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一、基本案情
被告人梁保權，男，1969年10月28日出生。因涉嫌犯信用卡詐騙罪于2015年4月3日被取保候審。
被告人梁博藝，男，1967年7月15日出生。因涉嫌犯信用卡詐騙罪于2015年7月12日被取保候審。
廣州市越秀區人民檢察院以被告人梁保權、梁博藝犯信用卡詐騙罪，向廣州市越秀區人民法院提起公訴。
廣州市越秀區人民法院經審理查明：被告人梁保權、梁博藝系兄弟關系，二人共同投資經營廣州市番禺區佰鴻電子廠（法定代表人梁保權）和廣州市群輝電子有限公司（法定代表人梁博藝）。2013年4月，梁保權、梁博藝經事先商量后，由梁博藝以其本人名義在中國光大銀行廣州分行越秀支行辦理了一張卡號為6226870030917828的“光大樂惠金”信用卡。同年5月17日起，二人共同使用該信用卡進行透支消費且主要用于上述二企業的經營。2014年8月18日，二人最后一次持該卡透支消費13000元人民幣。同月21日該信用卡出現逾期，銀行將該卡停卡并開始電話催收還款。同年10月31日，二人向該卡轉賬還款人民幣40000元（銀行按照信用卡合約規則優先視為歸還利息、滯納金等發卡行所收取的費用）后未能繼續歸還欠款，二人欠款逾期未還后，經中國光大銀行廣州分行越秀支行多次電話催收、催收函催收、上門催收仍未歸還，截至2015年3月20日，按照銀行信用卡合約規則的計算方法，涉案信用卡仍有透支款本金合計人民幣167411．60元及利息9542．38元未歸還。
2015年3月23日，被告人梁保權冒用梁博藝名義到廣州市天河區天河北路685號光大銀行大廈協商還款事宜時，銀行員工報警，民警到場將梁保權口頭傳喚至派出所歸案。
2015年6月5日，被告人梁博藝到公安機關投案自首。
廣州市越秀區人民法院認為，本案二被告人將涉案信用卡透支款項用于生產經營，因經營不善、市場風險等客觀原因造成透支款項無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構成信用卡詐騙犯罪，本案只是一般的民事糾紛。
廣州市越秀區人民檢察院隨即書面申請撤回起訴，廣州市越秀區人民法院裁定準許廣州市越秀區人民檢察院對被告人梁保權、梁博藝信用卡詐騙一案撤訴。
二、主要問題
1．持卡人使用信用卡透支用于生產經營，但因經營不善等客觀原因導致信用卡逾期無法償還的，能否認定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪中的“以非法占有為目的”？
2．持卡人逾期未還款被停卡后至“經催收超過3個月未歸還”的期限屆滿之前清償部分款項，該部分還款在刑事案件中是否全部視為償還本金并從犯罪數額中予以扣減？
三、裁判理由
（一）行為人將透支款項用于合法經營，因客觀原因導致無法歸還透支款項的不能認定“以非法占有為目的”
本案在審理中對于被告人梁保權、梁博藝的行為是否構成信用卡詐騙罪，存在兩種不同觀點：第一種觀點認為，二被告人在經營出現困難時明知透支信用卡很可能導致透支款項無法償還，仍透支用于經營，最終導致無法及時償還信用卡欠款，屬于“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還”的情形，構成信用卡詐騙罪。第二種觀點認為，二被告人將涉案資金用于合法經營，后因客觀原因導致無法歸還透支款，主觀上沒有非法占有透支款的目的，不屬于惡意透支信用卡的行為，不構成信用卡詐騙罪。
我們同意第二種觀點，具體理由如下：
根據刑法第一百九十六條第一款、第二款的規定，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為屬于“惡意透支”，構成信用卡詐騙罪。2009年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條第一款規定，持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“惡意透支”。上述規定明確了惡意透支型信用卡詐騙罪必須同時具備兩個條件：第一，主觀上行為人“以非法占有為目的”；第二，客觀上行為人實施了“超額或者超限透支”且“經兩次以上催收不還”的行為。以上兩個條件缺一不可，如果持卡人僅僅是經催收不還，但沒有非法占有的目的，則不是惡意透支而是善意透支；如果持卡人具有非法占有的目的，但銀行沒有對持卡人進行催收，或者開始透支時具有非法占有的目的，但在兩次催收后3個月內已經歸還，則因為不符合法定構成要件而不能認定為惡意透支。本案中二被告人客觀上實施了超限透支且“經催收不還”的行為，根據《解釋》第六條第二款的規定，二被告人被催收的次數超過兩次，且超過3個月仍未全部歸還，符合惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀要件。因此，本案關鍵在于判斷二被告人主觀上是否具有非法占有的目的，這也是本案的爭議之處。
關于惡意透支型信用卡詐騙罪中“以非法占有為目的”的具體認定，《解釋》第六條第二款列舉了六種情況：（1）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（2）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（3）透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；（4）抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；（5）使用透支的資金進行違法犯罪活動的；（6）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。雖然這六種情形規定得較為具體，但是實踐中持卡人使用信用卡的情形較為復雜，個別情況下認定是否“以非法占有為目的”仍有爭議。其中最為常見的就是本案這種將透支的信用卡款項用于合法的經營，后因資金困難導致客觀上無法償還的情形。我們認為，信用卡最主要的功能就是透支從而使持卞人得以購買超出自己現有支付能力的商品或服務，銀行也以各種各樣的促銷活動鼓勵持卡人進行透支消費，因此若僅憑客觀上無法償還欠款就認定為“以非法占有為目的”的惡意透支型信用卡詐騙，就無法將惡意透支型信用卡詐騙罪和透支不還的民事違約行為進行區分。對“以非法占有為目的”的理解仍應堅持主客觀相統一的原則，綜合考察行為人申領行為、透支行為、還款行為等各種因素，重點考察以下三方面的因素：
第一，行為人申領信用卡時有無虛構事實、隱瞞真相的行為。這是指行為人在申領信用卡時，因不符合申領條件或不能得到較大的透支額，而偽造部分證明材料，如收人證明、房屋產權證明等虛構其資信能力的材料，但其基本身份屬實，如姓名、身份、住址和戶籍資料等信息真實。這種情形與刑法第一百九十六條第一款第一項規定的“使用以虛假的身份證明騙領的信用卡”的情形不同，虛假的身份證明是指行為人完全以虛構的身份和虛假的申請資料申領信用卡，使銀行無法找到真正的持卡人。而本案情況是，銀行仍然能夠找到持卡人，但卻客觀存在催收困難。
第二，行為人透支款項的用途。根據資金用途判斷行為人是否具有非法占有目的時，應結合全案分析行為人資金用途的主要方面，對于行為人取得資金后，部分用于非法活動，部分用于合法經營的，如果大部分資金用于合法經營，到期不能歸還資金主要是由于經營不善、市場風險等原因造成的，不宜認定“以非法占有為目的”。如果行為人利用信用卡到中介公司大額、頻繁套現，或者透支用于不符合其承受能力的奢侈品消費或密集多次無節制的生活消費，則可斷定具有非法占有的目的。
第三，透支款項時行為人的還款態度及是否逃避催收。透支額的歸還行為反映行為人的信用狀況，為了維護自己的信用，行為人在透支后一般會及時還款。如果行為人在透支后對還款期限和還款額根本不關心，連續透支消費，甚至通過變更電話、住址等方式逃避銀行催款，這種只透支不還款的態度表明其不打算遵守信用卡合法使用的規定，對透支款項具有較明顯的非法占有目的。但如果行為人在銀行催收后有積極表示，或者積極還款，或者說明合理的不還款理由，并與銀行約定推遲還款的計劃等，都可以排除“非法占有目的”。
在本案中，涉案信用卡透支款項大部分用于二被告人的企業經營，其他小部分款項用于正常生活開支，而非奢侈品消費或者無節制消費。二被告人后因經營困難導致信用卡欠款逾期未能歸還，但從涉案信用卡還款情況及二被告人應對催收的態度來看，二被告人持卡最后一筆透支消費后不久即被停卡，在銀行的催收下，二被告人在兩個多月后還向已經被停卡的涉案信用卡賬戶償還了一筆4萬元的還款，若二被告人是“以非法占有為目的”的惡意透支，就不會在兩個多月后還向銀行償還這一筆數額并不小的透支款項。二被告人逾期未能繼續歸還欠款后，銀行數十次電話催收，梁博藝或梁保權接聽電話時均表示愿意歸還欠款，只是申明企業經營困難希望暫緩還款，且梁保權被抓獲歸案時正在銀行協商還款事宜。可見二被告人一直積極與銀行協商還款事宜，未有變更聯系電話、變更地址等逃避催收的行為。二被告人的行為不能認定為“以非法占有為目的”，不構成惡意透支型的信用卡詐騙罪。
（二）惡意透支被停卡后至催收后未滿3個月期間所償還款項應視為償還本金且應從犯罪數額中予以扣除
根據《解釋》第六條第四款的規定，惡意透支的數額，是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。如果本案構成信用卡詐騙罪，二被告人在停卡后至銀行催收未滿3個月期間所償還的4萬元能否從犯罪數額中扣除？對此也有兩種不同觀點：第一種觀點認為，二被告人所償還的款項，按照信用卡合約是優先清償利息、滯納金等發卡行收取的費用，因此，不應在犯罪數額中扣除。第二種觀點認為，信用卡逾期后二被告人所歸還款項應視為償還本金，而不再是歸還利息等發卡行收取的費用，故應在犯罪數額中予以扣除。
我們同意第二種觀點，主要理由是：刑事法律關系與民事法律關系不同，刑事法律保護犯罪直接侵犯的財產權益本身，并不直接保護被害人基于被犯罪侵害而損失的孳息。根據銀行格式條款的信用卡合約規則，當信用卡出現逾期后，持卡人所需支付的利息、滯納金及其他發卡行所收取的費用很可能超出24％的民間借貸利率保護上限，雖然信用卡欠款糾紛與一般的民間借貸有所不同，但已有相關民事判決對銀行收取超過24％年利率部分的訴求不予支持，在刑事訴訟中更不應該無條件保護這種超高額利息訴求的信用卡還款規則。在涉案信用卡被停卡之后，行為人若部分清償欠款的，雖然銀行按照信用卡合約規則視為優先償還利息、滯納金、手續費等發卡行收取的費用，但此時銀行與持卡人之間的正常民事合約關系已經終結，在“經兩次催收后超過3個月未歸還”這一犯罪成立要件達成之前，行為人處于一種從正常民事合約關系到成立犯罪的過渡狀態，其在此期間的還款在刑事訴訟中應視為優先償還本金，而不是優先償還發卡行所收取的費用，并應將該期間的還款數額從犯罪數額中予以扣除。在“經兩次催收后超過3個月未歸還”這一要件成立后，行為人所償還的款項亦視為優先償還本金，但該部分還款計人犯罪數額，只是在量刑時予以酌情從輕處罰。
綜上，原審法院認為本案二被告人將涉案信用卡透支款項用于生產經營，因經營不善、市場風險等客觀原因造成透支款項無法償還，主觀上不具有“非法占有目的”，其行為不構成信用卡詐騙犯罪是適當的。
