，被告人不構成違反發(fā)放貸款罪。判決書里面特別強調的一點是，當時他發(fā)放貸款的時候，應該按照農(nóng)行內部的相關操作規(guī)則操作，然而被告人吳某違反國家規(guī)定和農(nóng)行內部的操作規(guī)則。在不少類似案件中，法官能找到的被告人違反嚴格審查義務的根據(jù)，都是那些行政規(guī)章，或者是金融機構內部的操作細則，而在商業(yè)銀行法是找不到的。

但在商業(yè)銀行法里，就一個詞——嚴格審查。這里的“嚴格審查”怎么理解？我們知道對于任何一種借貸和投資，都存在放出去收不回來的可能，不要說金融機構，就你個人或者企業(yè)自己把錢借出去，肯定要盡到非常謹慎的義務，也免不了到時候收不回來資金。金融機構也是一樣的，放貸就是是有風險的，而我們現(xiàn)在只要有貸款未收回，它就反推你沒有嚴格審查，沒有嚴格審查就定你違法發(fā)放貸款罪。這就非?？植懒耍瑢τ阢y行放貸員來說，只要這個款沒有收回來，運氣不好就是罪犯了。而在事實上，貸款收不回是不可避免的，不管你多認真，多嚴格審查，這種風險還是絕對存在的。

那么，要怎么去理解這個問題？我們能不能夠根據(jù)央行、銀監(jiān)會的這些規(guī)定，包括金融機構內部的一些規(guī)定對審查的要求，來反推被告人違反了商業(yè)銀行法里德嚴格審查義務?

我認為是不合適的。為什么？

如果這樣推的話，其實就否定了我們很多商事犯罪里面“違反國家規(guī)定”這個要件。要知道，在我們國家的整個法律體系中，它就是金字塔體系，從憲法、基本法、行政法規(guī)、行政規(guī)章到實施細則，它就是一個金字塔的體系，任何一個下位法的規(guī)定，最后都能從憲法、基本法里面找到法律依據(jù)。如果這樣的話，你能說哪一個行為你找不到違反國家規(guī)定的依據(jù)？絕對沒有的。

而罪刑法定原則要求，我們這里所指的“違反國家規(guī)定”，必須是比較明確的，行為必須是違反“國家規(guī)定”的明文規(guī)定，這個規(guī)定要非常清楚，而不能通過它的下位法來反推出違反了上位法，不然就等于實際上取消了違反國家規(guī)定的這個要件。

為什么？因為這里涉及到對犯罪認定的問題。犯罪雖然是違反刑法，但是刑法中的違反國家規(guī)定，這必須要到相關的行政法規(guī)去找根據(jù)，而對一個犯罪，罪刑法定原則的一個要求就是明確性原則，刑法中“違反國家規(guī)定”不明確，那么這個時候，你參照的這個“國家規(guī)定”的內容必須是明確的，如果參照的“國家規(guī)定”不明確，你就把它認定為犯罪，這等于就是取消了這個最基本的犯罪構成。

所以我認為，在違法發(fā)放貸款罪中，要一個人他在審查的時候達到了濫用職權、玩忽職守的程度，才能說是沒有嚴格審查。這個時候就是依據(jù)“違反國家規(guī)定”這個前提認定構成犯罪，而不是以違反部門規(guī)章和內部規(guī)定認定構成犯罪。只要審查時遵循了通常的流程，把“該走的路”都走了，我覺得就夠了，就不能認定為盡到嚴格審查義務，不能認定構成違法發(fā)放貸款罪。

總的看法就是，對于商事犯罪中的構成要件要素“國家規(guī)定”，不能以下位法的規(guī)定來反推，說被告人違反了下位法從而也就違反了上位法，從而認定被告人違法了國家規(guī)定，并以此為根據(jù)對其定罪量刑。而要直接依據(jù)上位法，看上位法有沒有明確依據(jù)，看被告人有沒有違反作為“國家規(guī)定”的上位法。這是罪刑法定原則的一個基本要求，也是法治原則的最基本的要求，只有這樣才能保證國民看到法律能知道自己的行為的后果，對行為具有預測可能性。

話也說過來，在理論上，我們可以根據(jù)法治原則的要求這樣來探討，但是在實踐中辯論起來，法院通常不會采納我們的這種意見，這是個非常討厭的問題。不過，作為問題，我覺得還是可以提出來研究的。

END

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