文/梧桐曉風
在首發及新三板掛牌中，因股份代持會給被代持股份的權屬及其對應股東權利的行使帶來不確定性，從而不符合《首發管理辦法》、《股轉系統業務規則》、《基本標準指引（試行）》關于“股權明晰”的要求，而被要求必須在發行、掛牌前整改、清理。那么，股份代持該如何核查，如何整改、清理呢？
▌一、基本介紹
核查及整改、清理股權代持問題，中介機構需要找出支持性證明文件及相關憑據，對股份代持的形成、演變及解除過程進行梳理；對于整改、清理過程，需對轉讓行為的真實性和轉讓價格的合理性作出判斷；最后確認解除股份代持的真實性、合法性、徹底性，以及是否存在潛在糾紛。
股份代持整改、清理方式大致可以分為以下兩種：第一，隱名股東直接將股份轉讓給名義股東；第二，將股份轉讓給實際股東指定第三方。整改、清理的難點則在于股份代持形成、演變及解除過程的確認。
針對一般代持情形，判斷、確認其形成、解除是否合法合規以及是否存在潛在糾紛，需核查公司設立、歷次增資及股權轉讓的工商資料，確認股份代持的形成過程和解除是否履行了股東（大）會決策、簽署相關協議、其他股東放棄優先購買權、驗資以及工商登記等必備程序；再輔之以對當事人訪談、由當事人出具書面文件確認。
▌二、如何發現股權代持？
核查公司是否存在股權代持，通過核查歷次股權轉讓雙方背景、股權轉讓定價、支付憑證來判斷股權轉讓的合理性，最終通過核查歷次股權轉讓真實原因來發現。例如公司歷史上股權轉讓作價低于凈資產，或者遠遠便宜市場價格，同時股權轉讓作價無法合理解釋的，很可能就涉及股權代持。
▌三、特殊代持情形的核查及整改
（一）境外股東替境內股東代持
境外股東替境內股東代持涉及外商投資、外匯、稅務等各方面的合法合規性問題。除了中介機構多角度的論述，涉及的外商投資、外匯、稅務部門的必要確認更是不可或缺。
1、確認是否屬于特殊目的公司
境外股東代持案件中，被首先問及的問題即是“代持股東是否屬于特殊目的公司”。根據匯發〔2005〕75號文，“特殊目的公司”是指境內居民法人或境內居民自然人以其持有的境內企業資產或權益在境外進行股權融資（包括可轉換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業。中介機構需與代持股東方確認并核查代持股東（控制權）權利的歸屬，以判斷其是否屬于特殊目的公司。
2、確認代持形成的合法性
境外股東出資是否符合外匯管理的有關規定是判斷代持形成合法性的切入點。在揚杰科技（300373）一案中，中介機構核查了當地對外經貿經濟合作局關于同意設立揚杰有限的批復，以及廣禾洋行（境外股東）歷次出資的來源、驗資，確認揚杰有限的設立已獲批，廣禾洋行的歷次出資均來自于境外且經外匯管理部門登記；揚杰有限資本金賬戶系由國家外匯管理局揚州市中心支局批準開立，符合《中華人民共和國外匯管理條例》有關資本項目外匯管理的相關規定。
3、確認代持是否影響中外合資企業批準證書的法律效力及發行人的合法存續
就此一項確認，中介機構的“純”論述明顯不夠力度，商務部門的一紙說明可以讓中介機構省心不少。在揚杰科技一案中，中介機構就此事項獲得了商務局的確認，根據揚州市商務局出具的《關于揚州揚杰電子科技股份有限公司經濟性質及相關情況的說明》，廣禾洋行作為香港企業的性質一直未發生變更，因而發行人取得的中外合資企業批準證書持續有效，發行人合法存續；梁勤等8人的委托持股行為未改變廣禾（國際）貿易洋行有限公司的性質，不影響發行人批準證書的法律效力及其合法存續。個人認為，本項說明的邏輯有小瑕疵，說明的重點應該是代持行為是否影響揚杰科技的性質，而不是是否改變廣禾洋行的性質。當然，對于發行人及中介機構而言，取得該項說明是讓人歡喜的，因為它論證、支持了發行人的合法存續這一重大問題。
4、代持解除的審批確認
在揚杰科技一案中，代持關系的解除采取的是轉讓給委托方成立的內資公司的方式。本案中代持解除審批確認相對復雜。首先，需經當地商務局批復同意股權轉讓事宜；其次，向國稅局說明本次代持解除是否涉及稅款，補繳自成立中外合資企業以來所享受的企業所得稅優惠300余萬元（所以，商務局關于“發行人取得的中外合資企業批準證書持續有效，發行人合法存續”的說明只是局部性的善意背書？?。k理稅務變更（變更為內資企業）,并由國稅局確認不存在潛在稅收法律風險；第三，辦理外匯登記變更，并由外匯管理局當地支局確認未有違反外匯管理規定行為而受處罰的情形。
境外股東替境內股東代持部分系因為以往外商投資企業存在稅收優惠，境內股東作出稅務籌劃，享受外商投資企業的稅收優惠。這時解除代持需考慮外商投資企業是否存續滿10年，是否需要補稅。此外，我們還發現有一些行業以外商投資企業更方便取得經營資質，例如融資租賃行業。與此相反的是，部分行業涉及外資背景反而無法取得相關資質，例如互聯網行業。
點評：時代華影（832024）一案正好與本案情況“相反”，因針對外國人做股東設立有限責任公司手續比較繁瑣、時間較長，為不影響華影有限的設立及業務開展，時代華影的外籍股東委托境內自然人代為持有其股權。
（二）因身份不適合做股東的代持
1、瑕疵確認及代持解除
在新視野（833828）一案中，中介機構核查了公司的工商注冊登記文件，并結合自然人股東出具的書面聲明、身份證明文件、調查表，確認：2008年4月新視野有限設立至2010年李航（隱名股東）從中國網通廣州分公司辭職前，李航為國有控股公司的中高層管理人員，未經任職單位書面同意，實際出資設立新視野有限，違反了《國有企業領導人員廉潔從業若干規定（試行）》（現已失效）。2010年10月，謝妙麗將其名義持有的10%出資額轉讓于李航。自此，公司設立時對應的10%出資額的代持問題已由股東之間自行糾正解決。
2、整改及其合法性論述
李航在中國網通廣州分公司任職期間，其未在新視野有限任職，且新視野有限未實際開展任何經營活動（還是那句話，開著公司盛情等待未來的控股股東）。原任職單位未因其在原單位履行職務不當或因競業限制給原單位造成損失向其提出過任何主張；李航沒有因違反了《國有企業領導人員廉潔從業若干規定（試行）》相關規定受到任何處分，也沒有因損害該公司利益被要求賠償或受到過任何處罰。
此外，代持相關當事人出具承諾函，承諾代持的形成和解除均系真實的意思表示，不存在糾紛或潛在糾紛；控股股東李航作出承諾：如因其與原單位任職沖突給公司造成損失，其將全額承擔賠償責任。
點評：沒有“事發”也就“合法化”了。其實，這種代持解除對于原股東而言是存在風險的，尤其現今反腐高壓前提下。
（三）規避持股限制代持
正新農貸（833843）規避持股限制而進行代持一案中，代持的形成確認較為簡單，代持的整改及解除也是采取的慣常方式，即通過股權轉讓并由工商局登記確認、由各方當事人確認、承諾，但合法性問題則較為復雜。根據《關于進一步加強農村小額貸款公司監管工作的通知》（蘇金融辦發〔2011〕50號）規定，“最大股東及關聯方的持股比例不得超過40%”。且看金融辦是怎樣為正新農貸背書的。
2015年3月5日，揚州市金融辦出具《關于揚州市邗江區正新農村小額貸款股份有限公司股權結構情況的說明》，正新農貸“已按要求如期完成整改，該公司股權結構符合相關監管要求。我辦對上述股權代持問題不再追究，該公司已經取得的相關業務資質不因股權代持問題而受影響”。
2015年8月25日，江蘇省金融辦出具《監管意見書》，“正新農貸在設立初期的個別股權代持情況已在揚州市金融辦的督促下限期整改到位……上述事項，我辦均不再予以追究。截止目前，正新農貸各項指標及經營行為符合相關政策規定。省金融辦支持正新農貸在全國中小企業股份轉讓系統申請掛牌?！?/span>
點評：好嘛，主管部門都說不追究了，也就合法化了？論一份給力背書的重要性！反過來說，如果沒有主管部門的背書，項目進展其實還挺麻煩的。
（四）工會委員會代持
以工會委員會作為代持主體的委托持股情況相對較少，易事特（300376）一案中的核查手段可在遇到類似問題時作為參考。此案中，中介機構核查了原始協議及其公證書，訪談了相關人員，向相關工會發送了書面《詢證函》，取得了政府關于公司歷史沿革有關事項合規性的確認函，取得了法院出具的不存在股權涉訴糾紛的證明，并由工會委員會和相關自然人簽署《轉讓協議》、《情況證明》以及《承諾函》。
點評：本案太過復雜，不細述！
（五）員工持股公司代持核查
員工通過持股公司進入擬上市、掛牌主體為較常見的激勵方式，但同時該等持股公司也會引起審核部門的關注，較為重要的關注點即員工持股公司的股東是否存在代持情形。在良信電器（002706）一案中，中介機構主要采取了詢證以及由相關股東出具承諾函的方式進行核查和解釋。
點評：本案核查和解釋的力度相對較弱，不存在代持當然也就沒啥好說的了。
探秘梧桐
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