作者：李桂超
2009年我國通過《刑法修正案（七）》，對傳銷活動的刑法規(guī)制從非法經(jīng)營罪嬗進(jìn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，意味著刑法意義上的傳銷由非法經(jīng)營行為定性為詐騙行為，“騙取財物”成為傳銷犯罪的本質(zhì)特征。那么，對傳銷犯罪的認(rèn)定不僅要考察傳銷活動的形式外觀，更要實質(zhì)穿透其騙取財物的本質(zhì)屬性，避免因商業(yè)模式的創(chuàng)新而機(jī)械入罪，特別要防止將激發(fā)勞動者積極性、創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值、符合市場規(guī)律的經(jīng)營行為納入刑法打擊的范疇。
《刑法》、《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪必須“按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”，上述規(guī)定雖未明確此處的層級是形式上的組織層級還是參與返利的層級，但筆者認(rèn)為必須嚴(yán)格將傳銷活動的層級限定為返利層級。
最高檢發(fā)布第十批指導(dǎo)性案例之三《葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案》揭示了“傳銷犯罪沒有創(chuàng)造價值，經(jīng)營模式難以持續(xù)，用后加入者的財物支付給先加入者，通過發(fā)展下線牟利騙取財物的本質(zhì)特征”。指導(dǎo)案例將未創(chuàng)造價值的模式界定為傳銷犯罪，但筆者認(rèn)為創(chuàng)造了些許價值卻通過層級返利、層層剝削導(dǎo)致利潤遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足返利要求、不具有可持續(xù)性的模式依然可能落入刑法打擊的射程，而這種模式常常與道具商品、計酬模式相關(guān)（單純的“團(tuán)隊計酬”式傳銷活動除外）。也就是說只有一種模式既未創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值或者創(chuàng)造的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以支撐返利，又符合傳銷活動的形式構(gòu)造，方可考慮以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪評價。
是否創(chuàng)造價值、是否合理分配利潤是判斷一個經(jīng)營模式是否構(gòu)成傳銷犯罪的關(guān)鍵，而計酬方式與層級的內(nèi)在邏輯則決定著利潤分配是否合理、是否符合“按勞分配”原則、是否具有可持續(xù)性。將傳銷犯罪的層級限定為返利層級，一方面揭示了傳銷模式必將爆雷的結(jié)局，另一方面也表明了其毀滅是一個過程，即在無法及時通過“拆下線的錢補(bǔ)上線的錢”時土崩瓦解。
其實，反向解讀《意見》第一條第三款之規(guī)定“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應(yīng)當(dāng)計算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)”也可得出計酬方式與層級、人數(shù)的內(nèi)在關(guān)系，即當(dāng)不再具有上下線的形式關(guān)系、但依然存在上下線的返利關(guān)系時，仍屬于實質(zhì)上的層級關(guān)系。我們可以反推出：即使形式上或?qū)蛹増D中顯示為上下線關(guān)系，但上線不從下線中獲取報酬或返利的，不應(yīng)認(rèn)定為其下級，也不應(yīng)計算為其發(fā)展的人數(shù)。這一觀點也可在全國人大常委會法工委刑法室副主任黃太云在《人民檢察》發(fā)表的《<刑法修正案（七）>解讀》中得到印證：“由于采用復(fù)式計酬的方法，每個上線不僅可以從自己的下線繳納的資金中提成，也從所有間接下線處滾雪球似的提成……”。傳銷犯罪是通過不斷發(fā)展下線人員加入，將新招募人員的資金轉(zhuǎn)移至傳銷組織高層人員手中，本質(zhì)是一種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手段而非價值增長模式，并非以商品為其營銷基礎(chǔ)。由于下線人數(shù)不可能永無止境，故“金字塔騙局”必然要破滅。大部分傳銷活動的層級遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過三級，甚至一旦占據(jù)了某個層級的點位，其可以獲取所有下級的提成，體現(xiàn)為層層抽成、層層剝削。當(dāng)然，如果某個下級發(fā)展的人員較多或者業(yè)績較好，允許下級晉升，晉升后其業(yè)績與之前的上級沒有了計酬或返利關(guān)系后，也就不再有層級關(guān)系。
司法實踐中對“層級關(guān)系應(yīng)以返利為前提”這一應(yīng)有之義卻各行其是：
最高檢《葉經(jīng)生等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案》認(rèn)定“第1層級可對第68層提成，認(rèn)定層級為68級”；
刑事審判參考第717號案例《危甫才組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案》中認(rèn)定“第1層級可對第4層級提成，認(rèn)定其層級超過3級”；
《喬某某等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動案》中一審、二審法院均在“僅有直推獎而無間推獎的情況下，仍然認(rèn)定涉案層級有53級”；
《李某某非法吸收公眾存款案》則以“層級組織不突出，上線與下線、下下線之間的利益聯(lián)系、組織管理并不緊密”為由認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪而非組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。
大部分的裁判文書則以“按照一定順序組成層級，超過3級”概言之，并未揭示裁判文書中認(rèn)定的層級之間是否存在返利關(guān)系。
刑法之所以打擊傳銷犯罪，不是因這種模式具有上下線關(guān)系，也不是因金字塔外觀，而是這種模式具有嚴(yán)重社會危害性，各個行業(yè)、公司都可能呈現(xiàn)出二八、一九的規(guī)律或模式，都是金字塔形外觀。故不可單純以投資者未收回本金的結(jié)果和符合呈金字塔外觀的形式即以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪進(jìn)行評價，必須將形式判斷與實質(zhì)判斷相結(jié)合。
一般來講最簡單的傳銷層級模式應(yīng)該是：甲發(fā)展乙加入傳銷活動，甲可以獲得乙資金一定比例的提成，乙發(fā)展丙加入傳銷活動，乙可以獲得丙資金一定比例的提成，同時甲也要獲得丙資金一定比例的提成，此時的甲才是乙、丙的上級，甲乙丙構(gòu)成傳銷犯罪中的三級。如果甲拿不到丙的提成，哪怕層級圖中顯示甲是乙丙的上級，但仍然不符合傳銷犯罪的層級要求，層級的高低與獲利的多少是具有必然關(guān)系的，級別越高則獲利越多，故獲利較高者很可能也是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。
筆者認(rèn)為那些將僅有直推獎，而無間推獎的模式認(rèn)定為傳銷犯罪的裁判文書違反了罪刑法定原則，陷入了機(jī)械司法的怪圈，未能真正理解傳銷犯罪的精髓。當(dāng)然，筆者論述的層級關(guān)系是指沒有真實商品或服務(wù)的運營模式，而非多層次直銷的團(tuán)隊計酬模式。盡管多層次直銷中上線部分的收入來源于下線的銷售業(yè)績，但這部分收入是上線招募、輔導(dǎo)、訓(xùn)練下線、加強(qiáng)團(tuán)隊協(xié)作的腦力勞動收入，理應(yīng)從直銷企業(yè)的利潤和受益的直銷員收入中支付，這完全符合按勞分配原則，雖然多層次計酬可能導(dǎo)致“經(jīng)營性傳銷”難以持續(xù)，但其本質(zhì)是合法經(jīng)營行為后的利潤分配，并非是未創(chuàng)造價值的騙取財物行為，完全可以由《禁止傳銷條例》進(jìn)行調(diào)整。
定罪必然包括形式判斷和實質(zhì)判斷，且形式判斷先于實質(zhì)判斷，只有當(dāng)行為符合形式要件才會進(jìn)行實質(zhì)判斷，避免違反罪刑法定的客觀歸罪。同時也要注意形式與實質(zhì)的內(nèi)在關(guān)系，避免機(jī)械司法。傳銷犯罪的層級與金字塔外觀、計酬模式、人數(shù)、騙取財物等屬性具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，刑事律師的目光必須往返于這些要素之間，準(zhǔn)確將法律規(guī)范與案件事實相匹配。
印波：《傳銷犯罪的司法限縮與立法完善》載于《中國法學(xué)》
黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》載于《人民檢察》
檢例第41號
(2019)京0113刑初173號刑事判決書
(2014)珠中法刑終字第108號刑事裁定書
