[原題]債務(wù)加入與保證之判斷標(biāo)準(zhǔn)

閱讀提示：在目前經(jīng)濟(jì)形勢(shì)不容樂(lè)觀，融資環(huán)境惡化，債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)的司法現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人為了保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)，千方百計(jì)要求債務(wù)人提供擔(dān)?；蛞蟮谌伺c債務(wù)人共同承擔(dān)債務(wù)。其中不乏債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入、債權(quán)擔(dān)保等案例。由于當(dāng)事人法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)的欠缺，用語(yǔ)不規(guī)范、責(zé)任不明確等，給司法實(shí)踐如何正確區(qū)分、精準(zhǔn)把握債務(wù)轉(zhuǎn)移、債務(wù)加入和保證擔(dān)保的判斷標(biāo)準(zhǔn)提出了新的課題，亟需實(shí)證研究與分析。

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【案情】

2014年1月20日，被告永興建筑公司因工程建設(shè)需要，與原告李某某簽訂《借款合同》，約定由李某某向被告永興建筑公司提供借款人民幣100萬(wàn)元，借款期限為陸個(gè)月，利息為月利率2%。2014年7月20日借款到期后，被告永興建筑公司無(wú)力償還原告本息，經(jīng)與原告協(xié)商，原告李某某與被告永興建筑公司及其負(fù)責(zé)人曹某某達(dá)成《還款協(xié)議》。該協(xié)議載明：“因永興建筑公司工程建設(shè)所需向李某某的借款人民幣100萬(wàn)元，現(xiàn)達(dá)成協(xié)議如下：①永興建筑公司保證在2014年12月底前付清本息；②如永興建筑公司在2014年12月底前不能付清李某某借款本息，永興建筑公司同意以其公司的任何資產(chǎn)抵債；③永興建筑公司負(fù)責(zé)人曹某某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某某借款，將由曹某某私人自愿承擔(dān)并清償所借李某某本息。”達(dá)成協(xié)議后，被告永興建筑公司僅支付三個(gè)月利息￥60000.00元，余欠利息及本金￥1000000.00元均未償還。2015年6月8日，原告訴至法院請(qǐng)求判令被告永興建筑公司、曹某某連帶償還借款本金及余欠利息。

【爭(zhēng)議】

對(duì)本案所涉的借款合同和還款協(xié)議合法、有效，自無(wú)疑義。但就還款協(xié)議中：“曹某某同意，不管永興建筑公司發(fā)生任何變故，所借李某某借款，將由曹某某私人自愿承擔(dān)并清償所借李某某本息。”的約定。其法律性質(zhì)如何，存在分歧。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，該約定具有保證的性質(zhì)。其理由是：從付款協(xié)議的內(nèi)容看，被告曹某某具有在被告永興建筑公司不履行債務(wù)時(shí)，由其清償借款的意思表示，因此應(yīng)認(rèn)定該約定系被告曹某某提供的保證，且系連帶保證。由于當(dāng)事人未在付款協(xié)議上約定保證期間，依照我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證期間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿(mǎn)之日起6個(gè)月。付款協(xié)議中約定的是被告永興建筑公司在2014年12月底前付清全部借款，原告于2015年6月8日訴請(qǐng)被告曹某某承擔(dān)保證責(zé)任，是原告在保證期間內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，因此，被告曹某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)永興建筑公司所借款的連帶保證責(zé)任。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，該約定的性質(zhì)系并存的債務(wù)承擔(dān)。其理由是：原告與被告永興建筑公司已經(jīng)存在的債務(wù)合法有效且此債務(wù)不專(zhuān)屬于被告永興建筑公司。原、被告就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成合意，并形成了書(shū)面的付款協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當(dāng)然地得到債權(quán)人即原告的同意。該約定并沒(méi)有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)。因此應(yīng)認(rèn)定該約定為并存的債務(wù)承擔(dān)，即債務(wù)加入。其法律后果是被告曹某某成為連帶債務(wù)人。付款協(xié)議約定的付款履行期限是2014年12月底前，原告于2015年6月8日訴請(qǐng)兩被告連帶償還借款之請(qǐng)求，依連帶之債規(guī)則，被告曹某某應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任。

債務(wù)加入類(lèi)似于保證，因原債務(wù)仍然存在，又有新的債務(wù)人加入進(jìn)來(lái)承擔(dān)債務(wù)，使原債務(wù)的履行進(jìn)一步得到保障，有增強(qiáng)責(zé)任財(cái)產(chǎn)的功能。在實(shí)踐中，第三人往往以擔(dān)保債的履行為目的而加入合同關(guān)系，因此，兩者易生混淆。就本案而言，筆者試分析如下：

（一）保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定

保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。其具有從屬性、相對(duì)獨(dú)立性、單務(wù)性、無(wú)償性和補(bǔ)充性的特征。保證的設(shè)定系通過(guò)保證合同而為之，但仍需當(dāng)事人達(dá)成合意方可成立。我國(guó)《擔(dān)保法》第十三條對(duì)保證合同成立有書(shū)面形式的要求。保證合同的書(shū)面形式，是當(dāng)事人表示成立保證債務(wù)的一致意思的表達(dá)方式。只有保證人明確提出保證的意思表示時(shí)，保證合同方才成立。因此，在認(rèn)定是否為保證合同時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人在合同中對(duì)保證有明確的意思表示為準(zhǔn)。此為保證合同成立的標(biāo)志，也為國(guó)外立法所采。如，《意大利民法典》第1937條規(guī)定：“提供保證的意思表示應(yīng)當(dāng)是明示的”。《法國(guó)民法典》第2015條規(guī)定：“保證不得推定，應(yīng)當(dāng)明示之；且不得將保證擴(kuò)大至保證契約所定的限度”。《德國(guó)民法典》第766條規(guī)定：“為使保證合同有效，需以書(shū)面形式給予保證的意思表示”。由此可見(jiàn)，非經(jīng)明示不得認(rèn)定構(gòu)成保證，系各國(guó)普遍所采之原則。

此種見(jiàn)解，最高人民法院以司法解釋的形式予以了肯定。最高人民法院于1991年8月31日在《關(guān)于惠州恒業(yè)公司訴恩平旅游實(shí)業(yè)公司購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛一案中銀行是否負(fù)保證責(zé)任的函》中指出：“惠州恒業(yè)公司雖然要求銀行提供擔(dān)保，但中國(guó)工商銀行恩平支行明確表示不同意擔(dān)保，在其向恒業(yè)公司出具的證明中也沒(méi)有擔(dān)保的意思表示，因此，恩平支行不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”。從該復(fù)函中可以看出，最高人民法院顯然是這樣認(rèn)為的，既然“恩平支行明確表示不同意擔(dān)?！?，并且“也沒(méi)有擔(dān)保的意思表示”，故該支行沒(méi)有明確的保證意思表示，因而不構(gòu)成保證。由此可見(jiàn)，對(duì)我國(guó)擔(dān)保法上保證的構(gòu)成，最高人民法院也持保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定的立場(chǎng)。

（二）保證的相對(duì)獨(dú)立性特征是其區(qū)別于并存的債務(wù)承擔(dān)之重要標(biāo)志

債務(wù)承擔(dān)又稱(chēng)合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓?zhuān)侵覆桓淖兒贤膬?nèi)容，債務(wù)人將其合同義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人。合同不變更其同一性。發(fā)生債務(wù)承擔(dān)，以原債務(wù)人是否脫離債的關(guān)系為分類(lèi)依據(jù)，債務(wù)承擔(dān)又區(qū)分為免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人取代債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離合同關(guān)系。并存的債務(wù)承擔(dān)又稱(chēng)債務(wù)加入，是指?jìng)鶆?wù)人并不脫離原有的合同關(guān)系，由第三人加入到合同關(guān)系中，并由第三人與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。一般認(rèn)為，我國(guó)《民法通則》第九十一條及《合同法》第八十四條中實(shí)際上隱含了債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)制度。

英美法系國(guó)家一般將與并存的債務(wù)承擔(dān)相類(lèi)似的承擔(dān)視為一種保證，而大陸法系國(guó)家卻將并存的債務(wù)承擔(dān)與保證作了區(qū)分。兩者的區(qū)別在于：

第一、兩者的性質(zhì)不同，債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)與原債務(wù)具有同一性，并非主從債務(wù)關(guān)系；而保證債務(wù)與主債務(wù)則為主從債務(wù)關(guān)系。第二、債務(wù)承擔(dān)人與原債務(wù)人并無(wú)償債順序上的區(qū)別；而保證人（一般保證人）享有先訴抗辯權(quán)。第三、債務(wù)承擔(dān)制度中不適用保證期間制度；而保證法律關(guān)系中，保證人受保證期間的保護(hù)。第四、債務(wù)承擔(dān)人承擔(dān)的債務(wù)范圍依當(dāng)事人之間的約定，一般而言，應(yīng)為原債務(wù)。而保證范圍有約定的從約定，無(wú)約定的依法應(yīng)包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。第五、債務(wù)承擔(dān)人是否享有追償權(quán)現(xiàn)存爭(zhēng)議；而保證人享有追償權(quán)。[注1]此為兩者在理論上的具體區(qū)別，然兩者性質(zhì)迥異系其本質(zhì)上的不同。其直接淵源于保證的相對(duì)獨(dú)立性特征，即保證人的保證債務(wù)雖與主債務(wù)之間形成主從關(guān)系，依主債務(wù)的存在而存在，但保證債務(wù)并不是主債務(wù)的一部分，而是相對(duì)獨(dú)立于主債務(wù)的單獨(dú)債務(wù)。而并存的債務(wù)承擔(dān)卻不具有該特征，其只是增加債務(wù)人的人數(shù)，而成為多數(shù)債務(wù)人之債。第三人加入后，與債務(wù)人之間成立連帶關(guān)系，對(duì)同一債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，并成為主債務(wù)人之一。此種本質(zhì)上的區(qū)別，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號(hào)民事判決書(shū)[注2]中予以了甚為明了的闡釋?zhuān)?a target="_blank">判決書(shū)指出：“本院認(rèn)為，二者在案件的實(shí)質(zhì)處理上并無(wú)不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人”。

（三）系保證或系并存的債務(wù)承擔(dān)，有疑義時(shí)，如何判斷

臺(tái)灣學(xué)者黃立指出：“不過(guò)在個(gè)案中，界定相當(dāng)?shù)睦щy。如果當(dāng)事人之約定無(wú)法明確認(rèn)定系并存之債務(wù)承擔(dān)或系保證時(shí)，應(yīng)研究參與之人系希望為自己債務(wù)負(fù)責(zé)或作為保證人為他人債務(wù)擔(dān)?！?。 [注3]此種觀點(diǎn)系以參與人的主觀愿望作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生認(rèn)為“實(shí)際上果為保證契約抑為并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)斟酌具體的情事，尤其契約之目的定之。具偏為原債務(wù)人之利益而為承擔(dān)行為者，可認(rèn)為保證，承擔(dān)人有直接及實(shí)際之利益而為之者，可認(rèn)為并存的債務(wù)承擔(dān)”。 [注4]德國(guó)判例將利益更進(jìn)一步明確的界定為經(jīng)濟(jì)上的利益，德國(guó)判例認(rèn)為：就自身經(jīng)濟(jì)上的利益參與時(shí)，始可認(rèn)為系并存之債務(wù)承擔(dān)，個(gè)人身份上的利益則不能作此推定。例如僅由于友誼或家庭之關(guān)系而表示愿意為債務(wù)人解決，只能認(rèn)系保證。[注5]此種觀點(diǎn)系以承擔(dān)人為承擔(dān)行為時(shí)是為原債務(wù)人的利益還是為自身的利益作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

我國(guó)大陸學(xué)者對(duì)此少有論及，就論及時(shí)所提出的見(jiàn)解也與前述意見(jiàn)同。如，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為：實(shí)踐中，對(duì)判斷是并存的債務(wù)承擔(dān)還是保證債務(wù)有疑義時(shí)，可以看承擔(dān)人對(duì)于債務(wù)的加入是否具有自己的利益，有自己的利益應(yīng)解釋為并存的債務(wù)承擔(dān)。[注6]陳界融教授認(rèn)為：在個(gè)案中，明確界定并存的債務(wù)承擔(dān)與保證，相當(dāng)?shù)睦щy，如果從當(dāng)事人的約定中，無(wú)法明確的認(rèn)定是并存的債務(wù)承擔(dān)還是保證時(shí)，應(yīng)研究參與人是希望為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)，還是作為保證人為他人的債務(wù)提供擔(dān)保[注7]陳界融教授還認(rèn)為：在個(gè)案中，當(dāng)事人間的約定，屬保證行為或者并存的債務(wù)承擔(dān)，通常不好區(qū)分，在約定的并存的債務(wù)承擔(dān)中，對(duì)承擔(dān)人（參加人）的危險(xiǎn)較大，一般認(rèn)為，如果承擔(dān)人對(duì)此債的關(guān)系有自身的客觀利益時(shí)，應(yīng)認(rèn)為是約定的并存的債務(wù)承擔(dān)；如果不存在這種自身客觀利益，則可以認(rèn)為是保證，但不能僅以當(dāng)事人間所適用的名稱(chēng)作為唯一的判別準(zhǔn)據(jù)。

筆者以為，以參與人的主觀愿望而為判斷，實(shí)為主觀方面的判斷方式； 承擔(dān)人為承擔(dān)行為時(shí)是為原債務(wù)人的利益還是為自身的利益而為判斷，實(shí)為客觀方面的判斷方式。此兩種不同的判斷方式在理論上均為可取。但是，在審判實(shí)踐中，實(shí)難把握。

首先，債權(quán)人將案件訴訟至法院，勢(shì)必提出自己的主張，其要么主張為保證，要么主張為并存的債務(wù)承擔(dān)。依“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的規(guī)則，債權(quán)人應(yīng)就其主張負(fù)舉證責(zé)任。其次，就主觀方面的判斷方式而言，參與人主觀上在當(dāng)時(shí)是怎么愿望的，債權(quán)人很難舉證給予證明； 就客觀方面的判斷方式而言， 承擔(dān)人之承擔(dān)行為究竟是為原債務(wù)人的利益還是為自身的利益而為之，致使債權(quán)人難以取得此種證據(jù)，并且也使債權(quán)人徒增舉證上的負(fù)擔(dān)。再次，現(xiàn)代交易以簡(jiǎn)便快捷、成本低廉為其追求的目標(biāo)，若要求債權(quán)人在交易時(shí)必須關(guān)注參與人的當(dāng)時(shí)之主觀愿望或者承擔(dān)人系為何者之利益而為承擔(dān)行為，并為此而取得相應(yīng)的證據(jù)，勢(shì)必使交易相對(duì)繁瑣并增加交易成本，此與現(xiàn)代交易所追求的目標(biāo)相悖。因此之故，在審判實(shí)踐中應(yīng)探尋簡(jiǎn)便而易于操作的方式而為之。

就兩者疑義時(shí)，如何判斷之，筆者認(rèn)為：若約定中有明確的保證意思表示時(shí)，宜認(rèn)定為保證；若無(wú)則宜認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)。對(duì)此，最高人民法院在其（2005）民二終字第200號(hào)民事判決書(shū)中作出了明確的肯定，該判決書(shū)指出：“判斷一個(gè)行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認(rèn)定為保證；如果沒(méi)有，則應(yīng)當(dāng)從保護(hù)債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認(rèn)定為并存的債務(wù)承擔(dān)”。據(jù)此，最高人民法院以裁判文書(shū)的方式明確肯定地提出了兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其與前述的主客抑為客觀的判斷方式判然有別：主觀方面的判斷方式是以參與人當(dāng)時(shí)或?yàn)楸ＷC或?yàn)椴⒋娴膫鶆?wù)承擔(dān)之主觀愿望為標(biāo)準(zhǔn)，而最高人民法院卻肯定的認(rèn)為保證應(yīng)有明確的意思表示，若無(wú)則不能認(rèn)定為保證，其實(shí)質(zhì)是對(duì)前述之保證的意思表示應(yīng)明示而不得推定的再次重申；客觀方面的判斷方式是承擔(dān)人或?yàn)樵瓊鶆?wù)人利益或?yàn)樽陨砝孀鳛榕袛鄻?biāo)準(zhǔn)，而最高人民法院則認(rèn)為應(yīng)以保護(hù)債權(quán)人的利益出發(fā)而為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)為對(duì)史尚寬先生之見(jiàn)解的斷然否定。

由于最高人民法院的裁判文書(shū)，具有最高的司法效力，因而對(duì)各級(jí)人民法院的審判工作具有重要的指導(dǎo)作用。且從審判實(shí)踐的層面上觀之，最高人民法院的上述見(jiàn)解易于審判實(shí)踐中操作。因此，各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中應(yīng)予貫徹。

綜上所述，就本案而言，應(yīng)作如下分析：從本案還款協(xié)議約定的內(nèi)容看，并不具有被告曹某某為原告李某某與被告永興建筑公司之間的債務(wù)提供保證的明確表示，因此不能就約定的內(nèi)容而推定被告曹某某是提供的保證。現(xiàn)被告永興建筑公司與原告李某某的債務(wù)有效存在，且此債務(wù)具有讓與性。原、被告三方就債務(wù)的轉(zhuǎn)移達(dá)成了協(xié)議，此協(xié)議就本案的債務(wù)轉(zhuǎn)移當(dāng)然地得到債權(quán)人即原告的同意。該協(xié)議符合債務(wù)承擔(dān)的要件，且沒(méi)有免除被告永興建筑公司業(yè)已存在的債務(wù)，因此其具有并存的債務(wù)承擔(dān)的法律特征。因此，本案所涉約定的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為債務(wù)加入。故筆者同意第二種意見(jiàn)。

附注：

[注1] http://www.panjueshu.com/gaoyuan/court/alabo.html所登載的最高人民法院于2006年1月18日終審判決的“中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處與中國(guó)-阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃鋼廠借款擔(dān)保合同糾紛案”的民事判決書(shū)，案號(hào)：最高人民法院（2005）民二終字第200號(hào)。

[注2] 張雪梅：《債務(wù)承擔(dān)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載最高人民法院民二庭編：《民商事審判指導(dǎo)》2006年第2輯，人民法院出版社2007年1月版。

[注3] 黃立（臺(tái)）：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年4月第1版，第654頁(yè)。

[注4] 史尚寬（臺(tái)）： 《債法各論》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月第1版，第886頁(yè)。

[注5]同【4】。

[注6]崔建遠(yuǎn)主編：《新合同法原理與案例評(píng)釋》，吉林大學(xué)出版社1999年5月第1版，第421頁(yè)。

[注7]  陳界融編著：《中國(guó)民法學(xué)。債法學(xué)源論》，人民法院出版社2006年第1版，第463頁(yè)。