（本文接11月4日推送：“不當得利類型論與不當得利法的發展——建構一個可操作的規范模式”（上篇），經王澤鑒先生同意發布。文中信息根據王澤鑒先生講座錄音整理，盡可能還原王先生的原意。）
五、不當得利請求權的再構成
（一）緒說
1、不當得利類型化與不當得利請求權基礎
關于不當得利的類型的構造，在日本、德國、臺灣、瑞士、奧地利等很多的國家，甚至在最近歐洲框架下的不當得利法，都分為給付不當得利和非給付不當得利。給付不當得利又分自始欠缺給付目的（非債清償），羅馬法最根本的目的是消滅和解除契約條件的目的不達。非給付不當得利包括侵害權益不當得利，比如無權占用他人土地；支出費用不當得利，如誤以為房屋為我所有而加以修繕；求償不當得利就是清償他人債務。因為構造、內容或功能不一樣，所以現在的通說就把不當得利分為這兩種。
南京大學有一位同學博士論文題目就是給付不當得利，那么希望各位同學也可以和貴校的老師寫一個侵害他人權利的不當得利的文章，這個對大陸民法學不當得利的發展會有很大貢獻。在類型論之下，我要談的一個很重要的問題是不當得利請求權基礎的再構成問題。
將不當得利分為上述兩種有以下意義：第一，更能體現不當得利的功能；第二，更能明確不當得利請求權的要件；第三，使不當得利可操作、可實踐、可學習。如果老師講不當得利講的太抽象，大家聽完之后碰到案件的時候（要學會分析），比如說我在你的墻壁上或屋頂上掛一個廣告，那么屋主向我請求損害賠償，那么請求權基礎在哪里呢？他說侵權法第二條第六條。那么你問有沒有造成損害呢？沒有損害就結束了。那么還能主張什么呢？主張《民法通則》第92條不當得利需要“致他人受到損失”，所以這個就沒有請求權基礎了。等一下我們會說到這個問題。
2、給付不當得利要和非給付不當得利的區別
給付不當得利要和非給付不當得利的區別在哪里呢？我這里畫一個圖。
從類型上來講，給付不當得利一個特點是法律上不存在原因，包括自始不存在和嗣后不存在。這個在羅馬法上自古就有，我們大陸民法上也應該這樣解釋。第二個就是契約解除，它的功能，就是調整私法上的財產變動。現在最要緊的是既然對二者加以區別，那么要件上就要重新調整。區別的意義不是認知性的目的，而是在法律要件的適用上。另外一個比較明確的規則就是讓它具可涵攝性（德語Subsumtions-f?higkeit），即對它的構成要件給一個可以具體適用的概念，也就是概念化。實際上法律適用最重要的就是概念化。據我所知，大陸一般來說不太重視請求權基礎，所以教科書不是針對請求權基礎的要件來論述的，對這個概念的詮釋也不是那么精確，所以常常造成法律適用上的困難。
給付不當得利的要件在哪里呢？第一、受利益。條文說“致他人受損害”，把它放到給付不當得利中就由給付關系取代了。因此“致他人受損害”的因果關系就不必再討論了。但這里面牽涉到一個同樣困難的問題：什么叫給付？（所謂給付，指有意識地，基于一定目的而增加他人財產。）第二、無法律上的原因。也就是給付目的沒有達到，或者說給付中的債之關系不存在。
非給付不當得利分三種類型：1、權益侵害不當得利請求權：如物權戰役他人房屋。2、支出費用不當得利請求權：如誤他人之物為己有而為修繕。3、求償不當得利請求權：如清償他人債務。一些如程序原則、公序良俗等抽象條款的具體化，要建立在比較法的案例的類型上面，因為人家經過數百年的反復適用才形成了若干類型。我們可以在這些類型上有所借鑒。三種類型為權益（侵害）不當得利、支出費用不當得利和求償不當得利。我們現在要講的最重要的就是權益侵害不當得利，比如無權占用他人之物、侵害他人之物或財產權，或者添附。比如我拿你的肥料施到我的土地；另外一個例子如無權處分情況下對方善意取得。那么要件怎么說呢？受利益、侵害他人權利、無法律上的原因（即沒有保有的正當性）。
我們先把這兩個基本類型說一下。我們依序來討論給付不當得利和非給付不當得利（主要是權益侵害不當得利）的類型。剛才我舉的十五個例子，我希望我講完這個課以后，同學能夠有這個能力，或者說可學習性來看這十五個案例到底屬于哪一類型，有沒有構成不當得利，怎么去認定其要件。甚至我希望老師也可以將這些案例作為實例演習的題目。
我再說一次，看書很有用，聽老師講些實例題也很有用，但是也沒有什么大用，除非你自己要寫。在大陸，比如說我要看一個學校的法律教育，最簡單的就是到圖書館走一圈，就能知道這個學校的法學水準、研究重點。比如哪些書多，那些書少，哪些書沒有。在德國大學法學院中，如果有一本新書出來而圖書館放了舊版，學生參考舊版做出的報告會被退回的，因為引用舊版是一件很嚴重的事情。另外，教學方法也是在圖書館繞一圈就知道，大部分學生都在看書，很少有學生在寫報告，那么這個學校偏重聽講，缺少實例演習。像這些都是我們需要努力去達成的學術水準。那現在我們講這個給付不當得利，剛才提到說有一個交通大學的碩士生論文寫不當得利。某種意義上來說，他可能比我更懂。
（二）給付不當得利請求權的要件
剛才第一點提到的不當得利構成要件是受利益。這個利益是來自于他人的給付，也就是說是給付關系，在臺灣或者德國最高法院的判決包括日本，幾乎都不再使用致他人利益受損失的概念，因為他受利益是基于給付而來的，這不再談論困難的概念，什么叫做致因果關系，受損失，都用給付，凡是可以給付的，就是受有利益。情書，自不待言，給我道歉的書，道歉函，也是給付。道歉的事由不存在，道歉函請求法官，請求權依據是物權法34條所有權妨害請求權？245條占有呢？還是通則92條不當得利？兩者決裂，請求返還情書，請求權基礎何在？這些都是本身的研究，首先就是受利益。受利益包括財產權的取得、占有和登記。占有也是利益，登記也是利益。（比如）我房屋登記給你，買賣契約無效，所有權登記的本身就是不當得利，那我可以請求你取消，返還登記給我。
受利益的種類，這一點非常重要，在臺灣早期的還原常常發生誤會。不當得利的認定方法有兩種，第一種，錯誤具體客體的認定。我不當得利是得到你一本書，這是個體具體的。利益在于對整個財產的觀察，就你進來的時候，可能我財產會發生變動。所以這里面的兩個事情是非常非常重要，有沒有受利益是就具體個體而認定，利益存在不存在是就整個財產而觀察。大家可能沒聽清，再說一遍。有沒有受利益是具體個體個別而認定，利益存在不存在是就整體地觀察財產的變動。這個是最基本的。舉個例子說，我占用你的房屋，我的受利益是什么呢？如果說對整體財產觀察，我節省了租金，我所受利益是本來需要出租金結果不用。但是如果具體地觀察，我的受利益就是占用房屋的本身。那我占用房屋的本身，依其性質不能原物返還，應該返還相當于租金的價格償還。所以這兩個區別在決定給付不當得利里面特別重要，（即）所受利益之個別認定與所受利益存在不存在的總體財產認定。第二就是有沒有無法律上的原因，就是我畫的這個圖，圖中甲是受損，乙是受利，受利的過程分給付或非給付，那么一樣受利益的是具體客體。不當得利首先要認定的受損利益，要很明確的說，因為將來請求權的客體就是這些利益。所以利益要很明確的，一開始就define它，precisely認定它，具體客體的認定不管是在給付還是非給付都是如此。
那么現在我們再講一個無法律上之給付關系。當我們將給付不當得利作為一種類型來判斷，臺灣的最高法院在國民政府的時代，民國二十幾年，甚至19年，就有給付不當得利做他受人給付的返還。但當時的給付跟現在不太一樣，就是很早就有的。所以什么叫做給付呢，現在有個現代化給付的概念。給付本來也是債的清償，給付是比如說履行他的義務啊，所有權移轉給他啊等等。不當得利的給付要使他有目的化。所以有一個是說有意識的、基于一定目的的增加他人財產，這個叫給付，那么無目的地增加他人的，學術上稱為給予。財產的給予，比如事實、勞務等等侵權行為，要有意識的，如果沒有意識，不構成給付不當得利。這個很重要。那么基于這個目的，雙重目的性，就是說，我給付是為了清償債務，所以贈予，為損害賠償。那到底給付目的何在呢？有一個解釋原則。我們知道說契約解釋原則無論在一般的契約形成都從契約受理人的觀點去解釋，就是說信賴的原則。解釋契約的意思表示甚至認定，給付不當得利的給付是誰對誰給付也要從給付的受理人的觀點客觀地去認定他。將來各位同學在研究意思表示的解釋、契約的解釋都要從受理人的觀點（出發）。這也是客觀地交易性的現代解釋方法。
致他人受損害由于時間關系我們就簡單地說一下。致他人受損害已經由給付關系取代，所以現在在一般的法院的判決，在臺灣，就不再使用致他人受損害，而使用因給付而受利益。但是問題并沒有解決，問題又移到給付去了。為什么用給付這個概念呢？用給付是否比較好呢？這個是法學上的一個重大的理論上的進步，也是一個利益衡量。我們再看看下面有講到三個功能。臺灣的法院也不再使用這個了。為什么給付那么重要，為什么用給付的概念取代呢？這個是拉倫茨的學生在紀念拉倫茨的七十歲生日上提出的。拉倫茨是20世紀最偉大的法學家之一，也是20世紀末期德國最偉大的法學家之一。那么他為了紀念他的老師寫了這篇三人關系和給付關系，這是全世界在研究不當得利的時候都會引用的。為什么用給付關系來代替呢，第一，要維持當事人的信賴，受益人來講他應該向給付者返還其法律上原有利益，而不必向非給付者，被請求的人也要能夠向請求人提出給付的請求。第二，合理的危險的分配，給付關系在違付契約風險的負擔，彼此間的抗辯，同時履行抗辯、抵消，還有破產的承擔。就是要在給付當事人之間處理，這是符合風險分配的問題。第三，（關于）誰能夠向誰主張不當得利，提出一個較明確的判斷基準。尤其在三人關系的不當得利，我們下面會講到。當然這個判斷基準并不是全無爭議的，因為一個法律的概念是不會沒有爭議，另外一個爭議移到另外一個爭議，但這個爭議新的被提出的比較有涵射性、明確性，但是問題還是在繼續開始，換到另外一個層次而已。
什么叫無法律上的原因呢，就是欠缺給付目的，比如說本來要清償債務，現在債務不存在。第二個是沒有債權關系。所以學術上說實際上把它結合起來，就是確不確定其債務關系。給付目的結合主觀說和客觀說，但是臺灣和德國目前都采欠缺給付目的，比如說我還你錢而實際上錢早就還了。我要賠償你，侵權行為的要件根本不具備，所以沒有損害賠償的義務。給付的目的不存在。清償債務經常是基于債務關系，那么契約也包括不當得利、侵權行為。
講這個之前，我再講一個各位同學可能想到的問題。給付不當得利在德國跟一個制度關系非常密切，就是物權行為無因性。物權行為無因性在大陸是一個非常有爭論的問題，就是說物權的變動除了基礎原因、行為、買賣之外，還要不要一個以物權變動為內容的法律行為和意思表示一致。也就是我們在跟學生討論的時候常常出一個問題：我賣你兩本書，你給我5張10元的紙幣，有多少法律行為？如果在臺灣，學生不能答這個的話呢，他民法不及格，民法考試不通過。在德國，不懂得這個的話呢，不要再念了。大陸沒有那么嚴重，是不是呢？同學都會笑起來。但是，你不能不懂它，不懂它看德國書看不懂，看臺灣書看不懂，不懂它不能分析大陸物權變動和債權的關系。即使我們沒有，我們也要懂它。剛才我說，賣你兩本書，是不是兩個物權行為，你給我6張臺幣，或者說人民幣，是6個物權行為，但是只有一個買賣契約。是不是這樣子？如果你還不太明白的話，回去要多查查書。為什么在德國法上不當得利那么要緊呢？物權行為的無因性主要是維持法的安定，可是它變動之后，對方受理人就取得所有權，等于說出賣人基于無效之不成立的買賣契約以準所有權對方就取得所有權，但是他只能依據第34條，物上請求權主張，也就是用不當得利的債權關系。但是它如果不采物權無因性的話，它會主張所有物的返還請求權，甚至就是剛剛說的，92條那邊，到底適用92條還是34條？92條說不當得利，34條說物權的請求權。那么如果有物權行為無因性的話，就適用92條，如果沒有物權行為無因性的話，就適用34條。那么當然我們大陸覺得我們不當得利的適用范圍就減少了。就這方面來講，確實有若干減少，但是我舉個例子，如果考試考一個題目：甲賣給乙一部車，十萬元，乙又賣給丙十二萬元，均未交付。后來發現甲乙之間的買賣契約不成立，當事人的法律關系如何？
我覺得要知道同學的能力，臺灣德國日本韓國的法律教育之不同，不要談法律教義理論課，都沒有什么大的效果。出一個實例題，看大家怎么答。德國的人怎么解答實例題，日本人怎么解答實例題。實例題的解答就是法院判決的基本構造。甲賣給乙一部車，十萬元，乙又賣給丙十二萬元，后來發現甲乙之間的買賣契約不成立，無效被撤銷，依物權行為無因性的時候，是怎么處理？不依物權行為無因性的時候，又怎么處理？如果依物權行為無因性的話，甲向乙主張不當得利。丙就是從有權處分的人乙取得所有權。如果不采物權行為無因性，乙對丙變成出賣他人之物的無權處分，那么同樣會發生不當得利的問題，因為無權處分尚未取得構成不當得利。那么我們讓了解不當得利和物權變動是非常有關系的，記得兩個條文。債權通則92條和物權34條，一個是羅馬上的物上返還請求權，一個是condictio不當得利，人類有史以來最重要的兩個請求權關系。
（三）非給付不當得利：侵害權益不當得利
1、基本理論
我們下面再繼續講一個同樣重要的問題，可能跟給付不當得利一樣很重要的問題：非給付不當得利。剛才說到不當得利可以分為兩個類型，一個是給付不當得利，比如說我書賣給你，我為你付勞務。剛才提到物權行為無因性在某種程度上限縮了不當得利的適用范圍。但不當得利的適用范圍還是很多，比如說勞務契約無效、貨幣的交易、買賣契約價金……仍然會發生不當得利。所以，雖然像法國、英國、瑞士沒有物權無因性，不當得利還是在適用。所以，雖然適用范圍會有影響，但基本上制度性功能還存在。
那我們今天講非給付不當得利，意思就是說財產的變動、損益的變動不是基于給付。因為它種類很多，沒有共通性。只要有共通性就不是給付了。所以它情形很多，稱作非給付不當得利。也就是說它給付的財產的變動并不是基于給付、情形很多，它的共通性就是非給付。非給付的原因很多，可能是由于自己的行為、受益人的行為、受損人的行為、第三人的行為、法院法律的規定或者自然事件。這些非給付不當得利可以分三類。一個是侵害權利不當得利，無權占用他人之物，如喝別人的咖啡、取別人的紙張畫畫等。支出費用不當得利：誤人之物為己有而為修繕。比如房屋所有權在訂立買賣契約中，我先搬進去住，但所有權沒有移轉，我粉刷了房屋構成費用支出。另外一個是求償不當得利，清償他人債務。那么在這些中間，以侵害權利不當得利最為重要，我今天就想講這個。實際上，每一個不當得利都可以寫一篇博士論文。這次我看到一篇論文叫《求償不當得利》，甚至我們支出費用都可以寫一篇論文。所以我希望貴校能夠成為不當得利法研究的重陣。
但不當得利很難，一個條件你要把日文念好；一個條件你要把德文念好。當這兩個念好的時候，你才可以寫。當然這兩個要念好，我覺得語言很重要，在臺灣像我們那一輩都是這樣子。花一年的時間好好念日文，接受日本明治維新以來100多年的法學成果。花兩三年念德文，可以學習2000多年來羅馬法發展到德國的研究的法學成果。你看，兩年跟2000年，一年跟100多年。很簡單，早起一點，4點到5點念德文，5點到6點念日文，7點到8點念英文，然后再去上學。每天如此，數年之內一定大有成就.各位同學不知道，以前我在臺大法律系工作的時候去拜訪史尚寬的公子，問他史尚寬先生為什么能寫那么多書呢？他說家父每天5點起床，寫書寫到9點上班。當時我聽了深受感動，我說我不如史尚寬，他5點起床，我就4點半起床，所以我現在每天4點到4點半起床。清華大學說，天道酬勤。希望各位同學也能這樣子，只要有規律就好，每天念一點。4世紀偉大的法學家說，要進入法律的殿堂，要犧牲多少個晚上的睡眠，我們希望各位同學也能如此。
2、侵害權益不當得利
那講到非給付不當得利，我們說它一個，提一個權益不當得利好不好？上頭幾個例子我們就先不說它，我們先講下面的這個情況。我們講羅馬法以來，這個上面舉了一個例子，我這個寫書啊有一個習慣，因為我書多嘛，我的書前面都有一些例子，然后說大陸司法考試有時候用我的例子在考試，哎，那你問我說，王老師，你這個例子從哪里來？有一些是抄人家的，有一些啊，是從法院的判決過來，提煉過來。有一次，我有一個習慣，我會設計爭議的學說，成為一個案子。爭議的學說，就是崔建元跟韓世遠關于解除契約溯及利益物權的爭論，那么我在寫文章上面，我就把他們的爭論設計成例子來討論，所以各位同學啊，培養一個能力，設計案例，設計案例來討論爭議的學說，很多案子是設計樣本，就是剛才說，法學的想象力，那么案例引導我們思考。如果你看一本書，沒有案例的話，你啊，或者說我們在看的時候，就不會那么專注，但是我給你一個例子，當然給你一個例子會說，我就舉個簡單的例子，在別人的墻壁上我投影一個廣告，能主張什么權利？就去寫，就去想，就是重新檢討92條的構成要件，到底屬于哪一個類型，要件有沒有具備，致他人受損害什么意思，例子引導我們思考，培養我們的法學想象力。
我剛才說到的法官啊，跟我討論的時候她拿出來一本《六法全書》，像你們這樣子年紀的人吶，還是要讀法條，新的法律要拿出來看一看。各位同學，出門的時候如果帶一本《六法全書》在口袋上，等公共汽車，不來，安定下來讀一讀《六法全書》，是不是呢？不要東張西望。點菜來的很慢時，起碼可以讀二十個條文，是不是？最重要的，跟女朋友約會，帶一本《六法全書》，是不是呢？這時候我就不會東張西望，等半天不來下次不約她了，她不來沒有關系，我看侵權法第二條讀到第八條，到十幾條，就背啦，背到第十五條啦，要件啦，等到那個女同學就說：“我們去看電影。”“你看這一條怎么解釋比較好？”這樣大家就能安定心智，不會胡思亂想是不是？希望大家下次出門能夠帶一本，討論問題的時候不要憑空去想，引用條文來討論。我問你一個問題好不好，我們侵權法第6條有沒有規定人身自由要受保護啊？有沒有？你看，你不知道，我們第六條，沒有人身自由要受保護，可是我們憲法37條，是保護人身自由，所以我們解釋侵權法的時候需要做符合憲法的解釋來出現人身自由。
現在我講這個案例，羅馬法創不當得利訴權法以來，各國近代立法都已經當成重點建構不當得利體系，這個權利侵害不當得利類型的發現。這個馬丁內克，是一個著名的法學家，他用“發現”這個詞，法學上的“發現”。我有一篇文章，翻譯的外國的，就是耶林的Culpa in contrahendo，《形成權的發現》。這些都是屬于法學里的發現，就是在耶林以前沒有締約上的過失，在澤克爾以前沒有形成全的概念，他這個屬于法學上創設一個概念，影響法學的進步。那么形成權利侵的不當得利，也是一個法學上的發現。就是說，我可以向你請求你侵害我權利的所獲得的利益而不必具備、無需具備侵權行為的要件。就是不要有故意過失，不要不法性，第三，不要有損害。所以這是一個很重要很重要的問題，看條文看不出來，但是實務上很多，我們下面再說它。
那么臺灣呢，也是這樣子。我們下面有一個臺灣最高法院九十九年臺上字51號判決確認：不當得利以其類型可分為給付型不當得利和非給付型不當得利。前者系基于受損人有目的及有意識之給付而發生不當得利，后者乃由于給付以外之的行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律所規定成立之不當得利，而在非給付類型中不當得利中之權利侵害之不當得利，凡因侵害歸屬于他人權益內容而受利益，致他人受損害，欠缺正當性;亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即構成無法律上之原因，而成立不當得利。這個就是臺灣不當得利很重要的發展，就是采取德國的學說，日本亦是如此，日本的書上也是這個樣子，我們來介紹這個類型，這個類型適范圍很廣，你從這個條文看不出來，但是很重要。
3、請求權基礎的建構——違法性說與權益歸屬說
那問題就在侵害他人權利構成不當得利的要件上呢，怎么去認定它呢？這個時候就發生一個很重大的爭論，就是說我們到底是采用違法性說呢還是權益歸屬說，違法性說就是不當得利在于行為之不法，不法性，所以你看英國的不當得利法采用的是“by wrongs”，就是說不法性，可是這個理論呢，不能做概括的說明，我想文章大家也看到，我就不說它。那么現在比較通說的，我想臺灣最高法院所說的，我們看下面一點，就是說權利有一定的利益內容，專屬于權利人，歸其享有，并具排他性，例如所有權的內容為物之使用、收益、處分，并排除他人的干涉，歸屬于所有人。違反法秩序所定權益歸屬而取得其利益者，例如無權處分他人之物致受讓人善意取得，其取得價金，乃違反物權法上權益歸屬秩序，欠缺法律上的原因，應成立不當得利。也就是說，注重的不是行為的不法，而是沒有保有的正當性，所以說違法性是用行為之不法，但是歸屬說就是說沒有保有利益的正當性，來作為侵害他人權利的后期概念，也就是它的基礎，因此我們再看它的構成要件。
法律的構成要件非常要緊，我們希望在座的同學在念條文的時候能夠分析它的構成要件，要能夠涵攝它，構成要件要能夠解釋它，什么叫隱私，什么要名譽，什么叫健康，都要能夠解釋它。還有就是我們侵權法的第二條說的財產法益，財產法益什么東西呢？財產法益包含兩個，一個是財產權，一個是財產本身。這個就是要把握，因為每個要件就是反映立法者的價值判斷。比如我們大陸，關于這個善意取得，分為遺失物，等等，但是沒有分為貨幣啊，或者有價證券，這是另外一個要件的問題。所有利益，就是我們剛才說到的，侵害他人權益、非給付，這時候從哪個說，受利益還是侵害他人權利致受損？在這個討論之中，一直有個爭論就是說，在這個侵害權益類型的時候這個致他人受損害什么意思呢？現在這個通說是說他是侵害應歸屬于他人的權屬內容，就是說所有人對物有使用、收益、處分的權益，而我對這個物進行了使用、收益，侵害了他的權益歸屬。第二，那么致他人受損害這個要不要維持呢？這個要維持，要維持損益變動關系的直接性，不要使不當得利的范圍過于擴大，等一下我們再說。不當得利的范圍擴大的時候，像法國民法典間接得利在擴大的時候，不當得利會侵害會弱化其他的請求權，所以才產生了不當得利的輔助性說，讓不當得利的范圍不要擴大。
