預約合同，一般指雙方當事人為將來訂立確定性本合同而達成的合意。商品房買賣預約合同，在現(xiàn)實操作中通常表現(xiàn)為預定書、認購書、定購書等形式，當事人之所以不簽訂商品房買賣合同是因為客觀上不具備簽訂商品房買賣合同本約的條件，在事實或法律上存在著當時不能克服的障礙，如開發(fā)商已辦妥立項、規(guī)劃、報建審批手續(xù)，尚未繳清土地出讓金，尚未取得《商品房銷售許可證》等，只能以認購書等形式簽訂商品房買賣合同。既然是合同，就有被違反的風險，預約合同也不例外。
目前最高院傾向于預約合同是獨立合同，單獨發(fā)生法律效力。預約合同生效后，雙方當事人均應按照約定履行自己的義務，一方當事人未盡義務導致本合同的談判、磋商不能進行，構成違約的，應當承擔相應的違約責任。但關于違反預約合同的責任，《合同法》未有明文規(guī)定，一般認為，預約責任只能是繼續(xù)履行、損害賠償、違約金及適用定金罰則。2012年7月1日，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》正式實施，該司法解釋第2條規(guī)定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧！敝链宋覈烧酱_立了買賣合同領域中預約合同的法律規(guī)則，現(xiàn)筆者結合上述司法解釋及其他相關規(guī)定就違反商品房買賣預約合同的責任進行一下分析。
關于繼續(xù)履行
買賣合同司法解釋中承擔預約合同違約責任是否包括可以要求預約的繼續(xù)履行，即可否強制締約，關于該問題存在爭議，最高院在上述買賣合同司法解釋征求意見稿第九稿中先是持否定態(tài)度，后第十稿又傾向于肯定態(tài)度，最后，考慮到該問題的學術研究尚待深入，相關審判實務亟待豐富和發(fā)展，故將關于能否“強制訂立本約”的規(guī)定刪除。這也就表明最高院對該問題沒有明確態(tài)度。
關于損害賠償
買賣合同司法解釋明確了可以主張損害賠償，但賠償?shù)姆秶绾未_定，乃實務難題，主要集中在違約損失的總體范圍、機會損失是否賠償以及是否存在可得利益損失等三個問題。
1、對于違約損失的總體范圍，最高院認為，預約違約的損失在總體上應相當于本約的信賴利益損失，依我國合同法理論目前基本共識，對信賴利益的賠償以不超過履行利益為限。信賴利益通常包括所受損失與所失利益，買賣預約合同的損失賠償范圍主要是指“所受損失”，至少應當包括四項內(nèi)容：①訂立預約合同所支付的各項費用，例如交通費、通訊費等；②準備為簽訂買賣合同所支付的費用，例如考察費、餐飲住宿費等；③已付款項的法定孳息；④提供擔保造成的損失。這四項損失，有據(jù)可查，易于確定。至于“所失利益”，即因喪失機會而導致的損失，是否屬于違反預約的賠償范圍，有待進一步探討。2、對于機會損失賠償問題，最高院認為，對機會利益損失如何確定，尚待研究論證和法律明確。機會損失如何界定以及是否賠償，學界和實務界始終存在爭論，目前尚未形成共識。3、對于可得利益損失賠償?shù)膯栴}，最高院認為，在違約責任方面，預約合同與本約合同的最大區(qū)別之一在于，預約合同違約沒有可得利益損失，本約合同違約可能存在可得利益損失。
可見，最高院主張預約合同損害賠償應以信賴利益為限，在最高不超過信賴利益的范圍內(nèi)，由法官從利益平衡和誠實信用、公平原則出發(fā)，結合案件實際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過錯程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量。實務中，主張商品房買賣預約合同的損害賠償應包括房價的溢價部分的損失，雖然當前法律并無明文規(guī)定，但有時商品房預約合同可能已經(jīng)對標的物、對價作出了明確的約定，當事人對本約的期待利益已經(jīng)固化，當事人因簽訂商品房買賣預約合同，可能已發(fā)生了相當費用并放棄了眾多其他機會，這種損失也應當屬于信賴利益范疇，應當在損失賠償范圍之內(nèi)。最高院公報刊登的“仲崇清訴上海市金軒大邸房地產(chǎn)項目開發(fā)有限公司合同糾紛案”中，在開發(fā)商違反預約合同約定將訴爭房產(chǎn)另行處理導致不能繼續(xù)履行的情況下，一審法院金軒大邸公司返還仲崇清意向金2000元和賠償經(jīng)濟損失10000元，二審法院認為一審判決確定的10000元賠償金額，難以補償守約方的實際損失。為促使民事主體以善意方式履行其民事義務，維護交易的安全和秩序，充分保護守約方的民事權益，在綜合考慮上海市近年來房地產(chǎn)市場發(fā)展的趨勢以及雙方當事人實際情況的基礎上，酌定金軒大邸公司賠償仲崇清150000元。因此筆者認為可積極主張，由法官酌情自由裁量。
關于適用違約金
關于買賣預約合同違約金問題，可區(qū)分兩種情形。一是當事人在預約中對違約金作出了約定，此時應根據(jù)《合同法》第114條之規(guī)定主張，違反預約合同，認定違約金是否過高過低，主要還是看如何界定當事人的損失，如前文所述，當前最高院認為“所受損失”主要應參考訂立預約合同所支付的各項費用、準備為簽訂買賣合同所支付的費用、已付款項的法定孳息、提供擔保造成的損失等四項內(nèi)容；二是當事人在預約中沒有約定違約金，此時守約方應證明因?qū)Ψ竭`反預約給自己造成的客觀損失，在賠償數(shù)額上，如上文所述，將其限定在本約的信賴利益，并且以不超過履行利益為限。
關于適用定金罰則
雖然買賣合同司法解釋未對定金罰則作出規(guī)定，但2003年6月1日起實施的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條已對預約中的定金罰則作出明確的規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”商品房買賣預約合同可以適用定金罰則，一般沒有爭議，但關于預約合同定金的性質(zhì)以及數(shù)額等問題，仍有待明確。對于定金性質(zhì)，最高院認為，商品房買賣預約中的定金至少具有兩重屬性，立約定金及履約定金。對于定金數(shù)額，最高院認為，《擔保法》中定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%的規(guī)定，只有在可計算合同標的額的情況下方可適用，預約合同的標的是締結本約，難以計算合同標的額，因此，20%的限額規(guī)定難以適用，但如果約定的定金明顯過高的，實務中還應兼顧公平原則。
綜上，違反商品房買賣預約合同，在買方作為守約方的情況下，其可主張賣方承擔違約責任的形式主要有適用定金罰則、支付違約金、賠償損失等，要求繼續(xù)履行很難得到法院支持，賠償損失也嚴格以信賴利益為限（不超過履行利益），對于房價的差價損失是否可以算入信賴利益，可積極向法院主張，由法院酌情認定。
