東城律協關于“合同糾紛中難點法律問題”培訓速記摘錄（下）
標的物風險的負擔，咱們國家法律規定風險到底由誰負擔。都知道買賣合同里面說了，交付發生風險轉移。交付就發生風險負擔，這只是買賣合同里面風險負擔，其他合同原則上所有權人負擔。你比如說租別人一個房子，房子在你租的期間，被雷霹掉了，那肯定所也權人負擔，不可能是租房子人負擔。聽的挺簡單，有例外。例外就是融資租賃合同，由誰負擔？有約定從約定，融資租賃是承租人，司法解釋里說，他們認為融資租賃合同所有權的保留，不在于出租人要所有權，，而是為了債權的擔保，所以他把沒有約定下風險給了承租人。這里面提幾個特殊合同，所有權保留買賣，風險誰負擔。我賣給你一樣東西，交付了，發現標的物滅失了。所有權保留的買賣，也是買賣，買賣合同交付風險發生轉移。其實他的邏輯跟融資租賃一樣的，所有權保留買賣主要為了擔保，不在保留所有權。其實他這兩個邏輯上是一樣的，交付發生風險發生轉移。試用買賣呢？應該是所有權人來承擔。因為適用買賣里面的交付并不是買賣合同所有權轉移目的的交付，買不買、成不成立買賣合同還不一定。我突然想這個問題，那買賣房屋呢？房屋簽訂合同也給了錢，交付給我了。我在里面住著，過戶沒過，登記在他名下了，滅失發生在辦理過戶登記過程中，風險誰負擔呢？我個人認為，這里面沒說過，房屋買賣也是買賣，交付風險發生轉移。交付到你手里你空著，你想買這個東西，雖然沒有辦理過戶登記，物權沒發生變動，風險也是你負擔，這也是公平的，我覺得。法律一直堅持公平正義，如果你拿出一條法律得出一個，你自己都覺得不公平正義的理論來說，那你就對法律的理解有誤了。共性問題我所關注的就這么多，下面休息一會。一會兒再說我審個性案件里面的一些問題。
咱們說后面有幾個，我經常審理的案件常碰到問題，先說說民間借貸，因為二中院民三庭現在審理的民間借貸，占到我手里三分之一以上，特別多。25號我可能還要去北京市律協跟大家交交流這個問題。這里面問題比較多我挑幾個說說。民間借貸案子都知道，2015年9月1號，最高人民法院施行了，關于民間借貸案件適用法律若干問題的規定。這個司法解釋，就是以后審理民間借貸案件重要的依據。我把司法解釋有一些我注意到的點，給大家說說。因為這里面民間借貸，很多問題都是以前最高人民法院，批復里面都確定的事，他又重申一遍，有的是新創的。最主要是第24%利息以上的，不予保護，36%以上的無效，不予保護就是沒有強制執行力，無效就是給了錢又往回要，自然債務典型的一個特點。
第一個問題，需要說刑民交叉的處理，在司法解釋里面，刑民交叉用了四條，刑民交叉有些問題進行明確。刑民交叉的處理主要是指程序上的處理，并不代表完全由刑事處理，民事上裁定駁回起訴之后，以后都是由刑事來管。還是說碰到這種情況，先由刑事來處理，處理完之后再進行民事。刑民交叉里面說了怎么處理的情形。
第一個，民間借貸案件本身涉嫌非法集資的民事案件受理之后，要么不受理要么受理之后裁定駁回起訴，什么叫民間借貸本身涉嫌犯罪。涉嫌集資類犯罪，現在民間借貸里面說的集資類，但是涉嫌犯罪也一樣，因為關于審理經濟案件中涉嫌犯罪的規定也沒有廢止。所以基本上都是，這里面寫的是涉嫌非法集資類，什么意思。比如說你向一個公司出借款項，到期沒還你起訴。發現他這個公司向不特定多個人，借了很多款，在這樣情形下，如果公安已經立案，或者沒立案，法院發現有非法集資的線索被移送到公安，公安也立案的情況下，就裁定你駁回起訴?，F在實踐中涉嫌非法集資的犯罪，法院一般移送之前都會跟公安溝通，，所以這的非法集資應該指的是公安已經確定的，把他作為非法集資里處理了。你出借款項，好多人都向這個公司出借款項，這個公司出現不特定多人出現借款，這個借款本身，這就屬于本身涉嫌非法集資了。這個處理是裁定駁回起訴，這是程序上的處理。等這個刑事完了，如果你沒有獲得補償什么，還可以通過民事，并不意味著，刑事中解決完就完了，大家知道這個。
第二個，有牽連但是不一樣，在審理民間借貸案件中，發現有集資的線索，法院進行移送，移送之后這個案子繼續審理，什么意思？你比如說，一個公司向一個人出借款項，法院在審理過程中，發現出借人這些錢的來源是向很多不特定的多人借的，這種行為可能涉嫌非法集資。這時候把出借人非法集資的線索移動到公安機關，這個民間借貸案件繼續審理，跟他沒關系。他就是非法集資借的錢借給你，也是正常的民間借貸。
第三個，中止的情況，民事審理的民間借貸，跟刑事審理的民間借貸，有一些不一樣。民事審理需要等待刑事審理完了，一些事實需要刑事來確定，所以終止審理。這指的什么情況，比如說你起訴一個公司，認為這個公司欠你錢，而公司認為，上面這個公章是假，他沒有借你這筆錢，他也向刑事報案，說他們法定人或者經理人偽造公章，而且公安以涉嫌偽造公章，國家機關印章立案，。這時候那個案子是不是偽造的公章，直接關系到民間借貸處理結果。這時候就應該中止審理這個案件。
第三個專門提大保證人的事，如果借款人涉嫌犯罪，或者生效的判決確認了。，起訴保證人的話，保證人以借款人涉嫌犯罪為由，要求裁定駁回起訴或者不予受理的，法院怎么辦，這里面明確說應當予以受理。但是保證人受理之后，是不是一定會馬上作出判決，不一定。又要跟后面那一條，是不是保證案件的處理要依據刑事案件的處理結果為依據。有時候一些損失的數額，還要等待刑事判決。
這個民間借貸案件里面，說了刑民交叉幾個處理原則。刑民交叉這里面說幾個，都是程序性的一些規定并不涉及實體，并不是說實體就這么處理的?，F在大家經常會提到先刑后民，其實中國法律上并沒有確定先刑后民的原則，咱們實踐中老這么說。實體上咱們說說民間借貸怎么處理，假如說涉及到犯罪了，民間借貸合同的效力有沒有效，你所出借的借款人，法院也判了說他涉嫌集資類犯罪。大家知道集資類包括哪些犯罪，我看了看上面說涉及五個，非法集資類咱們經常說的，具體的方式罪名包括五個，集資詐騙、非法吸收公眾存款這是最多的，還有非法經營、傳銷、發行公司債權比較多等本這五個。在效力怎么認，咱們就說在實踐中，借款人涉嫌非法集資的，借款合同有沒有效力，除了法律規定無效情形那第52條那些，還有民間借貸里面所說的這些，認為是有效的。大家想想為什么這么規定，你單個去出借款項給別人，你不知情的情況下，你沒有任何過錯。個人借你這一筆款是有效的，只要他不向不特定的多人借款，單個借款不影響國家的金融秩序。他借的特別多，影響金融秩序，所以他無效，認為他是犯罪了。其實保護的對象是不一樣，刑法保護金融秩序，他是金融秩序管理一章里面的，量變到質變了。你要認為無效，就會出現什么結果，你要的利息只能是6%，或者同期貸款。你沒有任何過錯的情況下，這個人犯罪了，他賠的還少，他給你支付的還少。因為你要認為他無效變成損失了，這顯然不公平的。你這邊沒有任何過錯的情況下，如果認為無效，他犯罪了他反而減去責任了，所以現在都認為這種情況下，合同是有效的，認為民間借貸合同有效。
民間借貸合同哪些無效的，從這幾條規定來看，感受一下。一是套取金融機構信貸資金又高利轉借給借款人且貸款人實現知道，或者應當知道，向其他企業借貸款，或者向本單位職工集資取得資金，又轉貸給接待人牟利，且借款人實現知道，或者應當知道的。出借人事先知道或者應當知道結款用于違法犯罪活動，仍然提供借款的，違背社會公共利益的，其他違反法律行政法規強制性規定。從這看，民間借貸里面無效挺難。第一條套取金融機構信貸，還信貸資金，還得高利，賺利差，且借款人實現知道，這要求很嚴格的。所以在實踐中現在來看可能無效的情況比較少，因為不好查這事實，太難查了。一般沒有特殊情形，沒有刑事那邊的，基本有效的比較多了，這是一個預測。
第二個，不都是自然人之間的民間借貸合同系諾成合同。原來民間借貸合同是一個實踐性的合同，款項交付才生效?，F在說了，不都是自然人之間的合同是諾成性的合同，什么意思？。原來簽訂的合同不給就不給了，也追究不到違約責任，你也不能請求法院要求他給付性交付借款，現在可以了。諾成性合同就是這個意義。
第三，民間借貸，突破性合同相對性條款規定。主要是法定代表人第23條，法定代表人和負責人，以企業名義與出借人簽訂民間借貸，或者企業法定人，負責人各個人名義簽訂民間借貸。如果法定代表人以企業名義簽訂的借款，當然法定代表人代表公司，公司償還借款肯定沒有問題的?，F在又拉進來法定代表人，按照合同相對性，誰問你借的誰還，這塊說了，如果能夠證明這個款項用于法定代表人個人了，應該法定代表人個人來還。這個實踐中一般誰會舉證？出借人發現公司沒錢，他也很難舉證。有時候公司也許會舉證出來，證明法定代表人個人用了，法定代表人一起還。因為公司不止法定代表人一個人，他還也別的股東，發現這個錢根本沒進公司，公司會站出來這個錢不應該讓我一個人還還，應該讓法定代表人一起還，因為損害別的股東利益，所以他做了這條規定即保護債權人利益，又保護公司利益?，F在現實中法定代表人，利用自己特殊的身份，損害債權人，損害公司利益的情形比較多。下一條顛過來，如果法定代表人以個人名義借的款，按理說應該是法定代表人自己還，現在說如果證明用于公司的話，公司還。這個主要指啥？因為之前企業之間拆借是無效，有時候會規避法律，都讓法定代表人自己出面簽訂。這種情況下，舉證最積極的應該是法定代表人，他認為雖然我借的但給了公司用。
第四個，我關注關利息的問題。因為民間借貸利益的問題特別多，大家知道原來民間借貸利息的四倍，或者同期同類貸款利率標準，現在改成6%，只要涉及到同期同類或者貸款基準利率都改成6%。關于利息，現在能想到的，說幾條經常碰見的稍微捋一捋。民間借貸借條里沒有利息的約定，應該不支付利息的。這是借期內，根本沒有約定那就甭要，要的也不支持。第二，約定不明的，自然人之間不能要，涉及到不都是自然人之間的，可以要。支付也是按6%。什么意思，他這條是根據主體化做區分了。前提條件什么叫沒有約定，什么叫約定不明？我看了看解釋里面，說來說去，其實約定不明指什么情況，比如說誰借誰多少錢支付一定的利息，這應該屬于約定不明，到底支付多少不知道。一定利息可有可無，所以在個人之間你就要不了了。而在企業之間或者是不都是自然人之間，就可以有一個同期6%。但現在有一個問題，比如說約定不明，借條里說了利率4%，原告說這是月利率，被告說這是年利率，這個時候支不支持，如果認為約定不明，那就個人之間不支持了，你覺得公平嗎？被告都承認也4%了，你還不支持，還用約定不明來處理，顯然不太合適。這里約定不明，指的是根本無法判斷有沒有的問題，有多少的問題。如果說確實有利率在那，比如說借條被水浸泡了是3%還是8看不清楚，被告都認可了，應該支持。這是合同解釋的問題。這是說了借期內，期外的，就是逾期了。逾期沒有約定逾期利息的，也應該付逾期，但是付多少。如果借期內都沒有，期外的話，那就按照6%標準來給。如果借期內有，按照借期內的標準要求可以。你想想你逾期，你違約有一定懲罰在里面。借期內都給這么多，期外只能多不能少，借期內約定15%，期外沒約定，按照這個說法期外應該按6%，顯然不公平。法條也是遵循公平正義在里面，逾期的事，這是基本經常碰到的?，F在還有一個問題，無論你約定違約金及各種費用都不能超過24，這很好理解。比如說既約定逾期利息，又約定違約金不能超過24%。但有一個問題，實現債權的費用，比如說我就借100塊錢，雙方當事約定利息多少。過一段時間我起訴了，我在訴訟中復印材料交通費就100多塊，你支不支持實現債權的費用。這里面說的是有關費用，比如說咨詢費、服務費等等，我個人覺得，實現債權的費用應該不含在有關費用在里面。經常碰見的砍頭息，被告一來抗辯就是，這借條里面有多少錢的利息沒給我，打借條一并打出來的。這是一個事實認定問題，現在實踐中也判的也比較亂。這里面民間借貸說了，原則上按照借條金額來算，但你有證據證明，不包含就應該扣除按照實際金額計算利息，實際本金結算利息。實踐中怎么認定這塊，我們認為砍頭息被認定的情形是，原告自己認了，那肯定是砍了，原告不認這個，比如借款10萬塊錢，說借了一年，如果被告說的稱述，里面正好扣了24%的錢。大半都轉賬了，又能對的上，跟習慣很相近，24%能對應上，還有零有整的一般就認了。如果查不清，一般原則上就按借條來認。如果原來說好的三分的利，一年多少，他現在就給我打了這么多錢。如果能對應上，讓人足以相信這是一個砍頭息提前扣除了。大家注意，有的法官怎么判，這邊說2%、3%的利息，這邊也認了。最后判的時候不判利息，說借條中沒有約定，這是邏輯上的悖論。借條中開始沒有約定，為什么沒有約定，因為人家提前扣了利息所以在借條上沒有約定。這邊說了有這么多的時候，你不能兩邊砍。你既然砍頭息砍完了，后續實際的金額，應當計算利息。
有限度的支持復利，原來說復利都不支持，現在說了有限度的支持復利了。所謂復利就是利息的利息，這里面說了，借一筆錢到期了，把本金和利息重新打一個條，繼續借款復利現在支持。但不能超過24%，從最初的本金算到還款期限，總的利息不能超過24%，這特別復雜。這算法我看了特別特別復雜，有時候涉及到中間還一筆錢的時候，先沖息后沖本。
僅有借條沒有款項的支付?，F在理論就認為，一般情況下，借條就是即是借款合意的證明，又是款項交付初步的證據?？罐q的時候老說款項沒交付。法官會問問原告，你的款項怎么交付的，具體細節，原因、背景、交付的時間，沒有明顯不符合常理，小額借款會得到支持，因為你抗辯說這沒有交付，你作為民事行為能力人，出具了借條。借條在民間借貸里面，一般情況下在款項交付之后才出具的，這是前提。大額不大額怎么區分，不好區分，最高院也不敢定什么是大額。大額借款如是現金交付，法院這下審查嚴格一些。如果你在有一個取款，不見得當天，前幾天取款的證明，也能佐證。就說這種案子里面，你一定讓人確信你這是真實的借款，你的稱述包括一審二審的稱述始終是一致。有一個地方說錯也罷，說在哪借款，一會兒說在家里，一會兒說在公司，錯一處也就罷了，到底錢怎么來的，一會兒朋友借的，一會兒從卡上取的，如果超出三大重要錯誤的，認為重要事項的，你這個借款就存疑了。所以做這種案子的時候，要問清楚當時借款具體的原因和過程。有真實的借款的話出借的時候盡量轉賬。
僅有打款憑證處理，這個變化比較大。在民間借貸司法解釋出來之前，北京高院民間借貸會議紀要，認為原告提供了一份借條，被告予以否認的，原告應該進一步舉證。他的邏輯思路是認為，借貸應該是借貸合意跟交付兩個條件。你要證明是借款原告你得舉證證明這兩項，你現在只有打款憑證，只能證明款項的交付，不能證明是借貸的合意?？铐椀慕桓对蛴泻芏嗲樾危顿Y分紅等，你這不能證明款項的性質。所以在原來的時候，只要被告一抗辯基本都是原告繼續舉證。但是我一直認為，僅有打款憑證的，法院得審查，審這個案子，怎么審。比如說原這是什么錢，原告舉的是不完整，被告你得給我說這是什么錢，問你了你三遍，都不說，我就認為你是借款。你基本的陳述義務都不履行，就應當被認定為借款，你得說明。如果你說之后，法院認為你明顯違背常理的，可能也要讓你舉證。你說完還很有道理，比如說一萬塊錢，你說他還我款，當初借款有沒有借款證據說？你說當時現金出借的。還完了我的借條撕了，這種陳述就認為，無法讓被告提供證據。原告就要承擔不利的后果?，F在解釋里面說了，打款憑證，對方應該舉證證明不是借款，不能舉證的按照民間借貸。比如說他給你打一百萬，你得說這是什么錢，你舉證證明不了，就是借款。這個思路現在也出問題，就你一個打款憑證，畢竟原告舉證責任不完整，你這一律的認，容易出問題。這類個案支持居多。現在我個人還認為，僅有打款憑證的案件中如果被告說法合情合理，舉證責任就會相應的轉移。審案子有時候內心確信也很重要。
在民間借貸案件里面的，夫妻雙方關系很重要。夫妻共同債務的認定，這里面問題特別大。總體上看夫妻共同債務的認定，有從嚴的趨勢。最初的《婚姻法》解釋第24條說了，在夫妻存續期間，一方所付的債務，為夫妻共同債務。《婚姻法》里面說了，夫妻共同債務，是夫妻共同生活的債務。一個說的是本質的特征，一個對外的特征。按照規定，為什么出第24條規定，因為夫妻雙方兩個人惡意串通，損害債權利益現象特別嚴重，所有那時特別強調這塊。有段時間只要夫妻關系存續期間，都給認夫妻共同債權。現在發現債權人跟夫妻一方惡意串通，損害夫妻一方的現象逐漸變多，挺難的，即要保護債權人利益，又要保護夫妻另一方利益，實踐中，就是要改這一條大家呼吁聲音特別大。最高法院就是不變，他們說他們必須堅持這個理念，對內對外。在軟化，軟化的表現在哪？第一，去年他們有個批復，夫妻共同債務除了那兩條除外的情形，明確約定為各自債務的話，對方知道的話算一方債務，或者夫妻借的時候，明確約定有個人債務。又加一條，如果夫妻一方能夠證明，沒有用于夫妻共同生活的，不是夫妻共同債務。這條不解決問題，為啥？舉證責任其在還在夫妻另一方，太難了，基本也舉不了。在全國民事審判工作會議上，最高院民一庭庭長，他們又在講話里面說，如果在審理實踐中大家要注重抓住案件的細節，如果發現這個款項特別大，明顯不用于夫妻共同生活的，或者這個人有賭博的習慣等等情形可以推定，不是用于夫妻生活的。所以這些一步步看，現在理念因為損害夫妻另一方利益太多了，所以從嚴的趨勢，以前來了就是夫妻共同債務。現在夫妻共同債務從嚴了，不支持的慢慢變多了。舉一個典型的，老爸老媽來起訴自己兒子的案件。有的做的聰明，起訴兒子的案件，光起訴兒子，為啥？他想把兒子起訴完之后五，馬上去確定夫妻共同債務去，有的直接起訴兒子跟兒媳。這樣情況下，就是兒子一個借條，這種案子里面，只有兒子一方親屬一方打的條，沒有什么借款憑證，法院從嚴審查，就是你倆特殊關系，舉證責任轉移，你繼續證明款項交付，基本上舉不出來，是要駁的，關系太特殊了。關系很重要，我們認為這是公平的。這種起訴兒子的，你問一下肯定是兒子跟兒媳關系處在不正常階段，要么離婚，要么沒離婚，正在打離婚，要么就不太好。現在法院審這種親屬關系之間的借款時候，一般都會問債權人，你是否要求另一方的還款的態度。你要不要夫妻對方承擔責任，他要明確表示不承擔好辦，不管了。他要承擔，肯定要把夫妻另一方追加進來，增加對抗性。一旦你這個債務確定之后，他去確認夫妻共同債務的時候，夫妻另一方處于被動地位，另一個法官是無權對債務的真實性進行審查，只能對是不是夫妻共同債務來判定。相當于給夫妻另一方少一個抗辯的環節。如果你做的聰明一點，兒媳給你寫的，你起訴兒媳，兒媳的借條無論借款有沒有憑證一般都會都支持，所以聰明人都會讓兒媳或女婿寫，別人孩子寫。有時候確確實實可能是真的，但沒辦法。所以關系很重要，有特殊關系，給孩子買房寫借條的時候，讓女婿兒媳寫，別只讓自己孩子寫，不寫后面風險自擔。
這里面還有一個大項，擔保合同。擔保也是我們庭比較多的，現在發現一個基礎問題。一先說保證的事。連帶保證和一般保證識別。寫一個一般保證，連帶保證這到沒有什么爭論，關鍵有時候說法不一樣。如果這個債務人到期不還，我來還，這是連帶責任還是一般保證責任。咱們注意原來高院專門對這事還說了，到期不還，我還，沒有一個能力體現，這就是連帶責任保證。到期不能還我還，這就是一般保證，這個知道一下。
保證期間的性質，保證期間沒有約定六個月，如果約定的時間比主債務時間還短的話，也是六個月。如果約定是無限期的話，是兩年，我就言簡意賅的說了。去年因為我們基層法院有三起案件都沒注到保證期間問題，被我們改判。因為我們認為保證期是個除斥期間，不因當事人是否抗辯，而不審查，你抗辯一下。二審法官如果知道的話就給你解決了，如果不知道可能到再審了，所以這個保證期間也注意。碰到保證人的時候，一定看保證期間。保證期間能超過兩年嗎？因為你約定的時間不明的，跟主債務履行時效一樣，特別不明特別長，直到債務清除完畢說兩年，是不是這就意味著，保證期間最多兩年。我查了查，老早一個批復，可以超過兩年。
保證責任訴訟時效這也亂，簡單說一下，一，保證責任的訴訟時效，一般保證里面，是應該主債務期滿之后六個月內。也就是說你在保證期間內，，不訴訟主債務人。保證責任免除，這是一般保證的。當然判決之后，主債務已經判決完了，保證人的保證時效開始起算了，到時候你兩年一催，什么時候愿意起訴就起訴。這是一般保證，不過一般保證比較少了，都會一并起訴，不要被《擔保法》先訴抗辯權給迷惑了，認為先訴抗辯權只能先訴，不是。這的先訴抗辯權指的是執行的時候，先執行主債務人的財產，而絕不是必須先訴，你可以一并起訴。法院判決的時候說，不能清償范圍內承擔保證責任，可以并訴，一般保證。連帶責任保證，連帶在你約定的保證期間內，你得向他主張一次權力。主張一次除斥期間就結束了，失效了。保證人的訴訟時效開始起算，此后你向任何一個人主張權利，訴訟時效都發生中斷的效力。別看《擔保法》那條解釋，已經過時了。因為訴訟時效里面說連帶責任人之間，對一方主張訴訟時效的效效力及于另一方。
保證和抵押并存，《物權法》里面說了，即有保證人又有債務人的物保的話，應該是先執行債務人的物，債務人的物不足以的話再由保證人承擔責任。大家知道這條之后干嘛，你審合同的時候一定要把這一條排除掉，它是在一個沒有約定的情形下。你一看到這個第一反映是趕緊跟他約定一下，不因任何人提供任何擔保，而影響他的擔保，而影響我對你主張擔保的權力，一定要排除掉。否則的話就有保證人優待。所以看了這條，物保人保并存的時候，你馬上要把這條翻出來，馬上排除掉。別看了這條無動于衷，最后訴訟的時候處于不利地位。這只是說債務人自己的物保跟保證的，如果是他人物保這條可沒說，所以保證人沒優待?，F在就出現問題，這里面只說保證了，比如說債務人自己提供物保，他人提供一個物保，這種情況下另外一個擔保人，有沒有優待地位？法理上應該是有的，道理都一樣，但是沒說。理由是什么，我想來想去沒想到。
獨立擔保條款，說一下，獨立擔保條款是什么意思。就是說法律規定主合同無效，擔保主合同無效，法律另有規定的除外。獨立擔保條款就是說，如果你約定一下，主合同無效，擔保合同繼續有效，這種約定行不行。國內案件不行，不適用，涉外案件可以認定有效。為什么這么規定，考慮到咱們國家對外交易的時候，好多銀行出的保函，所以要建立銀行信譽。
涉外擔保合同的效力，中國人、中國企業給外國公司提供擔保有沒有效。《外匯管理條例》這是國務院出了行政法規里面說，必須經過一個批準，沒有批準的不生效。我們的會議里面也說不上，要維護咱們國家外匯管理國家，不批準不生效。
公司對外擔保未依照程決議是否有效，公司外擔保，困惑在哪?！稉７ā方忉尩?/span>4條說了，董事、經理違反《中華人民共和國民訴法》第64條規定，以公司資產為本公司股東其他個人債務提供擔保，擔保合同無效了，特別明確說無效了。實踐中不這么認為，包括最高人民法院公報案里面，不這么認為，他認為是有效的。我梳理一下理由這么幾點。他認為從法理上講，《公司法》第16條，就目前剛修正過的《公司法》第16條并沒有明確規定，沒有經過章程的規定是無效的。所以他不認為這是效力性的規定。第二個，公司法開宗明義，就是為了規范公司的組織和行為，保護公司股東債權人合法權益，維護社會經濟秩序，制定違法。所以他就認為，《公司法》依然明確立法的本意，在限制）公司主體的行為，為防止公司實際控制人員，高級管理人員損害公司小股東，或其他債權人利益。所以他實質是內部的控制程序，不能因此約束交易相對人，《公司法》第16條不能約束交易相對人。第三個，如此損害交易效率和安全的，股東會何時召開，以什么樣的形式召開，何人能代表股東表達真實的意思，股東會決議是否真實。他給你來一個不真實的這怎么處理。他就認為不能刻于債權人這么重的審查義務，公司對外擔保，公章就能擔保，公章就代表公司，那是你自己內部的事情。誰如果沒有按照章程走，承擔相應責任，不能影響交易的安全。主要是這么幾條，認為是管理性的規定，而非效力性的規定。有的地方公司章程讓你查都不讓你查，你怎么知道他規定了經幾分之幾股東同意。上市公司還好。
還有人問我外國人提供擔保效力受損嗎？我從來沒看見過外國人為中國人提供擔保，《公司法》解釋里面或者哪有限制，沒有一個規定說無效的，但是這種案件中問題在哪里，問題在于發生糾紛之后，訴訟周期長，如果國內財產不夠的話，還有域外執行，特別麻煩。所以我就有幾個建議，我說為了避免訴訟或者訴訟中有準備，你應該在簽訂合同時候，把外國人護照，主體材料給弄好了，以備訴訟。剛才我說的送達地址里面解決送達難的問題，約定好。另外事先讓他提供財產的線索便于執行。另外我特別強調，你一定要在合同里面選擇中國法院管轄，使用中國法院法律，合同有效是基于中國法律的判斷。你別弄了半天選擇別的國家法律，別的國家可能也會外匯管制。
抵押這一塊，房屋土地咱們國家《物權法》說了，抵押是不登記，抵押權不設立，別的財產是不登記不能對抗善于第三人。說明房屋這些合同簽訂的時候合同是有效的，只是抵押權不設立。實際上出現什么，有的公司跟人家簽訂借款合同，抵押還沒辦，錢就付出去。這怎么救濟自己權力呢？能不能起訴要求這個公司繼續履行，辦理抵押登記。如果說不能辦理，那他承擔的是一個賠償損失，賠償責任，這種賠償是連帶賠償還是補充賠償。這個問題我們原來沒思考過，那天說起來我就想想，我是覺得既然合同有效，抵押權設立，需要經過登記，抵押權才設立。只要你要求繼續履行可以的，法院查明這個房子確實是他的，合同也有效的，讓他協助辦理，并不是不可以的。如果確實是辦不了的，騙人的，他應該承擔一個損失的賠不了。但有人說補充賠償，連帶賠償。我覺得應該是連帶，這么惡意的情況下，我還沒想好，大家想想，把問題引出來。
主合同解除后擔保人的責任。這里面法律明確規定主合同解除了，擔保合同也解除了，這明顯思路有問題。但《擔保法》解釋里面說了，主合同解除后，擔保人對解除后對債務人賠償損失，存在有一個連帶保證責任。
抵押權擔保期間，舊的《擔保法》里面說，擔保權人應該在主債務訴訟時效期滿或兩年內行使。你一聽這一條，怎么主債務訴訟時效滿了，主債務都不承擔責任了，你讓擔保人承擔責任，顯然不對，《物權法》給改了。你看到這一條，不要看《擔保法》解釋那一條，咱們國家法律比較亂，有的法律明顯不公的時候，肯定后面有改，或者實踐中拋棄的要注意。
抵押權沒有擔保期間的，抵押權就是物權，沒有擔保期間。但物權沒有擔保期間，是不是抵押擔保人老要承擔抵押責任，因為咱們從那個理論出發，抵押權畢竟是從權利人，從合同。主合同債務都沒有，從合同能有嗎，隨之消滅，不要說這個物權永遠有。
現在實踐中還有大家辦理抵押權證的時候，有時候會設立期限，這個期限沒有什么效力。問題出在現在設立抵押權的時候，經常會說抵押的債權數額，有的就寫一個合同的主債權數額100萬。但擔保合同又說了，包括本金利息什么的，到底按照什么數額判優先權，就按100萬債權數額，還是把本金和利息什么都加進來。我們認為這種情況下，因為債權有時候登記機構出的登記證書，有時候當事人自己決定不了，他們要求強行及債，一般都是以抵押合同為主。這樣情況下一般會全判的，有的法院不這么判，外地法院，做的謹慎點。在附件里面寫上，擔保是哪個合同，擔保范圍是什么，有個對抗第三人，避免麻煩，確實有不同的。如果你辦的時候應該予以提示。
最高額保證和最高額抵押，最高額一千萬，擔保合同里面說包括本金復利什么亂七八糟，能不能超過一千萬。這大家認為最高額就是所有了，你不能突破。最高額抵押一套房子，最后算完了超過一千萬了，你說包括本金復利，我們認為最高額抵押就在最高額范圍內，這個我覺得爭議不大。所以注意，銀行或者你出借款項的時候，最高額抵押的時候，最好別把債權數額頂到最高額抵押數額上面，否則的話超過部分這些都沒有有線受償權。一般抵押權訴訟請求的表述，好多寫抵押權訴訟請求表達為主債務人向我償還多少本金利息多少；第二項對房屋承擔抵押責任，這種寫法不準確，最標準的表述是什么，債務人要還多少錢，擔保人在上述債務范圍內對房產證向下的或者涉案的抵押財產拍賣變賣的價款享有優先受償權，這是一個標準的表述，大概意思這樣，不要出入太大了。
應收賬款質押合同，注意一點，這是法律明確規定的合同。你要是做一個有效的應收賬款合同應該注意以下幾點，第一，簽訂質押合同。第二，在中國人民銀行征信系統登記，這都能做到。應收賬款是真實的，這是什么意思，你應該到次債務人那里核實一下，別讓主債務人給拿一個都是假的，應該通知債務人，設立監管賬戶。現在碰到的問題，應收賬款的質押都是根本沒跟次債務人核實，次債務人出的承諾書什么都是假，肯定原告和這些機構在里面為了融資競爭激烈，業務員為了業績弄的假的，給人提示的時候注意這。
保理合同，說白了就是融資的手段，這法律上沒有規定。保理什么意思，就是跟應收賬款進行打理，先轉給我，對方還的錢還到我這了，我先扣除，多余錢給你。時候他不還，我可以找他，也可以找你，你給回購去。這法律上沒有明確認可這種擔保的方式，現在實踐中也認可。問題也在于應收賬款很多情況下是假的。
保險合同說一下車損險，里面主要存在的問題，實際價值的計算方式，車全損了，算價值的時候，咱們跟保險公司算的不一樣。咱們算的是我買車的價格為準，然后折舊多少個月來算，保險公司算是怎么，以車車輛當前市場的價格，也就是保險合同新車購置價那算。哪算的對，保險公司算的對，為什么？按照你買的價值算，也許算完你可能比一輛新車還貴，顯然不對。新車的價格，貶損折舊跟生產力提高兩方面，咱們那種算法只是折損，沒說生產力提高的價值，
免責條款，保險公司沒有給我進行免責，所以無效。原來在這爭議特別多，法院我們這邊就一直判，只要沒有證明免責的就判，現在都有解釋說明了證據了。事故發生之后如果沒有及時報案，能不能獲得賠款，可以。按照保險合同可以，只不過有一條，到時候查不清原因，不知道是不是這次事故，那可能就不賠你了，但應該賠。爭議最多的，你報案了，保險公司來了，給你定損了。定損的金額你不認可，然后你修了，修的遠遠高于保險公司的金額，那怎么辦？保險公司肯定不賠你的，你肯定起訴到法院了。這種情況下怎么處理，我們的邏輯是這樣的，審理這累案子，保險事故是真實的，有修理費的發票也是真實的，我們原則上認為是真實的。如果保險公司認為這個過高了，可以申請價格、維修鑒定，不申請承擔不利后果了。
票據糾紛說一個，票據追索權，付款請求權，票據利益返還請求權，識別一下。票據追索權主要是說，票據被拒付之后向前手追索。付款請求權主要是指銀行給你不付，你找銀行的事。票據利益返還請求權，票據上的時效過了，你找出票人。把這區分一下。票據無因性指記載金額，就是應付的金額，跟基礎法律關系沒關系。什么意思？票據具有流通性，因為轉了好幾手，你再問出票人主張追索權的時候，出票人說我跟他沒有法律關系，沒有法律關系就對了，有法律關系就麻煩了。非前后手之間不能以基礎關系對抗，你要免責只能證明他惡意取得的，違法取得的票據。第三個，票據進行抵押，不能對抗善于第三人。經?？瞻字钡盅航o別人，別人簽好了，流通出去了，有責任，很多證明說自己是抵押的，不能免責。票據上有些記載事項沒有，實踐中不會出現，一般我們看到都是完整的，估計也有后填的，但無法查明是不是后填的。
融資租賃合同我比較熟悉。融資租賃合同不常見，經常問的是構不構成融資租賃關系。融資租賃把握一點，融資租賃關系即要融資又融物，才能夠成融資租賃關系。融資的這個物必須把所有權轉移到租賃公司名下，否則的話，沒有轉移到名下，就可能構成民間借貸關系。把握這一點好多問題能解決，有些人問你說，，正在建筑的房屋或者已經建好的房屋缺少資金能否融資租賃？辦不了所有權轉移，不構成融資租賃。能辦沒辦，想省錢，那不行。后果是啥，不構成融資租賃，按照實際借貸，實際借貸是不是挺好？。實際借貸我不照樣還能拿回來，不見得，你里面可沒有約定利息，損失只能參照6%了,還可能受到監管部門的處罰。
還有大家比較困惑，融資租賃里面說標的物滅失之后，出租方有權要求承租方繼續支付租金的支持，標的物都滅失了，還支持太不公平了。大家注意前后看，因為這里面融資租賃合同里面還有一條規定，標的物滅失之后，承租人有解除合同的權力，因為風險你負擔，你負擔只是不承擔違約金，補償給出租房。這里面第一條標的物滅失之后，如果承租人不選擇解除合同，出租人肯定不會選擇的，他拿到錢他不選擇，你不選擇的話你愿意繼續付租金，可以，不解除就要付。可有人說傻了，標的物滅失了我為啥這樣，不傻，你要解除之后把所有錢給他，而你不解除的話可以分期付款一樣慢慢給他。
還有融資租賃，訴訟請求對方違約，怎么維護自己的權力，兩種方式。一種是說租金加速到期，全部應該支付租金全部給我，另一種是解除合同，返還租賃物賠償損失。還一種是第一加速支付租金，他如果沒給你，你繼續再要求解除合同，賠償所有的損失，履行利益。誰選第一種，第二種挺好的，解除合同賠償損失，但實踐中確實有人這么干，為什么？因為你選第二種方式的話，要返還標的物，因為賠償范圍要把租賃物價值給抵掉，有時候會涉及評估時間比較長，第二如果這個企業主要靠你的租賃物經營，你把它要回來之后，根本喪失它還債的能力，所以你會這樣選擇。
說到最后，所以大家一定要注意融資租賃合同，如果你審查融資租賃合同時候，務必讓出租人在合同里面約定好，租賃物折舊價值計算方式，因為租賃物不好評估，太難評估了，有約定就不需要評估了，會大大縮短訴訟進程。
今天就到這，下次有機會咱們再溝通，謝謝大家！
主持人：今天韓法官給我們講了三個多小時非常辛苦，讓我們以最熱烈的掌聲向韓法官表示感謝。今天的培訓到此結束，謝謝大家！
