來源： 中國人大網 www.npc.gov.cn 作者：陳國慶 韓耀元 邱利軍
●“聚眾賭博”要求３人以上，在計算機網絡上建立賭博網站可認定為“開設賭場”。應注意將賭博與一般娛樂活動相區別。
●境外賭博構成賭博罪的，可以追究刑事責任。
●非法發行、銷售彩票行為按非法經營罪定罪處罰。
●對國家工作人員實施賭博犯罪從重處罰，借“賭博”為名行賄受賄的按賄賂罪處理。
４月２６日最高人民法院審判委員會、５月８日最高人民檢察院檢察委員會分別審議通過了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），并于５月１３日起施行。現對《解釋》的有關規定解讀如下：
■《解釋》的制定目的
近年來，賭博違法犯罪問題嚴重，人民群眾反映非常強烈。自今年１月起在全國范圍內開展了集中打擊賭博違法犯罪專項行動，為解決專項行動中暴露出的法律問題，并為處理賭博違法犯罪案件提供明確的法律依據，“兩高”研究室共同研究起草了《解釋》稿。
制定《解釋》的主要目的，一是對刑法關于賭博罪的規定進行解釋，明確賭博罪的具體構成要件；二是突出打擊重點，明確當前賭博犯罪中出現的新情況、新問題的法律適用依據，如網絡賭博、組織到境外賭博等；三是注意掌握政策界限，嚴格區分賭博違法犯罪與群眾正當娛樂活動的界限。
■《解釋》的主要內容及適用中應注意的問題
１．明確了“聚眾賭博”、“開設賭場”的構成條件。刑法第三百零三條規定的賭博罪有三種行為方式，即“以營利為目的，聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業”。《解釋》第一、二條分別對“聚眾賭博”、“開設賭場”作了界定。
在第一條關于“聚眾賭博”的界定中，一是明確了“聚眾賭博”的人數，即“組織３人以上賭博”。二是規定了“聚眾賭博”的三種情形。即第（一）項規定“組織３人以上賭博，抽頭漁利累計數額達到５０００元的”。該項將“以營利為目的”的要件客觀化為“抽頭漁利”。第（二）項規定“組織３人以上賭博，賭資數額累計達到５萬元的”。該項不要求“抽頭漁利”，只要“賭資數額累計達到５萬元”即應定賭博罪。第（三）項規定“組織３人以上賭博，參賭人數累計達到２０人的”。
刑法規定的賭博罪的三種行為方式，都要求“以營利為目的”，“以營利為目的”主要體現為兩種形式：一是看組織他人賭博是否“抽頭漁利”，二是看組織他人賭博本人是否參與賭博，司法實踐中重點要打擊的是賭博活動的組織者，因此只要“組織３人以上賭博”，雖沒有抽頭漁利行為但組織者本人參于賭博，都應認為屬于“以營利為目的”。
除此之外，近年來，我國公民到境外旅游增多，一些人員或者組織通過在我大中城市設立辦事機構、在公開發行的報刊上刊登廣告、向我境內郵寄邀請信或者廣告單等各種方式，組織、招引我國公民赴境外賭博，造成了巨額資金流失境外，危害嚴重。《解釋》第一條第（四）項明確規定，“組織中華人民共和國公民１０人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的”，屬于“聚眾賭博”。適用中應注意“組織１０人以上”是指一次組織１０人以上。
在第二條關于“開設賭場”的界定中，《解釋》第二條明確規定，“以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的‘開設賭場’”。網絡賭博活動具有聯接便捷、操作簡單、資金劃撥迅速、不需要進行現金交易和隱蔽性強等特點，對賭徒有著極大的誘惑力，往往參與人數多、賭金巨大，社會危害嚴重，《解釋》特對此作明確規定。實踐中為賭博網站擔任代理的情況較復雜，有總代理、有一級、二級、三級代理等，有的代理接受投注的注數和人數很多，有的卻不多，但無論擔任哪一級代理，無論接受投注的注數和人數多少，只要以營利為目的，為賭博網站擔任代理，接受投注，就屬于刑法第三百零三條規定的“開設賭場”。需要說明的是，對于何謂“以賭博為業”，高法曾于１９８５年對“以賭博為業”作出過具體界定，本《解釋》不用再作重復解釋。
２．明確了我國公民在境外犯賭博罪應如何適用法律。刑法第七條第一款規定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”我國刑法規定賭博罪的最高刑是三年以下有期徒刑，按照刑法第七條規定，對我國公民在境外犯賭博罪一般是不予追究的。但近幾年來，我國公民在境外犯賭博罪的情況越來越嚴重，尤其是開設賭場，吸引我國公民賭博，危害極大。為有效遏制這種狀況，考慮到刑法第七條第一款規定的是“可以不予追究”，而不是“應當不予追究”。最高司法機關有權根據實際需要作出是否予以追究的規定。因此，《解釋》第三條規定，“中華人民共和國公民在我國領域外周邊地區聚眾賭博、開設賭場，以吸引中華人民共和國公民為主要客源，構成賭博罪的，可以追究刑事責任”。適用中需要注意的是并非所有在境外犯賭博罪的都要追究，要掌握三個條件，一是在我國領域外周邊地區；二是聚眾賭博或者開設賭場；三是以吸引中華人民共和國公民為主要客源。不同時滿足這三個條件的，不能追究。
３．明確了非法發行、銷售彩票行為按非法經營罪定罪處罰。非法發行、銷售“六合彩”等彩票，利用的是人們博彩暴富的賭博心理，與一般的賭博行為有共同特點，但其主要侵害的是國家對彩票的管理，嚴重擾亂了市場秩序，社會危害性更大。對擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，應當以非法經營罪定罪處罰。《解釋》第六條明確規定：“未經國家批準，擅自發行、銷售彩票，構成犯罪的，應當依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
４．明確了對國家工作人員實施賭博犯罪等從重處罰的情形。國家工作人員實施賭博犯罪是本次集中行動的打擊重點，《解釋》充分體現了這一精神。《解釋》第五條第（一）項規定“具有國家工作人員身份的”實施賭博犯罪從重處罰。所謂“具有國家工作人員身份”，就是指刑法第九十三條規定的“國家工作人員”。
５．明確了通過賭博或為國家工作人員賭博提供資金的形式實施行賄、受賄行為構成犯罪的依照賄賂罪定罪處罰。上述行為是一種新的比較隱蔽的賄賂犯罪，《解釋》第七條對此予以了明確，適用中應注意的問題主要是，對上述行為能否一概以賄賂罪追究，還要結合其他條件確定。如對行賄者而言，通過賭博故意輸給國家工作人員金錢，以及為國家工作人員賭博提供資金的行為，是否“為謀取不正當利益”。對國家工作人員而言，是否利用職務上的便利為行賄者謀取了利益等。
６．明確了哪些情形不以賭博論處，嚴格了罪與非罪以及娛樂活動、經營活動與賭博違法犯罪的界限。《解釋》第九條明確規定：“不以營利為目的，進行帶有少量錢物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為，不以賭博論處。”作此原則規定的目的，主要是為了保護群眾正當的娛樂活動和經營者正當的經營活動，維護社會的和諧、穩定，也為了避免實踐中可能產生的打擊面過大的問題，突出打擊非法彩票、網絡賭博、赴境外豪賭等重點。根據這一規定，對親朋好友間的帶有少量錢物輸贏的娛樂活動不但不能定賭博罪，而且也不宜作為違反治安管理的賭博違法行為查處。具體多少數額的錢物算“少量錢物”；多少數額的費用算“正常的場所和服務費用”，由有關行政執法機關另行規定。
此外《解釋》第四條、第八條還對共犯問題、賭資及賭資追繳問題作了規定。
■“設置圈套誘人參賭”的定性處理
實踐中經常發生設置圈套誘人參賭的情況，俗稱“詐賭”。１９９５年１１月６日，最高人民法院在《關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或以暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》中，明確規定行為人設置圈套引誘他人參賭獲取錢財的，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。而且俗話說“十賭九騙”，在賭博中往往存在一定騙局，參賭被騙者也是賭博違法行為的實施者，定賭博罪不涉及被騙財物的返還問題。而如對此行為定詐騙則存在被騙財物的返還問題。實踐中，“設賭詐騙”的情形很復雜，對于設置欺騙性質的“賭局”，直接通過控制輸贏結果來騙取錢財的行為，應定詐騙。總之，在對“設賭詐騙”定性時，應按１９９５年１１月６日最高人民法院的批復和刑法的有關規定處理。
（作者分別為最高人民檢察院法律政策研究室副主任、處長和正處級檢察員）
原載:檢察日報 2005年5月17日
