電信網絡詐騙犯罪司法適用疑難問題研究
薛美琴 最高法院
來源：人民司法 2017（14）
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近年來，利用電信網絡實施的詐騙犯罪活動持續高發、多發，且詐騙手段不斷翻新，詐騙金額上百萬、千萬元者不勝枚舉，嚴重影響人民群眾的財產利益和其他權益，嚴重干擾人民群眾安全感。2011年3月1日，最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，部分條款對電信詐騙犯罪的認定及處罰作出了原則性的規定，在一定時期內對指導此類犯罪的司法適用起到了積極作用。但是，隨著信息網絡技術的快速發展，電信網絡詐騙犯罪活動又出現了一些新特點、新問題，比如，電信詐騙逐漸向精準詐騙發展；大量職業的、專業的取款人出現，為不同詐騙團伙提供專業取款服務；信息技術的發展影響到電子證據的收集、固定及認定，被害人人數及詐騙數額等關鍵性事實的認定變得十分困難等等。與此同時，對電信網絡詐騙犯罪的研究，仍延續了傳統刑法理論，導致個別理論研究無法適應現實斗爭的需要。對電信網絡詐騙犯罪案件的審理，仍延續了傳統詐騙犯罪的定罪處刑理念，導致部分案件罪名認定不統一、緩刑適用比例高、財產刑適用不足等問題。
為解決司法實踐中遇到的困難和問題，更好地適應打擊電信網絡詐騙犯罪現實斗爭的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年12月20日聯合發布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，在《解釋》的基礎上，進一步對入罪標準、酌定從重處罰情節、主觀明知的認定、關聯犯罪以及財產刑的適用等問題進一步具體細化，明確了堅持依法從嚴懲處、堅持依法全面懲處、堅持全力挽贓挽損、堅持依法準確懲處等原則。
下面主要結合《意見》和前述四個案例，對司法實踐中遇到的部分疑難問題進行分析。
一、關于電信網絡詐騙犯罪數額的認定
詐騙金額是電信網絡詐騙犯罪罪與非罪、罪輕與罪重的重要標準。應當看到，相較于傳統詐騙犯罪，電信網絡詐騙針對不特定多數人，被害人人數眾多且分布范圍更廣，要求所有案件均核實并有確實充分的證據證明詐騙金額與被害人，較為困難，也不現實。同時，由于被害人與被告人的非直接接觸性，被害人不再具有直接辨認行為人的優勢，故被害人陳述的證明力較傳統犯罪減弱。
實踐中，對于查扣、凍結的電信網絡詐騙犯罪贓款，在無法找到全部被害人，犯罪數額與被害人難以一一對應的情況下，如何認定詐騙金額存在較大爭議。
以趙雄建、楊康、趙威威詐騙案為例，公訴機關指控犯罪數額510496元，認定的主要證據是司法鑒定意見證實查明的馬得忠等31名被害人匯轉資金總額。一審法院經審查認為，根據pos機交易記錄及馮雪然等人的商鋪pos機刷卡交易記錄以及被告人的供述，可以認定從付文琛處查獲的12張銀行卡均系趙雄建詐騙所使用的銀行卡，這16張卡涉及15名被害人，被騙資金為321100元。同時因沒有充分證據證明公安機關核實到的33名被害人均系本案被害人，故認定本案的詐騙金額為321100元。二審法院則分別從詐騙款轉入銀行賬戶及詐騙資金套現后現金去向兩方面，證實了趙雄建、楊康等人詐騙金額至少在124.5萬余元，并在判決理由部分提出，“本案系針對不特定多數人實施的電信詐騙，偵查機關收集的被騙辦卡人中因轉賬時使用無卡存款以及電信詐騙人在詐騙時不斷更換手機電話號碼和銀行卡賬戶，且使用戶名非詐騙分子本人的手機卡、銀行卡，致報案被騙的50人中的17人無法認定系本案的被害人。針對不特定多數人實施的詐騙，因客觀原因無法查實被害人，而在案其他查證屬實的證據足以證實被害人詐騙數額的，不應以被害人未找到或未被——對應查實為由將相應的詐騙金額排除在詐騙犯罪數額之外”。鑒于公訴機關僅指控詐騙金額510496元，基于審判不越起訴指控范圍地原則，本案認定詐騙金額510496元。
上述事實及認定依據充分反映了審判實踐中的兩種認定傾向：一是以查實的被害人人數及金額認定；二是綜合全案事實認定犯罪金額。目前絕大多數案件均采用了第一種認定方法，也是傳統詐騙罪認定詐騙數額的證據審查判斷標準。在電信詐騙犯罪案件審理中，必須立足電信詐騙犯罪案件特點，既要準確認定，又要做到罪責刑相適應。
《意見》第6條第（1）款明確規定，辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
在本案中，各被告人供述證實了查獲的銀行卡均系用于接收被害人詐騙款項，經查證核實的15名被害人的陳述與銀行卡交易明細、POS機交易流水、通話記錄、被告人供述等證據能夠印證，用于接收被害人被騙財產的賬戶流水金額與套現、轉賬的金額能夠印證、吻合，故二審法院認定及計算詐騙金額的方法是準確的。
需要說明的是：第一，鑒于未對每筆詐騙金額做一一核實，故《意見》該條款實質上采用了推定的方式來證明詐騙金額，在這種情況下應當允許被告人提供相應證據證明涉案賬戶內的錢款不屬于詐騙所得。被告人說明相關款項合法來源的證明責任，不屬于舉證責任倒置。第二，《意見》并非不要求收集被害人陳述，而是在被害人人數眾多或者其他原因致使無法逐一收集并核實被害人陳述時，綜合全案證據認定。也就是說，針對電信網絡詐騙犯罪，仍要注意并注重收集被害人陳述，尤其要對典型詐騙事實進行核實、取證。第三，要防止僅僅依據被告人供述和實際查扣的賬戶金額來認定詐騙數額。這類案件中仍要結合犯罪嫌疑人、被告人參與詐騙的時間、銀行交易記錄、電子數據等證據，具體案件具體分析，以保證準確認定。第四，根據《意見》第7條第(2)項，有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，認定為違法所得，予以追繳。也就是說，認定涉案賬戶資金系違法所得時，只要求證明該賬戶是用于電信網絡詐騙犯罪的，除非被告人有證據證明其中的部分款項合法。
二、關于電信網絡詐騙犯罪既未遂的認定標準
電信網絡詐騙本質上是財產犯罪。關于詐騙罪的既遂標準有失控說、控制說、失控+控制說、控制+犯罪數額較大說等等，實踐中通常采用控制說。
《意見》第2條第(4)項規定，實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪(既遂)定罪處罰。實際騙得財物，是指被騙款項實際轉入犯罪嫌疑人、被告人控制的賬戶內。因此當被害人轉出后立即發現并通知銀行凍結，銀行基于報案或者其他指令立即止付，或者基于其他原因資金未實際轉入詐騙賬戶時，應認定為詐騙罪未遂。
2016年9月23日發布的《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》規定，自2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機向非同名賬戶轉賬的，資金24小時后到賬。 筆者認為，犯罪嫌疑人被抓獲時該款項尚未到賬且之后資金也不會存入該詐騙賬戶的話，就可以認定該筆資金屬于犯罪未遂。當然，如果犯罪嫌疑人被抓獲時該款項尚未到賬，由于該筆款項未及時止付而最終還是轉入犯罪嫌疑人賬戶的，即使犯罪嫌疑人已無法實際控制該筆款項，也應認定為既遂。
盡管詐騙數額是確定電信網絡詐騙犯罪罪與非罪、罪輕與罪重的重要標準，但不是唯一標準。當前電信網絡詐騙犯罪分子利用改號軟件、植入木馬病毒、“偽基站”設備等實施電信網絡詐騙，一旦詐騙得手又層層轉賬取款并銷毀各類數據，因此有些案件中很難查清全部犯罪數額，也導致實際上認定的犯罪數額遠遠低于犯罪分子詐騙數額。《解釋》第5條規定對詐騙數額難以查證的電信詐騙案件，可以根據發送短信、撥打電話的數量以及詐騙手段及危害等，以詐騙罪未遂論處。《意見》重申了上述規定，并針對在互聯網上發布詐騙信息的實際情況提出了相應的數額標準。上述規定實際上確立了數額+情節的入罪標準。
關于發送短信、撥打電話的計算。為了便于實踐操作，《意見》規定，反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。這樣規定有其實質合理性。行為人通過對同一被害人多次反復行騙才最終導致被害人受騙，因此每一次通話或者短信對犯罪進程而言都是不可或缺的，且不具有可替代性或者重復性。同時，認定發送短信、撥打短話等的數量時，也要求證據確實、充分，一般情況下需要查明通話記錄及相關電子數據等。
在戴春波等人詐騙案中，雖然偵查機關出具書面情況說明證實戴春波等人所在的詐騙團伙發送語音群呼19200余次，但該事實無其他相關證據印證或者佐證，書面情況說明系孤證，故上述事實不能認定。
當詐騙電話、短信數等都難以收集和統計時，《意見》根據實踐中的具體情況，規定了“可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定”。
如果上述事實仍無法查清，現有證據足以證明詐騙手段惡劣、危害嚴重或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，可以適用《解釋》第5條規定，以詐騙罪未遂論處。“手段惡劣”“危害嚴重”，可以根據作案手段、詐騙對象、被害人身份、犯罪后果、詐騙團伙持續時間、是否境外等因素，結合具體案件情況，綜合判斷。比如，冒充公檢法人員實施詐騙，不僅侵害了被害人的財產權利，而且嚴重影響到社會誠信和人民群眾安全感，可以認定為手段惡劣；造成部分被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的，詐騙老年人購買保健品等嚴重影響老年人身體健康的，詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療等特定款物的均可以認定為危害嚴重。同時，在區分“詐騙手段惡劣、危害嚴重”與“詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重”時，要注意與相對應的詐騙數額、發送短信和撥打電話數等情節在社會危害性方面基本相當，要與相應的法定刑幅度相匹配，做到罪責刑相適應。
在戴春波等人詐騙案中，合議庭根據被告人的主觀惡性、犯罪方式、犯罪后果及社會影響等多重因素綜合加以判斷，認定戴春波等人實施的電信詐騙行為符合“詐騙手段惡劣、危害嚴重”的定罪標準，以詐騙罪未遂，且具有其他嚴重情節對戴春波等3人定罪處罰是適當的。
三、關于電信網絡詐騙共同犯罪的認定
電信網絡詐騙犯罪團伙因人數眾多、分工負責、層級明確、流水線作業，且多是單線聯系等特征，導致在認定共同犯罪的主觀故意以及區分主從犯時，變得十分困難。
對于電信網絡詐騙犯罪團伙的組織者、指揮者以及主要實行行為人，認定主觀故意是比較容易的。
實踐中不好認定主觀明知的主要有兩類：一類是剛剛加入詐騙團伙，撥打電話等實施直接詐騙行為時間不長的人；一類是實施外圍行為的人，主要是實施幫助行為的人。這些被告人往往辯解自己主觀上并不知道是詐騙。對于第一類，要結合行為人的認知能力、既往經驗、工作環境以及與其他人的關系等綜合判斷。如果確有證據證明行為人系受蒙蔽、誘騙而并不知道所從事的行為系詐騙的話，可以不認定為詐騙罪的共犯。對于第二類，《意見》第4條第(3)項規定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有列舉的8種情形之一的，以詐騙罪的共同犯罪論處，其中包括了提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡等的“卡商”、非法獲取、提供公民個人信息的“菜商”以及幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益的“車商”等分處詐騙流水線不同位置、從事不同分工的被告人。同時，對于如何理解明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，《意見》也明確了應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數和手段、與他人關系、獲利情況、是否曾因電信網絡詐騙受過處罰、是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。
關于主從犯的認定。電信網絡詐騙犯罪大多屬于團伙作案，甚至有些屬于組織結構嚴密的犯罪集團，因此認定主從犯時不能拘泥于從事實行行為的人就是主犯、從事幫助行為的人就是從犯的簡單思維。要結合行為人在犯罪團伙或者犯罪集團中的地位、與組織者指揮者的關系、參與時間及程度、分贓情況等因素綜合認定。
這里重點探討以下幾個問題：
第一，關于接線員。接線員屬于具體實施撥打電話、發送短信等行為，直接與被害人聯系并誘導被害人受騙的人。在電信詐騙分工越來越細致的情況下，有些犯罪團伙中將接線員區分為一、二、三線接線員。因為接線員人數眾多，在認定地位作用時，要區分各自不同的工作以及所從事的工作在整個詐騙行為中的深入程度、作用等情況，區別對待。在戴春波等人詐騙案中，“從具體工作分工來看，戴春波等32人均為一、二線接線員，主要負責接聽被害人回撥的電話，冒充司法機關一般工作人員傳播虛假事實、騙取身份信息，為三線接線員完成詐騙行為創造條件，其行為雖不可或缺，但不屬于電信詐騙的關鍵環節。從贓款的分配機制來看，戴春波等32人的收入主要分為底薪和提成兩個部分，固定底薪不高、提成比例較低，實際分得的贓款僅占詐騙總收益的極小部分，這也從另一個方面印證了其在團伙中的從屬地位”。該案的判決說理部分筆者基本贊同，但是上述分析僅針對個案。不同案件有不同的具體情況。以上述分工為例，雖然在詐騙團伙設立時有一、二、三線接線員之分，但針對特定被害人而言，有可能存在一線接線員就詐騙成功的例子，也有可能一、二線接線員撥打電話和發送短信數量大遠遠超過三線接線員，行為也更加積極、主動，因此不能僅憑被告人從事一、二線接線員工作就認為其行為不是詐騙的關鍵環節。此外，分贓情況也僅僅是一個參考，在很多詐騙團伙中，除組織、指揮者和關鍵的技術人員外，其他人員的分贓情況基本相同。另外在本案中還應關注一點，即戴春波等人是從2011年8月底進入該詐騙團伙，同年9月26日被抓獲，實際參與作案的時間較短，在這個意義上認定戴春波等人系從犯是適當的。
第二，負責招募或者培訓的人員。境外電信詐騙犯罪屢禁不止且愈演愈烈的一個很重要的原因就在于，有一類人專門在境內組織招募人員到境外實施電信詐騙，有很多技術人員專門負責培訓傳授詐騙技巧方法。目前很多犯罪團伙的組織者不在案，在話務員或者其他從犯被抓獲之后，組織者可以毫不費力地通過上面這類人重新快速地成立新的電信詐騙犯罪團伙，電信詐騙犯罪的組織成本極低。因此，《意見》規定，負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動的，以詐騙共同犯罪論處，且一般情況下應認定為主犯。
第三，提供詐騙方案等“劇本”的人。如今的詐騙方案更加精細化，步步為營，是詐騙行為得以成功的關鍵所在。因此《意見》明確規定：“制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的，以詐騙共同犯罪論處”。同樣，通常情況下也應認定為主犯。
關于從犯的刑事責任范圍。電信網絡詐騙犯罪團伙成員間依據分工配合最終實現詐騙目的，各行為人對于詐騙結果的實現都產生實際影響，因此《意見》規定，多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。也就是說，無論主犯、從犯，均要對其參與期間該詐騙團伙的全部行為承擔責任，不需要針對具體被告人計算各自撥打電話、發送短信數或者詐騙被害人人數及詐騙金額。這一規定既是電信詐騙犯罪特殊性的體現，也符合共同犯罪理論，同時在證據證明上具有可能性和現實性。在戴春波等人詐騙案中，法院從詐騙團伙各成員之間的共犯意思聯絡、共同詐騙行為、贓款分配等論證了各成員對詐騙團伙的整體詐騙行為承擔刑事責任，也說明《意見》的規定符合審判實踐的需要。
四、關于幫助取款人的罪名認定
對幫助取款人的罪名認定歷來是個難點，尤其是在先抓獲或者只抓獲取款的下家，而詐騙犯罪上家未到案的情況下，對幫助取款人應該如何認定，爭議很大。實踐中對幫助取款人的罪名適用較為混亂，有的判決認定為詐騙罪的共犯，有的則認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
最高法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》5條規定，事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。因此，區分詐騙罪的共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關鍵在于認定幫助取款人與詐騙團伙之間是否事前有通謀。
最高法院于2016年3月4日發布的九起電信詐騙典型案例中，有一起是福建省廈門市上官永貴等人幫助詐騙團伙轉取贓款詐騙案，上官永貴經與詐騙團伙聯系后，雇用上官福水等人為詐騙團伙提取、轉賬詐騙款項890余萬元，即為打擊詐騙團伙轉取贓款人員的典型案件。廈門中院判決認定上官永貴等人構成詐騙罪的共犯。該案是在詐騙團伙成員均未到案的情況下，依照共犯理論先行追究已到案的幫助取款人刑事責任的典型案例。
對于如何認定事前通謀，在實踐中可以結合幫助取款人與詐騙團伙發生關聯的時間點及持續時間、幫助取款人參與程度等綜合考察。
在黃星輝、鐘旭恒、楊金雄、邵宜才詐騙案中，鐘旭恒向黃星輝介紹楊金雄，并在黃星輝等人實施詐騙行為時，幫助黃星輝等人聯系楊金雄，說明鐘旭恒在黃星輝等人實施詐騙行為時即已介入并密切關注錢款到賬，為取款作準備。同時，鐘旭恒為詐騙團伙提供銀行卡、身份證等詐騙犯罪必備作案工具，也說明其參與電信詐騙犯罪的時間較早，參與程度較深，因此可以認定幾名被告人在犯罪前已具備犯意聯絡。
在趙雄建、楊康、趙威威詐騙案中，楊康的辯護人提出，詐騙款進入趙雄建掌控的銀行卡賬戶，詐騙行為就已經既遂，楊康幫助轉移贓款、提取賬款的行為應構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，與趙雄建不構成詐騙共犯。從本案的證據來看，楊康供述證實，趙雄建是做信息生意即詐騙的，是楊康的大哥，安排楊康做事。趙雄建給楊康一臺POS機，讓楊康負責刷卡套現。刷完后，趙雄建就叫楊康去江沛、胡爽那里拿錢。上述事實與趙雄建的供述能夠印證。同時，同案被告人付文琛的供述證實，楊康是在騙別人的錢，具體怎么騙的，其不知道。由此可見，楊康雖然不參與具體詐騙行為，但實質上楊康根據趙雄建的分工安排具體實行轉賬、取款行為，且楊康明知趙雄建實施電信詐騙活動，至于趙雄建具體采用什么方法、針對什么人詐騙則在所不問，亦不影響楊康成立詐騙罪的共犯。
五、關于上下游關聯犯罪的罪名認定
區別于傳統詐騙罪，電信網絡詐騙犯罪誘發了灰黑產業鏈，滋生了大量上下游關聯犯罪。事實上，由于公民個人隱私信息、敏感信息大量泄露、非法買賣，致使電信網絡詐騙逐漸向精準詐騙發展；改號軟件、虛擬號段等技術手段的不斷升級以及銀行卡買賣的屢禁不止，都使得電信網絡詐騙犯罪成本低、偵查及證據收集難度加大。在打擊電信網絡詐騙犯罪的同時，堅持全面懲處原則，才能有效實現刑罰目的。 從審判實務來看，在電信詐騙犯罪中同時針對上下游犯罪定罪處罰的較少，對相關罪名之間的關系還存在較大爭議，需要認真研究。
第一，關于非法獲取公民個人信息后實施電信網絡詐騙。行為人非法獲取公民個人信息后，又將這些信息用于實施電信網絡詐騙犯罪的情形下，是定一罪還是數罪并罰，理論和實踐部門均存在爭議。有觀點認為，在法無明文規定按照數罪處理的情況下，應當遵循刑法中關于牽連犯的要求，從一重罪進行處罰，即當行為人通過非法獲取公民個人信息實施其他犯罪時，獲取公民個人信息行為就成為其他犯罪的手段行為，此時雖然行為人實施了兩個行為，但是仍應按照從一重罪處罰原則定罪處罰。[1]
這里首先需要解決的問題是，什么情況下構成牽連犯？非法獲取公民個人信息后提供給詐騙團伙實施電信網絡詐騙，非法獲取公民個人信息的行為與詐騙行為之間是否屬于牽連關系？一般而言，牽連犯是指數行為之間有手段和目的、原因和結果關系，其中手段行為或者結果行為觸犯了其他罪名的場合，成立牽連犯。因此，牽連犯分為手段牽連和結果牽連。如何認定牽連關系，應根據社會相當性的一般標準以及一望而知的普通生活經驗中的認識標準來確定(經驗上的類型)。[2]如果只是一種偶然的手段與目的、原因與結果的關系，則不是牽連犯，因此必須對牽連關系類型化。[3]在非法獲取公民個人信息后利用上述信息實施電信詐騙犯罪，由于侵犯公民個人信息與電信網絡詐騙之間不具有經驗意義上的手段與目的之間的關聯，因此不宜認定為牽連犯。同時，目前我國司法實踐對侵犯公民個人信息罪進行獨立評價有更為積極的意義。侵犯公民個人信息犯罪具有嚴重的社會危害性，要求從嚴打擊。同時，對公民個人信息所包括的身份信息、個人信息及敏感信息的法律保護尤其是刑法保護，在公民個人主體權利意識不斷強化的今天，更具現實意義。2013年4月23日“兩高一部”《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》明確規定，對于竊取或者以購買等方法非法獲取公民個人信息數量較大，或者違法所得數額較大，或者造成其他嚴重后果的，應當依法以非法獲取公民個人信息罪(注：現改為侵害公民個人信息罪)追究刑事責任。對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。《意見》重申了上述觀點。因此，使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙犯罪的，依法予以數罪并罰，具有法理依據和實踐基礎。
在楊海鴻、黃晉河詐騙案中，法院認定楊海鴻、黃晉河的行為構成侵犯公民個人信息罪、詐騙罪的定性是準確的。 第二，關于非法持有信用卡后實施電信詐騙犯罪。實踐中偵查機關從電信詐騙犯罪團伙處繳獲的銀行卡數量非常大，少則十幾張，多則幾十張、上百張；銀行卡中有部分犯罪嫌疑人、被告人自己的銀行卡，也有他人銀行卡。對于非法持有銀行卡的行為如何認定，實踐中做法不一。有的案件中認定幫助取款人構成詐騙罪的共犯，同時根據查獲的銀行卡數量，構成妨害信用卡管理罪的，數罪并罰。有的案件中認定幫助取款人持有他人信用卡系用于詐騙目的，故不論是否實際使用，均認定為構成詐騙罪一罪。筆者認為，針對實踐中的具體情況，應當區分不同情況作出不同處理。首先，有證據證明非法持有的他人或本人信用卡系用于實施電信詐騙犯罪，根據牽連犯的處罰原則，從一重罪處斷。其次，行為人非法持有的部分非本人信用卡，如缺乏證據證明該信用卡系從事電信網絡詐騙犯罪的，且符合刑法第一百七十七條之一第一款第(二)項規定的，應當認定為妨害信用卡管理罪。再次，行為人持有的大量的本人信用卡，如沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動的，法無明文規定不為罪，故不作為犯罪處理。
在邵宜才詐騙案中，自邵宜才處起獲的84張非本人銀行卡沒有在本案詐騙犯罪活動中使用，應對邵宜才非法持有84張銀行卡的行為單獨定罪，并與其所犯詐騙罪數罪并罰。 第三，關于非法使用“偽基站”“黑廣播”后實施電信網絡詐騙。基于非法使用“偽基站”“黑廣播”發送詐騙短信與使用手機、網絡等發送詐騙短信在本質上是一致的，均系實現詐騙犯罪的手段行為，屬于牽連犯，因此《意見》明確規定，在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
