一、什么是業(yè)主指定分包
業(yè)主指定分包一般是指在大型工程項(xiàng)目中，業(yè)主把部分專業(yè)施工項(xiàng)目，通過招標(biāo)、議標(biāo)等方式直接選定分包商，并要求總包商與其簽訂分包合同的行為。指定分包的提法主要是區(qū)別于由業(yè)主另行發(fā)包，或總包商與業(yè)主簽訂總承包合同后，自行選擇分包商的方式。目前，盡管在我國的工程實(shí)踐中大量存在“指定分包”，但是現(xiàn)行法律法規(guī)、以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的建筑工程合同示范文本均沒有對指定分包的含義做出明確定義。
關(guān)于指定分包的含義，可以參看FIDIC合同條件第5條，原意是指業(yè)主或工程師指定的與工程實(shí)施、貨物采購等工作有關(guān)的分包。該定義并沒有出現(xiàn)在FIDIC合同第1條的合同總體定義里，但指定分包事項(xiàng)卻占據(jù)了FIDIC合同整個第5條。在該款的定義中，還給指定分包加上引號，這種安排正體現(xiàn)了FIDIC合同中指定分包與總承包之間的復(fù)雜關(guān)系。業(yè)主之所以指定分包，是為了在技術(shù)復(fù)雜的部分工程項(xiàng)目中，用有技術(shù)優(yōu)勢的分包商，在保證工期和質(zhì)量的前提下更好的完成項(xiàng)目工作，因此FIDIC99版合同包含業(yè)主指定分包條款。
由此可見，指定分包具有國際慣例，從原則上是允許存在指定分包行為的，體現(xiàn)了追求合同條款公平的同時，也維護(hù)了行業(yè)投資者權(quán)益的市場需要，目前在大量的工程實(shí)踐中也的確存在相當(dāng)比例的指定分包工程，但是業(yè)主指定分包產(chǎn)生的問題也是經(jīng)常發(fā)生的。
國內(nèi)的常見做法與國際通用做法有很大不同，目前業(yè)主參與分包商的選擇一般分為明指、暗指、三方合同三種形式。
明指：是在招標(biāo)文件或合同以及與合同具有同等法律效力的文件中明確約定由業(yè)主指定分包，由總包商與分包商簽訂分包合同的指定分包。
暗指：是在招標(biāo)文件或合同以及與合同具有同等法律效力的文件中未明確約定由業(yè)主指定分包，而在實(shí)際操作中先由業(yè)主確定分包商及分包價格，再由總包商簽訂分包合同的指定分包。
三方合同：是指先由業(yè)主進(jìn)行招標(biāo)或議標(biāo)選定分包商，再由業(yè)主、總包商、分包商共同蓋章簽字的分包合同或協(xié)議。目前，業(yè)主指定分包可以說是最主要的分包形式，尤其是一些大型和國家的重點(diǎn)工程，大多是“三邊工程”，總包商只負(fù)責(zé)主體結(jié)構(gòu)和一些利潤較低的項(xiàng)目，其余均由業(yè)主以各種形式進(jìn)行指定分包。
這種業(yè)主指定分包行為普遍存在于當(dāng)前我國建筑市場環(huán)境里，據(jù)國家審計(jì)署發(fā)布2007年第2號審計(jì)公告，全國34個高等級公路建設(shè)項(xiàng)目中的部分項(xiàng)目被建設(shè)單位違規(guī)指定分包，工程造價達(dá)17.96億元，占抽查項(xiàng)目合同總額的7%。雖然被審計(jì)的34個公路項(xiàng)目都實(shí)行了招投標(biāo)，但其中20個項(xiàng)目執(zhí)行招投標(biāo)制度不嚴(yán)格，存在不同程度的違法違規(guī)現(xiàn)象，影響了工程質(zhì)量。一些工程明顯是走了公開招投標(biāo)的形式，但實(shí)際卻存在建設(shè)單位指定分包的問題。
二、業(yè)主指定分包現(xiàn)狀分析
（一）指定分包的項(xiàng)目分類
目前，在施工總承包工程中，業(yè)主指定分包的現(xiàn)象比較普遍，主要體現(xiàn)在壟斷性較強(qiáng)的項(xiàng)目、專業(yè)性較強(qiáng)的項(xiàng)目、直接影響建筑物的使用功能或建筑風(fēng)格的項(xiàng)目、設(shè)備采購安裝項(xiàng)目、滿足業(yè)主利益最大化的項(xiàng)目等。
1.壟斷性較強(qiáng)的項(xiàng)目
某些專業(yè)由于受地方或行業(yè)政策的保護(hù)，在市場中具備相應(yīng)施工資質(zhì)能力的單位有限，行業(yè)壟斷性較強(qiáng)，一般超出總承包方資質(zhì)許可范圍，只得由壟斷行業(yè)企業(yè)進(jìn)行施工，主要有地下人防、變配電、消防、燃?xì)饧案黝愃娒簹夤?yīng)干線的接駁等項(xiàng)目。
2.專業(yè)性較強(qiáng)的項(xiàng)目
由于一些項(xiàng)目的專業(yè)性較強(qiáng)，一般總承包方無法獨(dú)立自行完成，需要專業(yè)化公司來施工，如弱電智能化 (綜合布線系統(tǒng)、保安監(jiān)控系統(tǒng)、廣播系統(tǒng)、火災(zāi)自動報警及聯(lián)動控制系統(tǒng)等)、鋼網(wǎng)架(桁架)、電梯等。
3.直接影響建筑物的使用功能、建筑風(fēng)格的項(xiàng)目
一般建筑施工圖只做簡單的裝飾設(shè)計(jì)，即通常所說的建筑專業(yè)上的裝修設(shè)計(jì)，而二次裝修即高級精裝修的設(shè)計(jì)，則是由業(yè)主選擇有設(shè)計(jì)資質(zhì)的裝飾公司在原設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)上進(jìn)行深化設(shè)計(jì)。通常情況下，二次裝修的施工和設(shè)計(jì)由同一家裝飾公司完成，故業(yè)主將此類項(xiàng)目指定分包。
4.設(shè)備采購安裝項(xiàng)目
主要設(shè)備的采購一般由業(yè)主直接招標(biāo)，選定設(shè)備供應(yīng)商，通常情況下業(yè)主往往要求設(shè)備供應(yīng)商同時負(fù)責(zé)設(shè)備的施工安裝和調(diào)試，如防火門、電梯、空調(diào)和電氣設(shè)備等。
5.較大利潤空間項(xiàng)目
主要是指業(yè)主對總承包合同中總包商可能形成較大利潤的專業(yè)工程項(xiàng)目，通過指定分包的方式壓低分包價格，從而降低工程項(xiàng)目投資，以滿足其利益最大化的需要。
（二）指定分包的項(xiàng)目比例
在公路交通工程、地鐵市政工程及房屋建筑工程等施工總承包中，業(yè)主指定分包內(nèi)容主要有：
1.市政地鐵工程
道路橋梁的防水工程，管道工程的管材管件指定供應(yīng)，防腐探傷工程，地鐵工程中的設(shè)備安裝工程、裝飾裝修工程及主材等。
2.公路工程
防水工程、防護(hù)綠化工程、預(yù)埋管線工程、交通工程等，路面工程中的瀝青砼廠商。
3.房建工程
普通住宅工程中的門窗工程、外墻裝飾工程、電梯工程和變配電工程，公建工程中鋼結(jié)構(gòu)工程、電梯工程、通風(fēng)空調(diào)工程、消防工程、弱電工程、幕墻工程、裝飾工程等。
指定供應(yīng)、指定分包所占工程造價的比例
工程類別
指定供應(yīng)（主材、設(shè)備）占工程造價比例（%）
指定分包占工程造價比例（%）
市政地鐵工程
直埋管道工程
60～70
橋梁結(jié)構(gòu)工程
5～10
地鐵工程
5～10
10～15
公路工程
瀝青路面工程
45～55
10～20
路基橋梁工程
10～30
10～15
房建工程
住宅工程
10～15
10左右
公建工程
10
40～60
通過初步統(tǒng)計(jì)，房建工程中約占工程總造價36%的專業(yè)工程項(xiàng)目由業(yè)主通過指定分包的模式進(jìn)行分包施工。通常在普通住宅等中低端建筑產(chǎn)品中所占比例較小，約占10%左右，而在智能化、綜合性大型公共建筑等高端建筑產(chǎn)品中所占比例高達(dá)約51%，平均比例達(dá)到26%。平均每個工程項(xiàng)目中有9個指定分包項(xiàng)目，多數(shù)為外裝修及幕墻、消防、弱電、電梯、室內(nèi)精裝修、通風(fēng)空調(diào)、土方降水護(hù)坡及樁基礎(chǔ)項(xiàng)目，上述分包項(xiàng)目約占所有指定分包項(xiàng)目的40%。
以北京**集團(tuán)2008年在施的施工程總承包工程為例，選取三個有代表性的較大綜合性項(xiàng)目，其中：**國際商城項(xiàng)目中指定分包部分的工程造價占總造價的23.34%，**飯店改擴(kuò)建工程中指定分包部分的工程造價占總造價的58.8%，北京**中心項(xiàng)目中指定分包部分的工程造價占總造價的77.54%。加上其他一些項(xiàng)目的調(diào)查數(shù)據(jù)，可以說目前所有大型工程項(xiàng)目基本存在指定分包現(xiàn)象，而指定分包在整個工程造價的比例大約在50%左右。而且，綜合性的大型公建項(xiàng)目和非國有資金投資的項(xiàng)目中指定分包所占的比例相對較高。
以施工企業(yè)北京**工程公司為例，該公司19個在施項(xiàng)目，有業(yè)主指定分包現(xiàn)象的有19個項(xiàng)目，比例為100%。所統(tǒng)計(jì)的19個項(xiàng)目，工程總造價為260328萬元，其中業(yè)主指定分包工程造價為61138萬元，占總造價的23.5%。
（三）指定分包的通常做法
招標(biāo)人在招標(biāo)文件及總包合同中把設(shè)計(jì)深度不足的部分以“暫估價”的形式單獨(dú)列出，投標(biāo)人不作報價或者不作競爭性報價（各投標(biāo)人的報價完全相同），將其主要納入指定分包的工程范疇。招標(biāo)人要求中標(biāo)的總包商就安全、工期和質(zhì)量等向招標(biāo)人全面負(fù)責(zé)，承擔(dān)總包管理職責(zé)；招標(biāo)人按一定比例或以總包商投標(biāo)中的報價為準(zhǔn)支付相應(yīng)的總包管理費(fèi)。總包合同簽訂后，先由業(yè)主通過招標(biāo)或議標(biāo)確定專業(yè)分包商，再要求總包商與中標(biāo)的指定分包商簽訂分包合同或三方合同。指定分包工程款由業(yè)主直接支付或通過總包商支付給指定分包商。指定分包合同中一般約定由總包商對指定分包商進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，指定分包商對總包商負(fù)責(zé)，總包商對業(yè)主負(fù)責(zé)。
另外，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)在編制招標(biāo)文件時也向業(yè)主推薦采用“指定分包”模式，部分業(yè)主不了解其中的風(fēng)險，認(rèn)為這種模式可以加強(qiáng)業(yè)主對項(xiàng)目的控制，而實(shí)際上這種做法不僅增加了業(yè)主的承發(fā)包工作量，而且也帶來很大的法律風(fēng)險。
（四）指定分包的合同模式
1.FIDIC條款意義上的模式
業(yè)主通過招標(biāo)或議標(biāo)選定指定分包商后，由總包商與該分包商簽訂分包合同。由總包商對指定分包商進(jìn)行協(xié)調(diào)和管理，分包商對總包商負(fù)責(zé)，總包商對業(yè)主負(fù)責(zé)，分包工程款的支付由業(yè)主通過總包商支付，這是FIDIC條款意義上的指定分包。在這種模式中，業(yè)主只有對分包商的選定權(quán)，總包商對指定分包的管理與總包商自行分包的管理方式相同。這種模式有利于總包商統(tǒng)一協(xié)調(diào)管理。
雖然指定分包商在工程款的支付上比其他分包商更有保證，但是在中國法律還不完善、建設(shè)市場還不很規(guī)范的前提下，指定分包商往往更愿意直接與業(yè)主簽訂合同，這樣做業(yè)主也可以得到較低的報價。由于目前我國的建筑市場為賣方市場，通常業(yè)主在指定分包商時并不僅僅局限于分包商的選定，而是通過或明或暗的方式行使了部分原屬于總包商的權(quán)利。
目前，這種嚴(yán)格意義上的指定分包合同模式所占比例較少。
2.指定分包“三方合同”的模式
當(dāng)前建筑行業(yè)比較常見的模式是由業(yè)主、總包商、指定分包商共同簽訂分包合同的指定分包模式。這一模式相當(dāng)于真正意義上的FIDIC指定分包模式與獨(dú)立承包模式的結(jié)合體，具體表現(xiàn)為：由業(yè)主完成分包商的選擇和定價工作，工程實(shí)施過程中指定分包商直接對總包商負(fù)責(zé)，總包商就整個工程（包含指定分包工程部分）對業(yè)主負(fù)責(zé)。分包工程款由業(yè)主直接支付給該分包商,總包管理費(fèi)由業(yè)主單獨(dú)支付給總包商。
3.指定分包“兩方合同”的模式
業(yè)主先確定分包商及分包價格，再要求總包商與其簽訂分包合同的指定分包模式。這種合同模式除合同簽訂方由三方改為總分包兩方外，其他基本上與“三方合同”的模式相同，由于這種合同模式對總包商有較大風(fēng)險，為保護(hù)自身利益，一般情況下總包商不會同意簽訂此類合同，所以這種指定分包的合同模式實(shí)際采用的不是很多。
4.設(shè)備安裝分包模式
這是一種比較特殊的分包模式，即業(yè)主通過各種形式選定專業(yè)分包商后，設(shè)備材料的供應(yīng)部分由業(yè)主直接與專業(yè)分包商簽訂合同，施工安裝部分則由總包商與專業(yè)分包商簽訂合同或者三方共同簽訂合同。雖然供應(yīng)部分是由業(yè)主與專業(yè)分包商直接簽約，總包商仍需對該專業(yè)分包商在供應(yīng)合同下之行為承擔(dān)責(zé)任及提供所需的管理及協(xié)調(diào)。在這種模式中，實(shí)際上存在著既相互獨(dú)立又互相關(guān)聯(lián)的兩個合同:一是業(yè)主與設(shè)備供應(yīng)商之間的設(shè)備供貨合同，二是總包商與設(shè)備供應(yīng)商(指定分包商)之間的施工安裝合同。這樣的模式既有利于業(yè)主控制投資和質(zhì)量，又有利于總包商對分包商的統(tǒng)一管理，這種模式適于設(shè)備安裝工程。如某大型公建項(xiàng)目的整體工程發(fā)包給總包商，空調(diào)系統(tǒng)、電梯等分包采用這一種模式，業(yè)主選定設(shè)備供應(yīng)商(指定分包商)并簽訂設(shè)備采購合同后由分包商與總包商簽訂施工安裝合同，由總包商直接對安裝工程的質(zhì)量、工期等負(fù)責(zé)。
（五）目前國內(nèi)的法律規(guī)定
當(dāng)前，從市場監(jiān)管手段來看，針對業(yè)主指定分包的法律規(guī)范內(nèi)容較少、措施不力。
在法律層面，《建筑法》第二十五條規(guī)定，“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商”，只是明確了業(yè)主不得指定材料供應(yīng)商，而沒有涉及業(yè)主指定分包的相關(guān)內(nèi)容。
《建筑法》第29條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。”從該規(guī)定來看，分包商的選定必須得到業(yè)主的確認(rèn)，但是否可以由業(yè)主指定分包商、總承包合同中是否可以約定指定分包商則未作明確規(guī)定。因此，實(shí)踐中存在著大量的業(yè)主以各種形式參與分包商選擇的行為。
建設(shè)部2004年2月3日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的第七條的規(guī)定，“發(fā)包人不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實(shí)施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》并沒有對發(fā)包人違反規(guī)定強(qiáng)行指定分包規(guī)定具體的處罰措施。況且，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》只是原建設(shè)部文件，效力等級低于法律和行政法規(guī)。《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，只能根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定才能認(rèn)定合同無效，而《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》屬于原建設(shè)部文件，法院不能據(jù)此判定指定分包合同無效。再加上承包人一般需要維持與發(fā)包人的友好關(guān)系，一般情況下不會行使對指定分包的拒絕權(quán)。
由于上述原因，在目前國內(nèi)建筑市場中，業(yè)主既要指定分包商，剝奪總包商分包選擇權(quán)利，又要獨(dú)攬指定分包管理權(quán)，剝奪總包商對指定分包的管理權(quán)的事例比比皆是。最為明顯的就是業(yè)主直接選擇、直接支付，其實(shí)質(zhì)是名為指定，實(shí)為另行發(fā)包。指定分包情形下，總包商對指定分包工程承擔(dān)總包商應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，而另行發(fā)包情形下，總包商對另行發(fā)包工程不承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
三、業(yè)主指定分包利弊分析
目前，由于我國建設(shè)市場上供求不平衡和法律法規(guī)不健全等原因，導(dǎo)致了指定分包等不規(guī)范行為愈演愈烈。
（一）存在的原因
1.專業(yè)性原因
由于部分分包項(xiàng)目具有比較強(qiáng)的專業(yè)性，一般而言，當(dāng)前有部分總包商不具備該專業(yè)分包工程施工資質(zhì)，由業(yè)主將該專業(yè)工程進(jìn)行指定分包，主要有室內(nèi)電梯、燃?xì)狻⑾馈踩⒂芯€電視、網(wǎng)絡(luò)工程等。
2.業(yè)主為自身利益考慮
由于建設(shè)市場信息相對公開，主體結(jié)構(gòu)工程的成本比較透明，總承包方投標(biāo)報價差異不大，同時為了保證中標(biāo)，主體結(jié)構(gòu)工程不可能有較大利潤。而部分專業(yè)分包工程由于專業(yè)性較強(qiáng)，其競爭相對土建結(jié)構(gòu)較弱，其利潤率也相對處于保密狀態(tài)，總包商在該部分報價時易取得相對較高利潤。業(yè)主非常明晰這種情況，因此將該部分項(xiàng)目以暫估價形式包含在招標(biāo)范圍內(nèi)，具體施工時再進(jìn)行市場詢價或二次招標(biāo)，盡可能壓低承包價格，增加自身的利潤空間。
3.施工圖設(shè)計(jì)的原因
由于在施工圖設(shè)計(jì)時，部分專業(yè)分包項(xiàng)目需要在施工過程中進(jìn)行深化設(shè)計(jì)，因此投標(biāo)時以暫估價形式存在。施工時，業(yè)主將該分包項(xiàng)目的設(shè)計(jì)和報價統(tǒng)一進(jìn)行二次招標(biāo)選定分包隊(duì)伍。
4.業(yè)主平衡關(guān)系需要的原因
這種情況主要是業(yè)主在面對某些壟斷行業(yè)、部門的時候，為了疏通關(guān)系，拿到各種工程建設(shè)中必須的證件（證照），便于工程的竣工驗(yàn)收，不得不指定一些特殊行業(yè)的單位（例如與特殊行業(yè)管理部門有緊密關(guān)系的企業(yè)或其所屬三產(chǎn)企業(yè)）進(jìn)行分包施工。
（二）指定分包對業(yè)主的有利方面
1.指定分包符合業(yè)主對利益最大化的追求
利益最大化是市場經(jīng)濟(jì)條件下買賣各方所追求的動力源，特別是在我國建筑市場供求不平衡和法律法規(guī)不健全等情況下，建筑市場買賣各方充分利用自身的優(yōu)勢地位取得較大利益更具有動力。從目前的工程建設(shè)來看，業(yè)主指定分包確實(shí)可以起到降低部分工程造價，推進(jìn)對分包商選擇的決策進(jìn)程，加快電力、燃?xì)狻崃Α⑼ㄓ嵉忍厥庑袠I(yè)工程分包施工進(jìn)度的作用。
2.業(yè)主可以有效降低自身的承發(fā)包風(fēng)險
業(yè)主在政策允許范圍內(nèi)，在建設(shè)資金不足的背景下，將整體項(xiàng)目進(jìn)行多次分包，不失為一種有效規(guī)避其自身工程承發(fā)包風(fēng)險的方法。
3.業(yè)主采取指定分包，盡量減少或避免獨(dú)立分包，在最大限度保證業(yè)主建設(shè)意愿的前提下，既有利于減少業(yè)主項(xiàng)目管理的幅度及成本投入，又可減輕業(yè)主大量因獨(dú)立分包所帶來的相應(yīng)責(zé)任和手續(xù)等問題。
（三）業(yè)主指定分包帶來的問題
1.形成管理盲區(qū)，導(dǎo)致責(zé)任不清，各種糾紛不斷
業(yè)主指定分包管理的不規(guī)范，使建筑市場的相關(guān)利益各方可以變相規(guī)避正式招投標(biāo)程序和政府相關(guān)部門進(jìn)行市場監(jiān)管的真空，侵害了業(yè)主、總包商和分包商等各方的合法權(quán)益，尤其嚴(yán)重侵害了總包商的權(quán)益和經(jīng)濟(jì)利益，給工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)和環(huán)境保護(hù)帶來了隱患，甚至影響到社會的穩(wěn)定。在工程實(shí)施中，由于目前對業(yè)主指定分包的配套管理制度不完善，相關(guān)法律條款概念模糊、不具備可操作性、缺乏明確的法律責(zé)任等，使業(yè)主直接指定總承包范圍內(nèi)的工程進(jìn)行分包呈現(xiàn)愈演愈烈的趨勢，引發(fā)的矛盾日益突出，其中關(guān)于質(zhì)量、安全和債權(quán)債務(wù)等問題尤為突出。
首先，給質(zhì)量和安全責(zé)任的準(zhǔn)確界定帶來困難。一般情況下，工程總承包合同與工程分包合同涉及三方主體，但兩個合同又相互獨(dú)立，業(yè)主與指定分包商沒有直接合同關(guān)系，就工程質(zhì)量而言，按照《合同法》第272條和第29條規(guī)定，工程總包商和指定分包商就工程質(zhì)量共同對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任，工程總包商對該分包工程進(jìn)行項(xiàng)目管理，并承擔(dān)項(xiàng)目管理責(zé)任。在建設(shè)工程質(zhì)量缺陷糾紛中，往往是由于混合過錯形成質(zhì)量缺陷，即指定分包商和總包商都存在過錯。在對指定分包工程的管理中，有權(quán)利的業(yè)主沒有管理能力和責(zé)任，而有能力和責(zé)任管理的總包商沒有權(quán)利，制約能力不足，執(zhí)行效力有限，從而不能有效避免安全或質(zhì)量隱患的發(fā)生。例如：指定分包商在施工中擅自降低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，總包商發(fā)現(xiàn)后分包商予以拒絕整改，或者是總包商沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量缺陷等，形成質(zhì)量責(zé)任人或責(zé)任輕重?zé)o法準(zhǔn)確界定，從而影響質(zhì)量管理和監(jiān)督的正常進(jìn)行。同樣情況也存在安全管理和環(huán)境保護(hù)等范疇。
其次，指定分包導(dǎo)致現(xiàn)場管理混亂，從而間接導(dǎo)致質(zhì)量、安全、環(huán)境問題層出不窮。總包商因?yàn)閷Ψ职こ炭畹闹Ц度狈刂茩?quán)，對指定分包的管理往往難以真正落實(shí)，所以總包商在施工過程中，拖延業(yè)主指定分包合同的簽訂，往往要求業(yè)主直接發(fā)包并簽訂合同，導(dǎo)致工程工期的延誤。指定分包商自恃與業(yè)主存在特殊關(guān)系，而且指定分包商與總包商一般沒有過合作經(jīng)歷，雙方在溝通、配合上容易產(chǎn)生問題，指定分包商不服從總包商管理，雙方在施工現(xiàn)場經(jīng)常由于工作界面安排和設(shè)施使用等發(fā)生爭議，導(dǎo)致工期延誤和安全質(zhì)量缺陷。
再次，非合同的支付行為導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)的紊亂。指定分包商應(yīng)與其簽訂合同的總包商共同遵守合同約定進(jìn)行工程價款的結(jié)算，但在實(shí)際實(shí)施中，業(yè)主越過總包商直接與指定分包商結(jié)算工程價款，支付工程價款。從業(yè)主的角度看，從總包價款中核減指定分包項(xiàng)目工程價款后直接支付指定分包商，既不會影響總分包商的結(jié)算價款，也不會對業(yè)主在該工程的結(jié)算總價款造成影響。但從總包商角度看，業(yè)主直接與指定分包商進(jìn)行工程價款的結(jié)算和支付，勢必會影響其對指定分包商的控制，導(dǎo)致業(yè)主及總分包債權(quán)債務(wù)關(guān)系紊亂，極易在工程后期引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。通常情況下，業(yè)主直接支付工程款給指定分包商不合法，因?yàn)闃I(yè)主與指定分包商既無法律規(guī)定，也無合同約定，在這種情況下，業(yè)主支付工程款給指定分包商并不能免除業(yè)主對總包商所負(fù)的債務(wù)。關(guān)鍵在于業(yè)主向指定分包商結(jié)算支付是否經(jīng)過總包商同意，如果沒有經(jīng)過總包商同意，則整個分包過程發(fā)生改變，分包商是業(yè)主選定，工程價款也是由業(yè)主與指定分包商進(jìn)行結(jié)算和支付，總包商只是在合同上簽字蓋章履行手續(xù)，因此各方的行為就游離在合同約束之外了。
另外，在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人要求總包商對工程承擔(dān)全部管理責(zé)任和義務(wù)，而投標(biāo)人只能按照現(xiàn)行的總包管理費(fèi)率范圍進(jìn)行報價；并且業(yè)主指定分包的項(xiàng)目范圍呈現(xiàn)逐步擴(kuò)大的趨勢，業(yè)主將施工利潤相對較高的專業(yè)項(xiàng)目進(jìn)行指定分包，而將主體結(jié)構(gòu)等低利潤高風(fēng)險的項(xiàng)目交給總包商施工，造成風(fēng)險和收益的嚴(yán)重不對等，從而導(dǎo)致總包商不能或無法主動的將指定分包納入到總包管理中，在施工管理過程中總包商與指定分包商的矛盾，影響到工程項(xiàng)目的工期、質(zhì)量及安全管理等，也會導(dǎo)致業(yè)主的利益受到損失。
2.管理角色錯位
在業(yè)主指定分包工程招標(biāo)中存在“簽約人非招標(biāo)人”的做法。如某項(xiàng)目的招標(biāo)人確定總包商后，對總承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程進(jìn)行指定分包，在指定分包招標(biāo)過程中，總包商也被邀請投標(biāo)，并最終中標(biāo)，這一結(jié)果導(dǎo)致招標(biāo)文件規(guī)定的簽約方式無法實(shí)現(xiàn)（因總包商無法自己和自己簽訂分包合同），而且總承包合同中約定的總包管理配合費(fèi)用也不再需要，因?yàn)檎袠?biāo)工程由總包商自己實(shí)施，已不存在管理和配合等事宜。
總包商雖然名義上與指定分包商簽訂分包合同，但總包商實(shí)際更接近項(xiàng)目管理公司的角色。從理論上講，總包商收取總包管理費(fèi)后應(yīng)該對包括指定分包在內(nèi)的所有分包行為向業(yè)主負(fù)責(zé)，履行總包管理職責(zé)，扮演總承包管理的角色。但實(shí)際情況是指定分包商并非總包商選擇確定，工程款支付和竣工結(jié)算總包商不能參與，業(yè)主為指定分包的付款義務(wù)人，總包商僅有對指定分包的監(jiān)督管理權(quán)，因此總包商實(shí)際僅為業(yè)主指定分包的委托管理人。
3.市場監(jiān)管困難
招投標(biāo)管理辦法規(guī)定必須經(jīng)過市場招標(biāo)的專業(yè)項(xiàng)目分包，業(yè)主首先通過在總承包范圍內(nèi)進(jìn)行指定分包這種形式取得有關(guān)的工程開工手續(xù)，然后再以名義上自行招標(biāo)或議標(biāo)的途徑，違規(guī)進(jìn)行專業(yè)項(xiàng)目的發(fā)包，變相規(guī)避了招標(biāo)，從而游離于政府監(jiān)管視線之外，不利于規(guī)范發(fā)包行為，擾亂了建筑市場秩序。同時也造成指定分包項(xiàng)目的質(zhì)量、工期、安全隱患及工程造價管理失控，并給總包管理帶來一定的影響。
（四）典型案例分析
案例一：1.基本案情
某總承包施工單位中標(biāo)位于北京市海淀區(qū)某綜合樓工程，中標(biāo)內(nèi)容不包括玻璃、石材幕墻等外裝飾工程。建設(shè)單位將玻璃、石材幕墻等外裝飾工程單獨(dú)招標(biāo)，北京某幕墻有限公司中標(biāo)，并向建設(shè)單位交納了合同履約保證金。建設(shè)單位要求施工總承包施工單位與北京某幕墻有限公司依據(jù)中標(biāo)內(nèi)容簽訂綜合樓大廈玻璃、石材幕墻的分包合同。在分包合同簽訂后，幕墻施工未能按計(jì)劃完成，直接影響施工總承包單位竣工驗(yàn)收無法進(jìn)行，后經(jīng)建設(shè)單位多次督促下，幕墻外裝飾工程終于完工。施工總承包單位就其完工的工程與建設(shè)單位進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算中注明不包含幕墻外裝飾工程，一年后，幕墻外裝飾工程結(jié)算，并加蓋了建設(shè)單位、總承包施工單位和幕墻有限公司三方合同章。之后，分包單位將施工總承包單位起訴至法院，要求依據(jù)結(jié)算書支付工程款。
在庭審中雙方主要圍繞雙方的法律關(guān)系展開辯論：施工總承包單位認(rèn)為幕墻施工是建設(shè)單位招標(biāo)，原告取得了中標(biāo)通知書，且原告也向建設(shè)單位交納了履約保證金，故原告與建設(shè)單位之間形成幕墻施工合同法律關(guān)系，建設(shè)單位才是幕墻工程款的支付主體。簽訂分包合同的行為是建設(shè)單位委托被告與原告簽訂，屬于法人單位之間的委托關(guān)系，委托行為的結(jié)果應(yīng)有委托人自行承擔(dān)，而原告自始至終也知道并參與了委托的過程，故請求法院駁回原告的訴訟請求。
法院審理認(rèn)為：依法成立的合同，對合同當(dāng)事人具有約束力。合同關(guān)系具有相對性，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人主張合同權(quán)利。建設(shè)單位雖參與了幕墻工程的招標(biāo)及結(jié)算工作，但不能認(rèn)為是合同的一方當(dāng)事人，故判決施工總承包單位向原告支付工程款。
2.案件評析
這是一起業(yè)主指定分包的典型案例，也有人把這種分包稱為平行分包，是業(yè)主在總承包施工單位中標(biāo)范圍外，另行將其他工程單獨(dú)招標(biāo)并確定中標(biāo)單位。
以本案而例，玻璃幕墻的施工需要有國家頒發(fā)的專業(yè)資質(zhì)企業(yè)才能施工，依據(jù)法律業(yè)主是可以單獨(dú)招標(biāo)的，當(dāng)然如果施工總承包企業(yè)具備該資質(zhì)，也可以將玻璃幕墻工程納入總承包范圍。但另一方面，即使施工總承包企業(yè)不具備該資質(zhì)，但總承包企業(yè)找到一家具備該資質(zhì)的企業(yè)，并將該企業(yè)的資質(zhì)等相關(guān)情況送給業(yè)主備案并征得業(yè)主認(rèn)可，那么也可以將玻璃幕墻工程納入總承包范圍。
如果是業(yè)主直接與其他工程的中標(biāo)單位簽訂施工合同，那么施工總承包單位就可以對該部分內(nèi)容不再承擔(dān)任何與工程有關(guān)的法律義務(wù)。但在本案中，業(yè)主自己招標(biāo)確定幕墻施工單位，并收繳了合同履約保證金，又發(fā)出書面指令給施工總承包，要求總承包單位與其指定的分包單位再簽訂分部分項(xiàng)合同。在合同簽訂后，施工總承包單位就要履行合同相關(guān)的如工程款支付、工期、質(zhì)量等法律義務(wù)，而從權(quán)利上看，施工總承包單位無權(quán)確定合同價款，無權(quán)收到合同履約保證金，僅僅得到為數(shù)不多的分包配合費(fèi)。其權(quán)利與義務(wù)明顯不對等，風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于收益。本案中，就因?yàn)闃I(yè)主不能夠按結(jié)算的幕墻工程結(jié)算書支付工程款，導(dǎo)致施工總承包單位被訴，除需代業(yè)主支付工程款外，還需支付利息、違約金及訴訟成本，不僅支付了費(fèi)用，而且對社會聲譽(yù)也造成一定影響，且還要通過訴訟來解決施工總承包單位與業(yè)主之間的幕墻工程款糾紛。
要解決此類問題，在現(xiàn)有法律框架下，要么堅(jiān)決不同意與業(yè)主指定的分包單位簽訂幕墻分部分項(xiàng)施工合同，要么堅(jiān)決要求業(yè)主出具書面授權(quán)委托書，以代理人身份與分包單位簽訂分部分項(xiàng)合同，并從業(yè)主處收取一定的代理費(fèi)（或管理費(fèi)用）。但在目前建筑市場中，這兩種途徑都有一定難度，前者施工總承包單位害怕得罪業(yè)主而丟了工程；后者業(yè)主不同意，因?yàn)闃I(yè)主這樣做的目的就是風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁。所以就業(yè)主指定分包的分包合同，作為施工總包單位需要特別謹(jǐn)慎，盡可能把可能出現(xiàn)的對已方不利的后果都要考慮到，且在分包合同和與業(yè)主簽訂的協(xié)議中，盡量保護(hù)自己的權(quán)益免受侵害。
案例二：1.基本案情
某施工總承包單位中標(biāo)北京市朝陽區(qū)某小區(qū)2#樓施工總承包項(xiàng)目，中標(biāo)合同明確約定工程承包范圍為土建及初裝修工程，不包含精裝修部分。在合同履約工程中，施工總承包單位按業(yè)主指令與北京某裝飾設(shè)計(jì)公司簽訂精裝修合同，施工總承包單位收取精裝修工程總造價5%總包管理費(fèi)，但未約定讓利事宜。工程全部竣工后，施工總承包單位委托該裝修公司預(yù)算人員就精裝修部分與業(yè)主進(jìn)行了結(jié)算并簽訂了結(jié)算協(xié)議，就最終結(jié)算價款讓利4%，且注明除結(jié)算款外雙方無其他爭議。之后，施工總包單位與裝修公司因結(jié)算問題產(chǎn)生較大爭議，精裝修的裝修公司將施工總承包單位訴至北京市朝陽區(qū)人民法院，要求施工總承包單位支付剩余工程款694945元及欠付利息。
在庭審中，雙方主要圍繞精裝修結(jié)算是否應(yīng)有4%的讓利而展開辯論。原告認(rèn)為被告不應(yīng)扣取結(jié)算款4%的讓利，理由是：一是讓利協(xié)議是其與業(yè)主簽訂的，與施工總承包單位無關(guān)；二是委托書上預(yù)算人員簽字是簽字人個人行為，單位并不知道；三是讓利也僅指樣板間，其余工程在讓利協(xié)議書后并沒有協(xié)商；四是工程交付使用后，業(yè)主一直沒有就讓利問題找過他們協(xié)商，故施工總承包單位與業(yè)主的讓利與其無關(guān)。施工總承包單位經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)業(yè)主通過招標(biāo)確定了這家裝修公司，并簽訂了工程結(jié)算款讓利協(xié)議書，但如何讓利并不明確。被告施工總承包單位因此認(rèn)為：一是該精裝修部分不在業(yè)主與其合同范圍之內(nèi)，是代理業(yè)主與精裝修單位簽訂的合同，施工單位是委托人，而不是當(dāng)事人；二是精裝修部分施工單位已委托裝飾公司與業(yè)主結(jié)算，結(jié)算結(jié)果都應(yīng)對裝飾公司有效；三是裝飾公司的預(yù)算人員一直是其公司的預(yù)算負(fù)責(zé)人，他的行為是職務(wù)行為；四是讓利協(xié)議是關(guān)于該工程的合同的一部分，同樣在施工總承包單位與裝飾公司之間有效。
法院審理認(rèn)為：合同只對相對方有約束力，不涉及業(yè)主；委托書是施工總承包單位給裝飾公司個人發(fā)的，裝飾公司預(yù)算人員的行為應(yīng)由委托方即施工總承包單位負(fù)責(zé)；讓利協(xié)議書是裝飾公司與業(yè)主簽訂，與本案合同糾紛無關(guān)；施工總承包單位與業(yè)主的結(jié)算協(xié)議和本案合同糾紛無關(guān)。最終判決施工總承包單位全額支付工程款。
2.案件評析
本案糾紛是一起較為典型的業(yè)主指定分包案例。業(yè)主在指定分包過程中直接與分包單位簽訂讓利、墊資等協(xié)議，但并未將施工總包單位納入其中，造成施工總包單位對精裝修工程所承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)與權(quán)力不對等的問題。施工總包單位缺乏風(fēng)險防范意識，倉促按照業(yè)主的指示與分包單位簽訂分包合同，并未采取適當(dāng)措施規(guī)避業(yè)主指定分包存在的各種風(fēng)險，最終被分包方起訴而承擔(dān)了約40萬元的損失。
分兩個方面再詳細(xì)分析：一、監(jiān)管部門如何規(guī)范市場，加強(qiáng)對招投標(biāo)活動，尤其是建設(shè)方的監(jiān)管，以保證建筑市場的公平、公正，健康發(fā)展。二、施工單位如何規(guī)避類似風(fēng)險，例如應(yīng)當(dāng)簽訂三方協(xié)議，由業(yè)主與分包方直接結(jié)算，或分包方承諾接受總包與業(yè)主的結(jié)算等。
在合同簽訂后，作為施工總包單位考慮到分包合同內(nèi)容并不在它與業(yè)主的合同范圍內(nèi)，分包商又是直接從業(yè)主處收取工程款，故認(rèn)為已方在積極配合的前提下，沒有任何責(zé)任就能賺得分包的5%的管理費(fèi)用，而在施工總承包單位與業(yè)主的結(jié)算協(xié)議書中，由于是委托他人代理結(jié)算，結(jié)算協(xié)議內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)，且注明除結(jié)算款外雙方無其他爭議，實(shí)際上施工單位也喪失了從業(yè)主處索賠該損失的權(quán)利。
通過大量的項(xiàng)目施工經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合目前的市場現(xiàn)狀來看，業(yè)主指定分包行為，首先不利于規(guī)范發(fā)包行為，擾亂了建筑市場秩序。當(dāng)前對建筑市場承發(fā)包的監(jiān)督管理，主要集中在規(guī)范業(yè)主的招標(biāo)行為和建筑業(yè)企業(yè)的承包行為，且針對建筑業(yè)企業(yè)的監(jiān)管手段較多。而業(yè)主指定分包，變相規(guī)避了招標(biāo)，從而游離于政府監(jiān)管視線之外。業(yè)主一般不具備必要的專業(yè)知識，對工程管理、綜合協(xié)調(diào)能力有限，特別是大型綜合工程，其在追求利潤最大化的同時容易過分壓低價格，忽視施工總包單位的合法權(quán)益和作用，從而給施工建設(shè)留下質(zhì)量、安全、工期等隱患。
四、業(yè)主指定分包怎么辦？
（一）完善法規(guī)、制度
政府相關(guān)部門應(yīng)從與國際接軌的角度出發(fā)，充分考慮我國現(xiàn)實(shí)國情與市場實(shí)際情況，將指定分包行為納入正式法律法規(guī)中，規(guī)范其行為。研究建立業(yè)主指定分包的監(jiān)管體系，明確監(jiān)管內(nèi)容和責(zé)任主體，構(gòu)建涉及全過程的監(jiān)管流程，從理論指導(dǎo)和操作程序兩個方面入手，規(guī)范建筑市場秩序。
1.對現(xiàn)行法律法規(guī)的缺陷和漏洞進(jìn)行彌補(bǔ)和改進(jìn)，限制、取消或規(guī)范指定分包行為，明確參與各方的責(zé)權(quán)利，尤其是界定指定分包中業(yè)主和總包兩方的責(zé)任劃分。《建筑法》應(yīng)當(dāng)增加有關(guān)業(yè)主指定分包的規(guī)定，為政府監(jiān)管提供必要的法律基礎(chǔ)；地方行政主管部門，可以制定規(guī)范性文件，明確業(yè)主在發(fā)包過程中的權(quán)力義務(wù)，從制度上規(guī)范業(yè)主發(fā)包行為。
2.政府相關(guān)管理部門改進(jìn)和完善組織結(jié)構(gòu)，建立業(yè)主指定分包的監(jiān)管體系，明確監(jiān)管內(nèi)容和責(zé)任主體，構(gòu)建全過程監(jiān)管流程，從操作程序上對業(yè)主發(fā)包行為實(shí)施嚴(yán)格監(jiān)管，規(guī)范建筑市場秩序。
3.在允許指定分包存在的情況下，應(yīng)將“暗指”過渡為“明指”，同時允許總承包擁有否決權(quán)和款項(xiàng)支付權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)責(zé)平衡的目標(biāo)。
4.繼續(xù)推行總承包管理，鼓勵提高總承包管理水平，建立配套的專業(yè)工程分包合同管理制度，規(guī)范分包合同管理，尤其是加強(qiáng)建設(shè)工程法律、法規(guī)的培訓(xùn)，規(guī)避和化解合同管理中的各種風(fēng)險和矛盾。
（二）以“推薦分包”取代“指定分包”
業(yè)主在項(xiàng)目管理上應(yīng)還權(quán)給總包商，以總包商選擇專業(yè)分包為主，業(yè)主行使推薦權(quán)為輔，提倡以“推薦分包”取代“指定分包”，由總包商進(jìn)行專業(yè)分包招標(biāo)和市場比較，業(yè)主行使最終批準(zhǔn)權(quán)。由業(yè)主對總包商進(jìn)行總承包工程價款結(jié)算和支付，總包商對分包商進(jìn)行專業(yè)分包工程價款的結(jié)算和支付。在招標(biāo)準(zhǔn)備階段，業(yè)主遵循基本建設(shè)的正常程序，以設(shè)計(jì)為工作重點(diǎn)，無論自行招標(biāo)或委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)招標(biāo)，必須列出盡可能詳盡的設(shè)備、材料選型、技術(shù)參數(shù)、功能要求以及足夠深度的專業(yè)工程設(shè)計(jì)文件，作為投標(biāo)人的報價基礎(chǔ)，減少招標(biāo)和合同中暫估項(xiàng)、暫估價的比例。
在這種模式下，總包方因?yàn)橄碛邢鄳?yīng)權(quán)利，可以較好地承擔(dān)管理義務(wù)，防止現(xiàn)場推諉，工作界限不清，發(fā)生糾紛時責(zé)任難以劃分等弊端。這種模式要求總包商組建較強(qiáng)的項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)，以承擔(dān)分包商選擇和管理的工作。由于“業(yè)主推薦的分包商”是總包商真正的分包商，不是老模式下業(yè)主“另行發(fā)包”、“肢解發(fā)包”的變形模式，清晰了三方之間的合同關(guān)系和責(zé)權(quán)利，對促進(jìn)工程建設(shè)、減少糾紛勢必起到良好的作用。
（三）修訂合同范本
為了解決施工過程中業(yè)主及總分包之間可能出現(xiàn)的矛盾，應(yīng)在合同文本制訂中明確各方職責(zé)，借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)一條適合中國國情并適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境的合同范本，以合同規(guī)范各方的責(zé)任、義務(wù)及協(xié)調(diào)配合工作內(nèi)容，避免發(fā)生糾紛時責(zé)任難以劃分的弊端。
根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，分包商雖然由業(yè)主指定，但承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)(如：掌握分包商違約證據(jù))，有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。在結(jié)算及付款問題上是否享有一定權(quán)力是總包商能否有效管理指定分包商的關(guān)鍵，享有多少指定分包管理權(quán)是評價總包商對業(yè)主承擔(dān)連帶責(zé)任的重要參考依據(jù)。在FIDIC合同條件下，總包商喪失的僅僅是對指定分包商的選擇權(quán)和決定權(quán)（而且這種喪失也并非完全的喪失，根據(jù)FIDIC合同條件，承包商如有合理證據(jù)和理由是可以反對指定的），而總包商依然享有對指定分包商的管理和監(jiān)督權(quán)。
目前，我國法律對指定分包缺乏相關(guān)的系統(tǒng)規(guī)定，僅僅在建設(shè)部門的層面是禁止業(yè)主指定分包的，對于哪些分包項(xiàng)目禁止指定和業(yè)主指定分包情形下總包商應(yīng)該享有什么權(quán)限以及相應(yīng)承擔(dān)多少責(zé)任，均無相關(guān)規(guī)定。
在建筑市場中，業(yè)主指定分包商，直接進(jìn)行結(jié)算、支付，名為指定分包，實(shí)為另行發(fā)包。業(yè)主之所以熱衷于此，其原因在于指定分包和另行發(fā)包情形下，總包商和業(yè)主對分包工程質(zhì)量、工期、安全等承擔(dān)的責(zé)任存在巨大差異。
如果業(yè)主直接指定分包商，直接對分包商結(jié)算支付工程款，無論是業(yè)主與分包商直接簽訂分包合同后，又讓總包商與分包商簽訂總包管理合同，還是業(yè)主、總包商與分包商簽訂三方合同，均應(yīng)視為另行發(fā)包的形式，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，可以從根源上限制業(yè)主指定分包的大量出現(xiàn)。
（四）增加違法分包的認(rèn)定
專業(yè)工程違法分包的認(rèn)定，除法規(guī)規(guī)定的五點(diǎn)外，對分包的工程還應(yīng)增加量的限制。例如《公路建設(shè)市場管理辦法》第38條規(guī)定，“允許分包的工程范圍應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的30％”。設(shè)定底線后，逾越底線均認(rèn)定為違法分包。根據(jù)各類工程項(xiàng)目的特點(diǎn)，綜合測算后約束指定分包項(xiàng)目范圍和金額比例，從而控制日益擴(kuò)大的指定分包范圍和規(guī)模。
（五）保修
通常情況下，業(yè)主在與指定分包商的結(jié)算支付中扣除了相應(yīng)比例的質(zhì)量保修金；在與總包商的結(jié)算支付中，業(yè)主或按整體工程結(jié)算價款相應(yīng)比例，或按總包商自行施工部分結(jié)算價款的相應(yīng)比例扣除保修金，都會為工程項(xiàng)目竣工后質(zhì)量保修的工作帶來難度，造成扯皮，形成糾紛。因此就業(yè)主指定分包情況下，須對工程質(zhì)量保修的責(zé)權(quán)利進(jìn)一步明確規(guī)定，對于業(yè)主指定分包商的保修金，如果由業(yè)主扣除，應(yīng)解除總包商該分包項(xiàng)目的保修責(zé)任。
（六）提高企業(yè)自身素質(zhì) 增強(qiáng)法律和風(fēng)險意識
1.提高風(fēng)險意識
施工總承包企業(yè)要充分評估業(yè)主指定分包對工程總承包項(xiàng)目的風(fēng)險，進(jìn)行超前分析，認(rèn)真識別，可靠評估；科學(xué)、慎重地進(jìn)行風(fēng)險管理規(guī)劃、決策、控制和監(jiān)督；建立企業(yè)自身的風(fēng)險管理體系；積極采取技術(shù)性對策，有效規(guī)避、減輕、預(yù)防、分散因業(yè)主指定分包給總承包項(xiàng)目帶來的風(fēng)險。
2.提高法律意識
依法競爭，依法簽約和索賠，依法維權(quán)，依法經(jīng)營，依法抵御風(fēng)險，依法進(jìn)行總分包管理等。
3.加強(qiáng)總承包管理知識的學(xué)習(xí)
施工總承包企業(yè)應(yīng)定期或不定期的組織相關(guān)管理人員學(xué)習(xí)工程總承包管理知識、建造師知識、風(fēng)險管理知識、合同管理知識、經(jīng)濟(jì)知識、金融知識、保險與擔(dān)保知識、經(jīng)營管理知識等，使企業(yè)具備大量有技術(shù)、懂法律、懂戰(zhàn)略、會經(jīng)營、通外語、善管理的復(fù)合型人才和高級項(xiàng)目管理人才。
【文字來源于北京城建集團(tuán)經(jīng)營管理部劉鳳元、班樹華】
