主持人：張東（河南省鄭州市管城回族區人民檢察院檢察長）
特邀嘉賓：魯嵩岳（鄭州大學法學院教授）
李衛平（河南財經政法大學刑事司法學院院長、教授）
李皓天（河南省鄭州市人民檢察院法律政策研究室副主任）
楊小兵（河南省鄭州市管城回族區人民檢察院偵查監督科科長）
案情簡介
2013年4月，趙某伙同周某、焦某等人在河南省鄭州市管城回族區注冊成立鄭州市互易計算機咨詢有限公司（以下簡稱“互易公司”，經營范圍為網站開發推廣、網商培訓等，趙某為公司法定代表人），公司主要由銷售部和售后部組成。售后部由趙某負責，銷售部由周某、焦某等人負責。
趙某、周某、焦某等人預謀，公司銷售部負責給公司吸引客戶、招攬生意。業務員通過百度貼吧、58同城、微信漂流瓶、相親網站等平臺發布代開淘寶店、微商的虛假信息，待取得被害人信任后，便向被害人介紹服務項目和收費標準等，包括680元（網店認證、裝修、鋪貨、推廣）、980元（在680元項目基礎上增加代刷瀏覽量）、1280元（在980元項目基礎上增加每月原網店裝修一次、免續約費、鋪貨每月一次）、1980元（在1280元項目基礎上增加網絡推廣課程、會員終身免費咨詢服務）、2980元（在1980元項目基礎上增加了微信公眾號和微店）等。客戶根據不同需求購買不同服務，若有開店意向，銷售部會通過網絡與其簽訂“網店服務合作協議書”，并通過支付寶由客戶（被害人）先行付款，后業務員將客戶轉交售后部處理。公司售后部負責通過QQ向客戶講解如何申請網店或公眾號，為開網店提供幫助。但事實上，公司在幫助客戶開設網店后，僅做簡單網店裝修，上傳一些虛假圖片，并無后期維護，沒有代理商品能力和供貨渠道，也沒有協議履行能力。若客戶不滿意生意狀況，就會慫恿客戶繼續購買“刷單”服務，并承諾“刷單”后生意好轉。若客戶要求退款，售后部則通過要求繳納違約費、注銷店鋪等費用，或要求客戶幫助公司介紹新的客戶，使其知難而退。
按照互易公司的提成制度，趙某、周某、焦某等人的提成分別占業務總量的4％至15％不等，業務員提成自己每筆業務的的45％。后因有媒體曝光類似運營模式，2016年4月，趙某將公司更名為河南聚陽計算機科技有限公司（以下簡稱“聚陽公司”，法定代表人仍為趙某），但業務范圍和人員均未變化。2016年4月，淘寶網所屬阿里巴巴公司在公司管理中發現上述問題，遂向公安機關報案。經查，截至2016年5月案發，互易公司、聚陽公司共騙取被害人加盟費、推廣費、刷單費、托管費等共計800余萬元被害人約1400余人。
分歧意見
關于案件定性。第一種意見認為，行為人與被害人取得聯系后，向其宣傳網店賺錢經歷等虛假信息，騙取被害人信任，進而交付數額不等的加盟費、推廣費、刷單費等錢款，屬于典型的詐騙犯罪。第二種意見認為，行為人通過注冊公司的合法形式，掩蓋其虛假宣傳目的，進而騙取被害人財物，待被害人察覺后又要求其繼續購買服務或為公司介紹新客戶，屬于以提供服務為名要求參加者繳納費用或購買服務的傳銷行為，非法所得數額巨大，擾亂市場秩序，構成非法經營罪。第三種意見認為，趙某、周某、焦某等人的行為同時觸犯了刑法關于詐騙罪和非法經營罪的規定，屬于牽連犯罪，應擇一重罪處罰。
關于共犯責任認定。第一種意見認為，該案中趙某、周某、焦某等人在共同犯罪中所起的作用不同，有主從犯之分。其中，互易公司、聚陽公司法定 代表人趙某為主犯，應從重處罰，而周某、焦某等人為從犯，應當比照主犯，從輕、減輕或者免除處罰。第二種意見認為，互易公司、聚陽公司主要由銷售部和售后部組成，趙某負責的售后部和周某、焦某等人負責的銷售部行為在共同犯罪中承擔的功能不同，但都是犯罪活動不可缺少的一個環節，不宜區分主從犯。
關于網絡運營商的責任承擔問題。第一種意見認為，運營商應當承擔相應責任。理由是：運營商具有維護良好通訊環境之義務。第二種意見認為，運營商僅作為平臺提供者，其責任限于保證通訊平臺的順暢無阻，而無法具體保證在平臺上所發布內容的合法與否，不應當承擔賠償責任。
問題一、行為的性質界定
主持人：司法實踐中，詐騙犯罪與以傳銷手段涉嫌非法經營罪中均有“騙”的行為。您認為二者在“騙”的范圍、程度上有哪些不同，該怎樣區分？該案中，趙某、周某、焦某等人采取虛假宣傳取得被害人信任后，以提供服務為名要求被害人繳納費用介紹客戶的行為，是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營？
魯嵩岳：區分詐騙罪和非法經營罪兩罪中的“騙”應從犯罪目的和犯罪客體（法益）兩個方面辨析。在犯罪目的方面，詐騙罪是“非法占有”，或者說是“不法所有”，非法經營罪是“非法營利”，獲取被害人財產以外的“利潤”；在犯罪客體方面，詐騙罪是“侵犯財產”，是對被害人財產“占有”的非法，非法經營罪是“擾亂市場秩序”，是“經營”活動的非法。非法經營罪為法定犯，經營的對象是否禁止、經營活動是否需要特許等因素，都會對罪與非罪產生影響。
該案中，趙某等人在網絡平臺發布代開淘寶店、微商等信息，內容包括網店認證、裝修鋪貨推廣、代刷瀏覽量等服務，并收取相應費用，如果這些服務的全部或者被害人購買的部分是虛假的，沒有提供真實服務，則性質上屬于詐騙；如果這些服務的全部或者被害人購買的部分是真實的，只是提供這些服務的“經營”，是國家法律法規禁止的，或者是需要特許的，則屬非法經營。當然，對非法經營行為論罪，需依據罪刑法定原則，明確行為人所違反的確屬“國家規定”。要適用刑法第二百二十五條第四款規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，根據2011年4月8日最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。
李衛平：詐騙犯罪與以傳銷手段涉涉嫌非法經營犯罪中都包含欺騙行為，在“騙”的范圍和程度上有所區別。首先，兩者詐騙的意圖不同。從手段上來講，詐騙罪的目的是使被害人陷入錯誤認識主動交付財物，而以傳銷手段涉嫌非法經營犯罪中欺騙的目的是通過“洗腦”等方式使被害人產生“致富”的幻覺，從而自覺地去欺騙別人，進而成為新的加害人。因此，詐騙罪騙的是實際財物，以取財為限，以傳銷手段涉嫌非法經營犯罪詐騙的是人心，以攻心為上。其次，二者欺騙的程度不同。詐騙罪的欺騙是暫時的、瞬間的，而以傳銷手段涉嫌非法經營犯罪的欺騙則是一個長期反復的過程，通過“話術”充分激發行為對象對財富的渴望和對取得財富方式的高度信任和認同。
就該案而言，趙某等人的行為不屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營”，不構成非法經營罪。非法經營罪不僅要求有嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，而且要求犯罪對象是特定的，除了法律、行政法規規定的專營、限制買賣的物品以及國家特定的經營許可證或批準文件外，還包括其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，但這種對象應以法律法規規定的范圍為限，而電商代運營本身并不為法律所禁止。該案中，互易公司的經營范圍是經過行政許可的，并不違反法律規定。這種對網絡銷售進行輔導的行為有助于商家更好地從事經營活動，可以促進市場秩序的健康發展，而不是擾亂。因此，趙某等人并未超越法律法規的規定從事商業活動，缺乏構成非法經營罪的犯罪對象。
楊小兵：傳銷型非法經營犯罪是指行為人為牟取非法利潤，違反國家規定從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。詐騙犯罪與傳銷型非法經營犯罪都存在騙取財物的行為，行為人都采取了虛構事實、隱瞞真相的手段。兩者的不同在于：一是傳銷行為中的“騙”，于參與者而言，對于可能的財產損失是可以預見的，但在僥幸和投機心理的驅使下仍參與傳銷。二是傳銷中的“騙”使眾多參與者蒙受損失，往往導致社會性問題，因而嚴重侵害社會秩序與詐騙罪侵害的法益是不同的。
對于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營罪”的司法認定，應當從以下三個方面加以界定：一是該行為是一種經營行為，即發生在生產經營活動中，存在于經濟活動領域中，以營利為目的；二是該有行為違反國家法律、行政法規的禁止性或者限制性規定，未經有關部門批準進行經營活動；三是該行為嚴重擾亂市場秩序。三個條件同時具備，才能認定該行為是屬于“嚴重擾亂市場經濟秩序”的非法經營行為。該案中，趙某依法注冊成立互易公司，從事網站開發推廣、網商培訓等，不屬于未經有關部門批準進行的經營活動，未違反國家禁止性、限制性規定，不構成非法經營罪。
問題二：被害人財產“處分意識”的認定
主持人：如何理解被害人對財產的“處分意識”及其在詐騙罪認定中的作用？該案中，盡管被害人客觀上實施付款操作，但其認為是付款后使得“網點服務合作協議書”生效，進而獲得在網店運營上的技術支持，并無將財產轉移給對方無償占有的意思。這種情況下，能否認定被害人具有對所支付錢款的處分意識？
李皓天：要求被害人對財產具有處分意識，是目前詐騙犯罪構罪的通說。之所以要求詐騙罪中的被害人必須具有處分意識，主要是為了區分詐騙罪和盜竊罪等其他侵犯財產型犯罪。例如，最高人民法院在2014年6月23日頒布的第27號指導性案例中明確指出：對既采取秘密竊取手段，又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應從行為人采取主要手段和被害人有無財物處分意識方面區分盜竊和詐騙。近年來，因受騙而將財物“拱手送人”，即“不知情交付”情形下的欺詐性取財案件時有發生，這些案件多數集中在電子商務領域，其涉及的財產多數是財產性利益，到底是詐騙還是盜竊或者其他犯罪，很難判斷。個人主張，在存在其他解釋方法或可能時，不能使解釋結論與普通群眾的觀念背離過遠。當然，這是有限度的，應當是適當兼顧，如果根據法律邏輯推理，應該如此定罪，則不宜過分堅持。除此之外，處分意識的有無必要，多數情況下關系到是定詐騙還是盜竊，詐騙從量刑上來說也輕于盜竊，這是因為，詐騙罪畢竟是被害人存在處分意思表示瑕疵的行為，對于這種行為，從被害人角度來講實際上更容易預防一些，危害性似乎更小些。筆者認為，目前還是應該在原則上堅持詐騙罪應以被害人對財物具有處分意識為構成要件，但在很多情況下，為了照顧公眾的樸素觀念，對處分意識不宜作過于嚴格的解釋。
李衛平：我國刑法中，被害人對自己的財產具有處分意識是詐騙罪之必備構成要件。隨著犯罪地從現實空間到虛擬空間的遷移，財物轉移的瞬間性使被害人在交付錢款時有無“處分意識”有了追問的必要。當然，網絡中由于財物轉移的即時性，使得轉移當時“處分意識”的有無區別意義趨于淡化。案件中的爭議僅僅是為了準確對照刑法分則，實現精準定罪。財物轉移占有時被害人知情不知情，處分意識的有無，是區別詐騙與盜竊等侵犯財產型犯罪的關鍵。詐騙罪的基本構造為：實施欺騙行為——對方（受騙者）產生錯誤認識——對方（受騙者）基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三者取得財產——被害人遭受財產損害。
該案中，被害人客觀上實施付款操作，認為是付款后使得“網店服務合作協議書”生效，進而獲得行為人在網店運營上的技術支持對價。協議承諾公司售后部負責通過QQ等平臺向客戶講解如何申請網店或公眾號，為開網店提供幫助。但事實上這種承諾并未實現，或者說只實現了極小部分，即公司在幫助被害人開設網店后，僅做簡單網店裝修，上傳一些虛假圖片，并無后期維護，沒有代理商品能力和供貨渠道。在此情況下，趙某等以協議和部分前期服務為幌子，虛構超出其能力的網絡服務，使被害人產生錯誤認識，然后向趙某等付款，結果趙某等在未向各被害人提供相應承諾的服務為對價的情況下取得財物，完全符合我國刑法中詐騙罪的基本構造，不能認為被害人“并無將財產轉移對方占有的意思”。因為被害人知道自己付款的數額和目的，完全是自愿的，不過這種自愿是基于趙 某等人的欺騙作出的錯誤處分這種情況下，應認定被害人的處分意識是完整的、清晰的。
問題三：共犯責任的區分
主持人：認定主從犯是準確界定各共犯人所應承擔的刑事責任的前提。您認為實踐中對主從犯的認定、具體案件是否應區分主從犯等問題應考量哪些因素？該案中趙某、周某、焦某等人是否構成共同犯罪？周某、焦某等人是否應對互易公司、聚陽公司的全部犯罪金額承擔責任？除趙某、周某、焦某之外的公司其他員工是否在相應范圍內承擔刑事責任？
魯嵩岳：我國刑法對主犯的規定以行為人在共同犯罪中的作用為主要標準，同時涵括行為人在共同犯罪中的分工情況。分工與作用并非沒有關系，在一定情況下，分工情況反映著行為人在共同犯罪中的作用。司法實踐中，一般從主客觀等各方面來區分主從犯。例如，行為人在共同犯罪中所處的地位、實際參與程度、對危害結果的原因力大小、對贓物的控制程度等，這些均是衡量作用大小的具體表現。但也存在以下例外情況：一是外部比較，罪行極其嚴重時，對于共同正犯，可以不分主從；二是內部比較，在簡單共犯的場合，即沒有分工各共同犯罪人均實行犯罪構成要件行為時，作用大小難以區分亦可不分主從。需要注意的是，從犯中的“犯”要以“應受刑罰懲罰”為原則。凡在共同犯罪中，參與不多，作用很小者能夠不以犯罪論的，就應當排除在“從犯”之外，這是刑罰謙抑原則的具體體現。
該案中，趙某、周某、焦某等人共同預謀、共同實施以開網店名義唆使被害人購買虛假服務的詐騙行為，構成共同犯罪。其中，趙某在公司任法定代表人、經理期間，負責公司總體運營，指使公司員工虛構事實、隱瞞真相，引誘他人接受開店服務，騙取他人相關費用，其行為涉嫌詐騙罪，系主犯，起主要作用，涉案被害人較多，影響較大，有較大的社會危險性。周某、焦某的行為涉嫌詐騙罪，但在共同犯罪中所起到的作用較小，僅負責為被害人介紹開店流程，收取相關費等工作，系從犯，犯罪情節較輕。從犯的犯罪數額以定罪的數額為前提，并適當參考其個人所得贓款數額。除趙某周某、焦某等人之外的公司其他員工犯罪情節輕微，有的甚至不知情，社會危害性小，可以不予追究刑事責任。
李皓天：共同犯罪分為簡單的共同犯罪和復雜的共同犯罪。對于簡單的共同犯罪，筆者認為，一般情況下可以不分主從犯，對于幾個行為人在共同犯罪中作用相當，在一個量刑檔次內量刑并無不當，可以不區分主從犯，均認定為主犯。當然這并不意味著其量刑不可以有區分，因為即使都是主犯，其犯罪情節也會有輕重不同。對于作用相差較大，或者認為對全部行為人均在同一量刑檔次量刑明顯不當時，可以根據其不同作用區分主從犯。總之，應根據罪刑相適應的原則，參照每個行為人犯罪行為的輕重來決定是否需要對其區分主從犯。
該案中，趙某、周某、焦某等人構成共同犯罪，因為其有共同預謀，并且在整個公司中起到管理作用。該案系犯罪集團，趙某、周某、焦某等人均是主犯，因為其在犯罪過程中雖然作用有差別，但均系該公司的領導層，且對所有業務均有提成，故應對互易公司、聚陽公司的全部犯罪金額承擔責任。其他員工可認定為從犯，根據其參與的犯罪數額定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可認定為從犯，作出相對不起訴決定。
李衛平：該案中，趙某、周某、焦某等人共同謀劃，共同實行了犯罪行為，分別按照業務總量的4%至15％進行提成，在3年多的時間里長期合作，造成了他人巨大損失，屬于共同犯罪。是否需要進一步進行主從犯的劃分，需要權衡各行為人在共同犯罪中的地位和作用。趙某、周某、焦某三者的共同之處是同為共同犯罪的造意者，共同策劃犯罪，共同實行了犯罪行為，共享犯罪收益。趙某有兩點異于周某、焦某二人：其一，趙某是公司法定代表人；其二，因有媒體曝光類似運營模式，2016年4月，趙某將互易公司更名為聚陽公司，自己仍然擔任法定代表人。但是，不能因為趙某在公司具有法定代表人的獨特身份，同時自行決定將公司更名，就認定其為唯一的主犯。單就趙某、周某、焦某三人共同策劃，共同實行，共同受益，沒有證據表明他們之間地位的高低和作用的大小，應認定他們在共同犯罪中起同等作用，共同對詐騙犯罪負刑事責任，不需區分主從犯。而除趙某、周某、焦某之外的公司其他員工，如果對詐騙犯罪知情，直接實施犯罪行為，但對整個犯罪的預謀、實施和完成，所起的作用不大，則應認定為從犯。其他對公司運營實際狀況不了解，未參與犯罪活動的工勤人員，個人主張可不追究刑事責任。
問題四：網絡服務提供者的責任認定
主持人：當前，以通信網絡、網絡平臺等為通道的詐騙行為之所以得逞，除被害人疏于防范外，與各類社交軟件服務運營商及網站平臺服務商的管理存在漏洞也不無關系。有觀點認為，社交軟件的服務運營商及網站平臺服務商應承擔一定的賠償責任。您對此如何看待？該案中，社交軟件服務運營商（百度、58同城、微信等）、網站平臺服務商（阿里巴巴公司）有無民事、行政責任，被害人可否對其提出賠付訴求？
李衛平：就民事責任而言，社交軟件服務運營商及網站平臺服務商是網絡犯罪的地點，如該案中行為人就通過百度貼吧、58同城、微信漂流瓶、相親網站等服務平臺發布欺詐性信息。我國侵權責任法第三十六條規定，網絡用戶網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。因此，網絡服務提供者如未盡到侵權責任法第三十六條規定的義務，則應負相應的民事責任，被害人可以提出賠償請求。從行政責任角度分析，針對他人通過網絡平臺從事的侵害公民財產權（不含知識產權）的行為，我國尚未有明確的行政處罰措施，國務院于2000年公布的《互聯網信息服務管理辦法》第十三條規定，互聯網信息服務提供者應當向上網用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內容合法。該辦法指出了違反本辦法規定的處罰機關是我國的電信管理機構，但對于違反第十三條如何處罰卻語焉不詳，應在立法中予以明確。
此外，個人主張刑法修正案（九）施行后根據刑法第二百五十三條、第二百八十六條的規定，類似案件中的網絡服務提供者可能涉嫌侵犯公民個人信息罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等。
李皓天：現實生活中，合法社交軟件并非主要用于犯罪活動，其功能實際上是為若干使用社交軟件的用戶之間創造接觸和交友的機會，對違法犯罪活動沒有任何額外的促進效果。具體來說，從民法上講，受害人通過社交軟件受到欺詐等行為侵害，加害人的行為屬于侵權行為，如果要讓社交軟件承擔服務商責任，則可以從違約和侵權兩個角度考量。但是，社交軟件服務商一般會在下載或者安裝軟件的注意事項中規避自己的善意提醒義務，很難從違約角度追究其責任。而如果從侵權責任角度追究責任，則應適用過錯責任，如果社交軟件服務商有過錯，才承擔侵權責任。對于用戶多次舉報，通訊社交網絡運營商仍然怠于采取有效措施，導致詐騙信息大量傳播、擴散，并造成廣大用戶經濟損失的網絡運營商，受害者有權向法院提起民事訴訟，要求其承擔相應的民事賠償責任。但是，此類民事賠償訴訟調查取證技術性很強，人財物等資源耗費很大，且鑒于通訊、網絡等平臺不作為行為危害很大，可能造成不特定多數人的重大經濟損失，筆者主張待條件成熟時，檢察機關可以依職權提起民事公益訴訟。同時，對于不積極履行監管處罰通訊網絡社交平臺責任，并造成用戶重大經濟損失的相關行政部門，可探索由檢察機關提起行政公益訴訟。
楊小兵：在網絡犯罪中，作為網絡行為中的必要參與者——網絡服務提供者，為網絡信息的傳播提供載體與平臺的同時，也常常成為訴訟的被告方。多數情況下，網絡服務提供者既不參與信息交流，也不選擇信息的接收方，僅提供傳輸、信息存儲空間、搜索以及鏈接等技術服務，即在雙方當事人的信息交流中處于消極中立的第三方地位。在用戶利用網絡服務實施侵權行為的情況下，網絡服務提供者如果沒有履行相應的注意義務，也有承擔相應責任的可能。我國立法規定，網絡服務提供者明知或者應知網絡用戶所傳播的內容是侵權信息，且負擔監督及移除侵權信息的行為在技術上可行，經濟上合理，因其未盡基本注意義務造成損失的，應當承擔法律責任。確定網絡服務提供者的責任，適用“善良管理人”的注意義務標準。因為，網絡服務提供者雖然不能對所有的網絡信息負有審查義務，但應該采用一些過濾技術防止侵權信息傳播，或對于一些明顯的侵權信息及時進 行刪除。如果網絡服務提供者未履行上述注意義務，對網絡用戶的侵權行為未采取必要措施，就應承擔過錯責任。
該案中雖然網絡服務者在管理上存在一些漏洞，但對于趙某等人利用開網店的名義進行詐騙，由于受制于目前的技術手段，對趙某等人行騙無法有效地進行實質審查，只能在事后公司管理中發現。該案線索的發現也能反映出平臺服務商承擔了積極注意義務，采取一些過濾措施來應對類似情況，盡可能防止此類案件的發生。因而，該案中的網絡服務者不應承擔賠償責任。
問題五：該案的定罪量刑
主持人：該案中，對相關行為人應如何定罪量刑？
魯嵩岳：該案中，趙某周某和焦某構成詐騙罪的共同犯罪。其中趙某為主犯，周某、焦某為從犯。
李衛平：趙某、周某和焦某構成詐騙罪的共同犯罪，且均系主犯。“互易公司”“聚陽公司”公司其他參與人員，亦構成詐騙罪，系從犯，對其應當分別從輕減輕處罰或者免除處罰。
李皓天：該案中，相關行為人構成詐騙罪的共同犯罪。趙某、周某和焦某均為主犯，對“互易公司”“聚陽公司”的全部犯罪數額承擔刑事責任；公司其他員工可認定為從犯，根據其參與的犯罪數額定罪。如果收入不高，不起主要作用的，可認定為從犯，對其作出相對不起訴決定。
楊小兵：該案中，趙某、周某、焦某等人的行為構成詐騙罪的共同犯罪。趙某系主犯，犯罪數額為詐騙總額800余萬元，屬于數額特別巨大，應當判處十年以上有期徒刑并處罰金。周某、焦某作為從犯，應當結合其在共同犯罪中所起的作用、犯罪數額、詐騙人數等情節考慮從輕、減輕處罰。
原文載：《人民檢察2016年第18期，總第727期》，最高人民檢察院機關刊物。P41—P46。
整理：蘇州市公安局刑警支隊預審大隊。
