董保華：現(xiàn)任華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國社會法學(xué)研究會副會長，中國勞動學(xué)會常務(wù)理事，上海市勞動和社會保障學(xué)會副會長，上海市勞動學(xué)會勞動法專業(yè)委員會主任委員，上海市法學(xué)會勞動法研究會主任委員，上海市人力資源和社會保障局首批咨詢專家
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這次勞動合同法的修改是有共識的。我之前也提出了勞動合同法的十大失衡。實(shí)際上，我們十年前就提出了這些建議，如果當(dāng)年采納了，這次的修法就完全可以避免。
勞動合同法總起來是管制和自治的失衡。現(xiàn)在有兩個(gè)問題大家比較關(guān)注，一個(gè)就是勞動力靈活性的失衡，第二個(gè)是企業(yè)用工成本比較高。其實(shí)我覺得在這個(gè)靈活性問題背后有三大失衡，在用工成本比較高背后有三大失衡。后面有四大系統(tǒng)性制度失衡，所以一共是十個(gè)失衡。
企業(yè)缺少解雇權(quán)，勞動者辭職條款太自由
我認(rèn)為勞動力市場這里有三個(gè)靈活性不夠。第一個(gè)就是流動的靈活性，第二是管理的靈活性，第三是用工的靈活性。其實(shí)我們現(xiàn)在的一個(gè)失衡，是嚴(yán)重限制用人單位的解雇權(quán)力，以過度放任勞動者辭職自由的失衡。
先說流動靈活性，其實(shí)我們勞動法里在對解雇的保護(hù)和辭職自由的關(guān)系中是平衡的，甚至有偏向解雇保護(hù)的傾向，傾斜度我們認(rèn)為基本上是差不多的。但我們可以看到在《勞動合同法》出臺的時(shí)候，它往兩個(gè)方向做了改造。第一個(gè)方向我們可以把它稱為用人單位的解雇權(quán)力，主要的法律表現(xiàn)有三個(gè)：
第一個(gè)就是擴(kuò)大了固定期限的約束，連續(xù)簽訂兩次合同或者連續(xù)工作十年以上需要簽訂終身合同。第二個(gè)廢除了終止條件，放寬了辭職自由的限度。這兩條其實(shí)都是一個(gè)目的，就是在當(dāng)時(shí)勞動力整個(gè)的流動當(dāng)中，收緊企業(yè)的解雇權(quán)，放寬勞動力的辭職自由。這樣就使用人單位這邊很難流動了。但勞動者的流動性其實(shí)是放開的，在原來《勞動法》當(dāng)中，勞動者提前三十天無理由就可以預(yù)告辭職，這在整個(gè)勞動法界定來看，已經(jīng)是比較寬的。但是在這樣一個(gè)比較寬的《勞動法》的上面，他進(jìn)一步的放寬三步。第一步擴(kuò)大了任意辭職的制度，第二步放寬了推定解雇制度。這個(gè)推定解雇制度是從國外引進(jìn)的。比方說有時(shí)候工資沒有及時(shí)足額，嚴(yán)格說少五塊錢，都可以用推定解雇。推定解雇也就是不僅自己可以走，而且企業(yè)反過來還要補(bǔ)償。第三步是限制服務(wù)期的使用。這樣通過三步實(shí)際上是放寬了辭職自由，收緊了解雇。當(dāng)然這里有人說，本來《勞動法》的解雇條件就很緊。其實(shí)在解雇里有三個(gè)手段：條件、期限、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。《勞動法》原來規(guī)定勞動者終止合同不支付補(bǔ)償金，現(xiàn)在都要付。所以事實(shí)上你可以看到，他用了很多手段，去收緊了用人單位的解雇權(quán)利，放寬了勞動者的辭職自由。
另外，實(shí)際上我們現(xiàn)在的解雇水平是保持了一個(gè)世界上非常領(lǐng)先的水平。今天有人說我們還不夠緊，但是從世界橫向比較，我們的《勞動法》在經(jīng)合組織中排名第一了。
這個(gè)是對策建議，我覺得這里我們提幾條，比方說對無固定期限合同，要廢除單方強(qiáng)制權(quán)，締約權(quán)，這個(gè)是世界各國沒有的制度。第二個(gè)不再將勞動者連續(xù)簽訂兩次，作為無固定期限合同的條件。第三在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制規(guī)定的基礎(chǔ)上，應(yīng)該允許用人單位勞動者，約定終止條件，這是我們說的第一個(gè)，我們認(rèn)為是失衡的地方。
過度強(qiáng)調(diào)企業(yè)依靠書面條款
管理勞動者違背常識
第二個(gè)就是全面禁止書面化的法律要求與用人單位動態(tài)調(diào)整的失衡。其實(shí)《勞動法》當(dāng)中，書面化證明勞動關(guān)系的存在是我們國家的首創(chuàng)。《勞動法》當(dāng)中的第十六條，盡管語言表述有問題，但是他反反復(fù)復(fù)強(qiáng)調(diào)了，書面勞動合同只有一個(gè)作用，就是確定勞動關(guān)系。我們國家創(chuàng)這個(gè)形式的時(shí)候，是有界定的。但這個(gè)界定在《勞動合同法》的時(shí)候，被大大的放開，書面合同已經(jīng)不僅僅是一種建立勞動關(guān)系，提供證據(jù)的作用了。我們認(rèn)為他在這里面做了很多方面的放開。
第一個(gè)放開就是勞動合同全面書面化，從訂立、變更、履行、解除，全面的放寬了書面化。第二個(gè)是規(guī)章制度全面書面化，規(guī)章制度變成一個(gè)非常嚴(yán)格的要素形式。不僅是書面的，而且要民主程序再加公示。第三個(gè)在用工管理過程當(dāng)中，我們要求證據(jù)化、書面化。最后是公共管理，像我們不定時(shí)工時(shí)制度、報(bào)批、裁員等等。書面化的要求極大制約了企業(yè)的動態(tài)管理。比方說，講規(guī)章制度要民主程序加公示。如果老板招第一個(gè)員工，員工問你我明天幾點(diǎn)鐘上班，老板應(yīng)該回答說不知道。為什么？應(yīng)該把你招進(jìn)來，我們再來定，要民主程序加公示。
今年有一個(gè)案子是，客服用客服電話打私人電話，企業(yè)認(rèn)為違紀(jì)，違反規(guī)章制度，但合同里沒有說明。企業(yè)就統(tǒng)統(tǒng)敗訴。這樣的一個(gè)制度怎么能夠適應(yīng)現(xiàn)代這么高度動態(tài)的勞動關(guān)系？實(shí)際上這也是世界各國最僵化的勞動關(guān)系當(dāng)中都沒有的東西。因?yàn)榇蟛糠謬叶歼€是發(fā)展默示合同，遵從“公序良俗和誠信”原則。
我們可以看對策建議：第一，國際勞工組織對中國的書面化一直持反對態(tài)度，國際勞工組織一直認(rèn)為書面化從某種意義上來說是損害勞動者的。第二，我們要尊重實(shí)際，履行原則。書面勞動合同在確定勞動關(guān)系當(dāng)中有一定的作用，但是不應(yīng)放大這種作用。在不違反行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗之基礎(chǔ)上，要承認(rèn)用人單位和勞動者之間的口頭合同、默示合同等多樣化的合意形式。這個(gè)就是當(dāng)前世界各國的總潮流、總趨勢。甚至于口頭合同、默示合同在很多國家具有某種優(yōu)先地位，比書面合同優(yōu)先。第三個(gè)要承認(rèn)用人單位根據(jù)公認(rèn)的行業(yè)規(guī)則、職業(yè)道德或者勞動紀(jì)律對勞動者予以管理、懲戒或者解雇的正當(dāng)性。比方說，公眾場所不能打架、客服電話不能拿來打私人電話，這個(gè)實(shí)際上我想都應(yīng)該是常識。這個(gè)《勞動合同法》很大程度讓人們一聽，就不記得我們還有常識二字。對不定時(shí)工時(shí)制度、過分強(qiáng)調(diào)書面管理，也應(yīng)該弱化。
重標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系輕非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系
逆世界潮流，不利于創(chuàng)業(yè)
第三個(gè)是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系和非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的失衡。其實(shí)原來《勞動法》當(dāng)中也是有缺陷的：原來的《勞動法》基本上就是標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。他對非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系總體上采取了一個(gè)不置可否的態(tài)度。但是事實(shí)上由于我們國家的轉(zhuǎn)軌，相當(dāng)程度上是用下崗這種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系形式推進(jìn)的，其實(shí)整體上我們并不否定，在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系之外，有一個(gè)非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的存在。但是我們《勞動合同法》的改造，是把非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系這種形式引入了制度，加以嚴(yán)格規(guī)范。而且國際勞動組織承認(rèn)的，或者世界各國承認(rèn)的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系有十幾種制度，但我們國家引入法律的一共只有兩種。這個(gè)就是大家比較熟悉的“非全日制”和“勞務(wù)派遣”，而且我們國家又對勞務(wù)派遣進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)化的改造。我想這個(gè)制度背景大家都了解，其實(shí)勞務(wù)派遣的發(fā)展，本身是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系管制過嚴(yán)，所以有很多企業(yè)走到勞務(wù)派遣。但是我們現(xiàn)在的勞務(wù)派遣的形式，根本已經(jīng)不具備非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的這種靈活性，很大程度上甚至比標(biāo)準(zhǔn)化的更嚴(yán)格。其實(shí)我們做了這種嚴(yán)格的改造，他為了保證這個(gè)改造的效果，還增設(shè)了一倍到五倍的罰款。如果你違反了他的規(guī)定，就面臨罰款。除非是全日制勞務(wù)派遣，其他具有重復(fù)性的用工關(guān)系，都可能被認(rèn)定為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。其實(shí)我們是在不斷的推進(jìn)擴(kuò)大這種標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。
從經(jīng)合組織對于非全日制、整個(gè)非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的發(fā)展趨勢來看，總體上各個(gè)國家都在擴(kuò)大。實(shí)際上隨著工業(yè)的發(fā)展，非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系是要發(fā)展的，世界各國都要發(fā)展的。唯獨(dú)我們國家的《勞動合同法》是逆著世界潮流而動的，是大力的打壓非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的。所以這個(gè)跟我們后面大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，要想彎道超車的制度是不符合的。
我們剛才講現(xiàn)實(shí)的弊病，就是違背了靈活用工、靈活就業(yè)的市場需要。我們的對策建議，要發(fā)展多樣的非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，在適當(dāng)時(shí)間當(dāng)中，應(yīng)該嚴(yán)格限制標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系泛化的傾向。泛化的傾向這一點(diǎn)，最高院在去年年底已經(jīng)特別強(qiáng)調(diào)，在我們今天中國這樣的情況下，不要對標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系進(jìn)行泛化認(rèn)識。法律干預(yù)要恰如其分，切記過度。我們國家現(xiàn)在對于這種非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系，其實(shí)還是有獨(dú)立發(fā)展的，而不是過度限制。
集體勞動合同的商議很多都是政府包辦的
其實(shí)在企業(yè)用工成本比較高的問題上，我們認(rèn)為也存在著勞動合同法的三大失衡。這三大失衡一個(gè)是勞動力成本的市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)的調(diào)控失衡。第二個(gè)是勞動關(guān)系調(diào)整同經(jīng)營成本與摩擦成本的失衡。第三個(gè)是用人單位和勞動者爭議解決成本的失衡。歸納起來是說，用人單位的守約成本太高，勞動者的違約成本太低。
首先第一個(gè)勞動力成本、市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控失衡。其實(shí)現(xiàn)在關(guān)注很多，樓繼偉說法之后到底政府想表達(dá)一個(gè)什么意思？這里我想說的是，其實(shí)工資這個(gè)東西只要是市場決定的，多高都是合理的。如果我們說清掃工月薪十萬，只要市場決定，那沒什么不合理。那問題是什么呢？有很多東西不恰當(dāng)?shù)氖钦深A(yù)。所以無論你政府過度壓低工資，或者過度的抬高工資，都是不恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然了最近幾年政府的傾向是推高工資，所以在這里面，大家比較關(guān)注的是最低工資，最低工資是不是《勞動合同法》的問題？
在《勞動合同法》當(dāng)中，實(shí)際上有推高工資的機(jī)制存在。它引入了一個(gè)集體勞動關(guān)系的概念。最近幾年我國自上而下地開展集體協(xié)商。集體協(xié)商如果來自于市場，我們認(rèn)為是合理的，哪怕在這里面有推高工資的作用。但如果集體談判變成“二政府”——準(zhǔn)政府那就有問題了。
勞動部門的工資指導(dǎo)線，結(jié)合我們自上而下的集體合同，實(shí)際上正好成為推高工資的一種手段。關(guān)于行業(yè)集體合同，比如武漢的案子，從目標(biāo)設(shè)置、談法、最后談多大的幅度，全部都是政府掌控。事實(shí)上他自上而下完全成為一種推高工資的手段。事實(shí)上現(xiàn)在的彩虹計(jì)劃、攻堅(jiān)計(jì)劃都是和政府的獎(jiǎng)勵(lì)、懲罰掛鉤的。而法律依據(jù)恰恰來源于《勞動合同法》。事實(shí)上我們的工資增長，基本上是脫離勞動生產(chǎn)率的。所以現(xiàn)實(shí)的弊病，工資水平提升，缺乏市場檢驗(yàn)，與勞動生產(chǎn)率是不同步的。
其實(shí)在這個(gè)問題上面，我覺得中央已經(jīng)有清晰的認(rèn)識了。中央的清晰認(rèn)識就是，要建立反映人力資源市場供求關(guān)系和企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益工資決定機(jī)制的正常性。中央這兩點(diǎn)就抓住了這個(gè)問題的要害。第一是反映市場供求關(guān)系，第二是要由經(jīng)濟(jì)效益決定。就是全國總工會推動的那個(gè)彩虹計(jì)劃、攻堅(jiān)計(jì)劃都是脫離市場供求關(guān)系的。
勞動合同法鼓勵(lì)訴訟的條款
增加了企業(yè)摩擦成本
更重要的是摩擦成本失衡。這個(gè)摩擦成本是在正常經(jīng)營成本之外，因?yàn)閼?yīng)對勞動爭議而發(fā)生的一種成本。在《勞動法》當(dāng)中關(guān)于勞動爭議的條款大概有五六條，其中有一條是員工的，四條是企業(yè)的，這個(gè)是傾斜的。到了《勞動合同法》是大大的增長，企業(yè)這邊加到十三條半，員工這邊卻從一條減到半條。尤其是在這些法律之中，我們引起了一個(gè)世界各國都不用的制度，叫懲罰性賠償，它的原理其實(shí)就是獎(jiǎng)勵(lì)訴訟。
當(dāng)我們把這種懲罰性賠償、獎(jiǎng)勵(lì)訴訟的制度，推廣到涵蓋著勞動關(guān)系的方方面面，那也就是正面鼓勵(lì)你去打官司，去鼓勵(lì)你通過訴訟來獲得利益，這是從實(shí)體法的角度。從程序法的角度，程序法中我們也是鼓勵(lì)訴訟的，比方說勞動仲裁不收取費(fèi)用，訴訟階段收取十元還經(jīng)常減半。一裁終局，實(shí)行一裁終局制度以后，實(shí)際上對用人單位來說就終止，不能再打了，對勞動者來說，可以繼續(xù)打下去。那么這個(gè)一裁終局我們設(shè)置的范圍其實(shí)很大，越是發(fā)達(dá)的地區(qū)，越是法制水平高的地區(qū)，一裁終局范圍越大。目前是上海最大，百分之五十，一裁終局就是用人單位不能打。法律面前人人平等，這是我們憲法原則，而這根本就是違憲的。我們可以看，現(xiàn)實(shí)弊病就是勞動爭議負(fù)擔(dān)，你既然鼓勵(lì)，那么人家當(dāng)然響應(yīng)國家號召打官司，勞動爭議的負(fù)擔(dān)就居高不下了。
勞動合同法其實(shí)是一部勞動管制法
我這里有個(gè)數(shù)據(jù)，在勞動合同法出臺時(shí)，我們的勞動爭議數(shù)據(jù)大概是三十萬，到2008年突然翻一番，從此一直在高位徘徊，現(xiàn)在大概是已經(jīng)突破70萬。我們建議要恢復(fù)勞動爭議的仲裁收費(fèi)制度，發(fā)展法律援助，取消一裁終局。我們很多人關(guān)注了立法過度傾斜背后的兩個(gè)表面問題，但其實(shí)它背后有四個(gè)系統(tǒng)性問題。第一就是用人單位照顧義務(wù)與勞動者的忠誠義務(wù)失衡，第二個(gè)勞動者獎(jiǎng)勤與懲懶的失衡，第三個(gè)是法律保護(hù)的一刀問責(zé)與分層分類適用失衡。第四個(gè)是剛性調(diào)整與彈性調(diào)整失衡。
關(guān)于第一個(gè)失衡，勞動合同法擴(kuò)大了解雇限制、增設(shè)優(yōu)先留用、增設(shè)期滿終止條件，另外它又對忠誠義務(wù)進(jìn)行抑制。《勞動法》中有忠誠義務(wù)的表述，但是到了《勞動合同法》，就把忠誠義務(wù)的表述刪掉了。在《勞動法》當(dāng)中，在規(guī)章制度外面有一個(gè)勞動紀(jì)律，也就是說至少還能夠由公序良俗、誠信原則來調(diào)整勞動紀(jì)律這個(gè)領(lǐng)域的。但是在《勞動合同法》當(dāng)中，規(guī)章制度以外的勞動紀(jì)律被刪除了。也就是說，所有的東西都必須納入到那個(gè)書面化的范圍里去。這樣其實(shí)忠誠義務(wù)制度被極大的抑制了。
第二個(gè)，勞動者獎(jiǎng)勤與懲懶的失衡。制度表現(xiàn)比方說勞動報(bào)酬、職工培訓(xùn)、勞動病，涉及人力資源，本來這是一個(gè)動態(tài)管理的很多內(nèi)容，實(shí)際上都納入到需要協(xié)商的范圍里去了。而且從1989年來，我們一直在致力于所謂的“不許末位淘汰，不許競爭上崗”。最高院，勞動部都做了很多的解釋，就是要抑制末位淘汰，競爭上崗。這樣我們?nèi)鏁婊暮贤约靶劫Y待遇易上難下。
中國工人跟勞動生產(chǎn)率比，工資是不低的，當(dāng)然你從絕對來講，美國工資高，那也要看美國的勞動生產(chǎn)率。勞動生產(chǎn)率跟工資比，像美國、德國、日本、韓國、墨西哥都在中國上面。但是我們希望只比工資不比勞動生產(chǎn)率，這就是抑制獎(jiǎng)勤罰懶，勞動者當(dāng)然就懶給你看。如果中國還想?yún)⒓訃H競爭，這樣是不行的。
第三個(gè)，法律的一刀切與分層分類適用的失衡。我們不要說沒有建立小微企業(yè)的豁免制度，我們沒有建立高級管理人員的排除制度，這個(gè)是《勞動法》就有的問題，我們本來有一次契機(jī)，在《勞動合同法》出臺的時(shí)候，事實(shí)上我們改好了，很可惜，結(jié)果往相反的方向在改。
最后，我們講一個(gè)剛性調(diào)整與彈性引導(dǎo)的失衡。我們做了統(tǒng)計(jì)，《勞動合同法》本身已經(jīng)非常剛性了。其實(shí)《勞動合同法》本身是有合同性質(zhì)的，但是我們這部法完全不能叫做《勞動合同法》，嚴(yán)格說我們這個(gè)法應(yīng)該叫“勞動管制法”。《勞動合同法》本來已經(jīng)是用了很多強(qiáng)制性規(guī)范，實(shí)施條例進(jìn)一步加大了強(qiáng)制性規(guī)范。兩者加起來總數(shù)是187個(gè)顯性和隱性的強(qiáng)制性規(guī)范。顯性的就是直接用強(qiáng)制規(guī)范表述的，隱性的是說雖然語言上不用強(qiáng)制規(guī)范表述，但是后面配著法律責(zé)任。那意思是你不做我就要罰你。那么你想一想，《勞動法》平均一個(gè)法條里對應(yīng)2個(gè)強(qiáng)制性規(guī)范，一部合同法竟然是這樣的一個(gè)比例數(shù)，這是世界各國沒有的。一部合同法，最后居然用了如此高的強(qiáng)制性規(guī)范。
而且我們在《勞動合同法》之后，還在不斷的剛性化。比方說最簡單的就是我們后面的2012年那次修法，是把勞務(wù)派遣的引導(dǎo)性規(guī)范進(jìn)一步改成強(qiáng)制性規(guī)范。我們可以看到，這部法從整個(gè)規(guī)范上來看，也完全是管制法，根本不是合同法。
最后我說一些建議，我在這里講三條。第一條，指導(dǎo)思想上要從《勞動合同法》的平衡點(diǎn)回到《勞動法》的平衡點(diǎn)。那么《勞動法》的平衡點(diǎn)是什么？我認(rèn)為就是《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中提到的人員能進(jìn)能出，工資能高能低，干部能上能下。這是改革開放已經(jīng)達(dá)成共識的東西，我們要從這一點(diǎn)出發(fā)。第二，我們要做一些減法，有些東西要減掉，像特別奇葩的制度，世界各國都沒有的，像強(qiáng)制終身合同、書面化、懲罰性賠償、低廉勞動爭議訴訟費(fèi)這些制度。當(dāng)然我們還要做一點(diǎn)加法，比方說像分層、分類、非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系。所以我覺得勞動合同法的修改應(yīng)該沿著這三個(gè)方向進(jìn)行。
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實(shí)習(xí)編輯：周曉雪
