最高院“關于‘撤銷婚姻法司法解釋（二）第24條的建議’的答復”，怎么看？
《婚姻法司法解釋（二）》第24條超出了立法關于因共有財產所負債務由共有人連帶承擔規定的適用范圍，使已婚者面臨不可控的外債危險之中，也隱藏了巨大的道德風險，不利于婚姻家庭的穩定，應當予以修改?！洞饛汀芬晃奶岢鰧ⅰ芭渑家环脚e證證明所借債務非用于夫妻共同生活”增加為非舉債方不承擔責任的情形，有其合理性，但仍存在不足。更為合理的解釋方案是，已婚者有權以單方通知方式免于對配偶后續舉債承擔連帶責任，并且對配偶的擅自舉債最多只承擔有限連帶責任。2016年3月17日，最高人民法院官方網站的“院長信箱”欄目登載了一篇文章，標題為：關于“撤銷婚姻法司法解釋（二）第24條的建議”[1]的答復（以下簡稱“《答復》”）。在該文中，作者表明了以下立場：第一，在涉及夫妻債務的外部法律關系時，應按《婚姻法司法解釋（二）》第24條之規定進行認定；第二，《婚姻法司法解釋（二）》第24條符合婚姻法立法精神；第三，在《婚姻法司法解釋（二）》第24條“但書”之外還有一種除外情形：如配偶一方舉證證明所借債務非用于夫妻共同生活的，配偶一方不承擔償還責任；第四，夫妻共同債務應當通過審判程序來認定，不能由執行程序認定；第五，條件成熟時，將就夫妻共同債務問題制定新的司法解釋，為更好地保護婚姻案件中各方當事人的合法權益提供依據。《答復》作為對外界關于《婚姻法司法解釋（二）》第24條不同意見的回應，較為全面地闡述了最高人民法院內部關于夫妻債務問題的主流看法。其中所體現出來的制度動向值得重視。筆者也注意到，《答復》在與最高法院多位法官近期所發表觀點保持協調的基礎上，未能充分回應來自外界的不同聲音——尤其其他作者依托司法實踐提出的批評意見。筆者認為，綜合評價最高法院現有觀點及不同意見，對未來夫妻債務司法解釋的制定具有借鑒意義，這也是本文寫作的初衷。 [1] 該部司法解釋全稱為：最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）。《答復》在解釋為何讓配偶對外承擔連帶責任時提出：“我國婚姻法規定的夫妻財產制是以婚后所得共同制為普遍原則?，F實中多數中國家庭實行的也是婚后所得共同制。實行約定財產制的夫妻較少。既然結婚后夫妻的收入是共同的，那么為共同生活所負債務也就應當共同償還?！辈⒄J為《婚姻法司法解釋（二）》第24條與全國人大常委會法制工作委員會曾作的學理性解釋保持了一致，后者指出：“在第三人與夫妻一方發生債權債務關系時，如果第三人知道其夫妻財產已經約定歸各自所有的，就以其一方的財產清償；第三人不知道該約定的，該約定對第三人不生效力，夫妻一方對第三人所負的債務，按照在夫妻共同財產制下的清償原則進行償還?！盵2]值得注意的是，全國人大常委會法制工作委員會關于夫妻一方舉債的外部責任，表達的立場是“按照在夫妻共同財產制下的清償原則進行償還”；對于何為“夫妻共同財產制下的清償原則”，則沒有進一步說明。在當時的立法中，也找不出明確的依據?，F行法中，與“夫妻共同財產制下的清償原則”最接近的明文規定應該是2007年通過的《物權法》第102條，該條規定：“因共有的不動產或者動產產生的債權債務，在對外關系上，共有人享有連帶債權、承擔連帶債務，但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外......”。對該條文中的“因共有的不動產或者動產產生的債權債務”，在夫妻共同財產制問題上該如何理解，也有不同認識。自實體法而言，通常的解釋有二：其一，夫妻共同財產制下，一方婚后取得的收入和財產基本都歸夫妻共同所有，故所形成的債務原則上由夫妻雙方承擔連帶義務。至于這些收入和財產是否由夫妻另一方真正享有過，在所不問。其二，夫妻共同財產制強調的是財產共有和共享，只有真實地為創造或維護共同財產產生債務，方屬于共同債務。這兩種解釋，前者強調婚后一方取得的財產歸雙方共有的法律應然性，注重保護債權人利益；后者強調婚后一方取得的財產是否歸雙方共有的實然性，注重保護舉債人配偶的利益。《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條中夫妻債務連帶的文字表述為：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明存在以下情形之一的除外：債權人與債務人明確約定為個人債務；夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，第三人知道該約定的。根據該條規定，舉債行為是否給非舉債方帶來了真實利益或具有為共同財產謀利的目的，都在所不問；一方為個人財產所舉債務，如果不符合該兩種除外情形，依然要由另一方承擔連帶責任；夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，但不為債權人所知，非舉債人依然要承擔連帶責任。該規定下的債權人權利，大大超出了共有人連帶責任規則可能授予的限度；該規定下的舉債人配偶責任，也大大超出一般的共有人連帶責任。從這個意義上可以說，《答復》未能完全回答《婚姻法司法解釋（二）》）第 24 條的合法性問題。 [2] 胡康生主編、全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年版，第79頁。三、關于《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的道德風險在對《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的批評意見中，道德風險受到了極大的關注。長期從事家事審判工作的王禮仁法官認為，借助該條的適用，可以將嫖娼、賭博等違法債務輕易推定為夫妻共同債務。王法官寫道：“由于債權人不承擔舉證責任，則使舉債一方的舉證責任形同虛設，舉債方可以輕易逃避舉證責任。比如舉債方對自己的賭博等違法舉債，無法證明用于家庭共同生活時，則完全可以不參加訴訟或不主張，由‘債權人’起訴。而債權人也不對債務性質承擔舉證責任，其違法舉債或者虛假舉債，就可以輕易推定為夫妻債務。更為嚴重的是，夫妻一方與他人惡意串通的虛假債務，也因‘債權人’不承擔舉證責任，‘債務人’與‘債權人’可以通過角色轉換，由‘債權人’起訴夫妻雙方，‘債務人’就可以輕易通過‘債權人’之手，把虛假債務推定為夫妻債務，實現詐騙夫妻另一方財產的目的?！盵3]王法官還指出：“夫妻一方除了可以利用第24條虛構債務，詐取對方財產，或者將違法舉債和惡意舉債變成夫妻債務外，第24條還可以用作威脅離婚或不離婚的武器；用于干擾婦女生活的工具；等等?！盵4]可以發現，《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條引發了極大的道德風險，并將非舉債配偶置于該風險的可致害領域。《答復》中提到：“夫妻一方舉債的情形在現實生活中非常復雜，實踐中不僅存在夫妻一方以個人名義在婚姻關系存續期間舉債給其配偶造成損害的情況，也存在夫妻合謀以離婚為手段，將共同財產分配給一方，將債務分給另一方，借以達到逃避債務、損害債權人利益目的的情形?！闭驹谂c前述王法官不同的角度揭示了另一個道德風險問題，此道德風險也是當初制定《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條想要解決的問題。前述兩類道德風險，前者危及未舉債的配偶，后者危及債權人?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返?24 條作為后者的治理措施，卻催生了前者。對二者可能的最低管控成本進行分析，將有利于對《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的全面評價。先來看非舉債配偶的風險管控成本。在《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的框架內，已婚人士如要管控飛來橫債的風險幾乎無計可施。首先債權人與債務人明確約定為個人債務在社會生活中非常罕見，并且非舉債人幾乎不能有所作為；其次夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有，在社會生活中也很罕見，并且無法使債權人知道其約定（配偶將來會與誰發生債權債務關系，無法提前預測）；然后，即便一方配偶發現另一方有不當舉債等行為，也無法通過離婚或其他手段及時控制風險——起訴離婚或婚內財產分割都很難在短期內完成。在這樣的背景下，人們想要真正控制債務風險，離婚或不結婚成了幾乎唯一真正有效的選擇，最終危及婚姻家庭本身。再來看債權人的風險管控成本。在不能獲得夫妻債務連帶規則保護的背景下，債權人要管控債務人與其配偶串通逃債的風險，可以通過債發生前取得舉債人配偶同意的方式來完成，所需成本有限。并且，隨著法院執行力度加大，惡意逃債的舉債人處境越來越困難，并且對離婚登記后配偶變心的憂慮隨著婚戀觀念、社會環境的變化在加大，夫妻串通逃債的動力日益減退，相應的總管控成本隨著管控必要性的下降會越來越低。上述風險管控成本雖然無法精確化，但兩相權衡還是可以得出結論，《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條帶給配偶的風險，與沒有《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條情形下的債權人風險，前者帶來的社會成本要高出許多。[3] 王禮仁：《婚姻法解釋二第24條屬于“國家一級法律錯誤”》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_629353af0102wb64.html，2016年3月30日訪問。四、關于《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的修改意見從社會現實來看，我國近年來離婚率一直居于穩步上升趨勢；[5]而離婚的原因中，婚外情、一方有不顧家、嗜酒等不良習慣占據了較大比重。[6]這意味著，一方面，社會平均婚姻存續期間縮短，夫妻間的個人意識越來越濃烈，夫妻間通謀將財產轉移至非舉債一方并離婚以逃避債務的可能性越來越低；另一方面，為數不少的夫妻在離婚時有較濃烈的對立情緒，敗家者（不顧家及有嗜賭等不良習慣的男或女）類的配偶給對方帶來債務的可能性大大增加，與婚外情人合謀詐欺夫妻另一方的可能性比較大。在這種情況下，《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條通過犧牲婚姻當事人利益，來保護債權人、維護交易安全的必要性大大降低。在暫不能修改《婚姻法》[7]的前提下，應該修改《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條，增加保護婚姻當事人的內容。（一）關于《答復》中“增加一種除外情形：配偶一方舉證證明所借債務非用于夫妻共同生活”《答復》雖然肯定了《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的合法性，但表達了對其進行修改完善的立場?！洞饛汀费永m最高法院（2014）民一他字第10號文的精神，主張在《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條兩種除外情形的基礎上，增加一種：配偶一方舉證證明所借債務非用于夫妻共同生活。這一主張，在實體規則上意味著，只有用于夫妻共同生活的債務，方由舉債人夫妻連帶承擔。事實上，當舉債被用于夫妻共同生活時，其所帶來的利益通常已經歸入夫妻共有或者直接由另一方享受。根據《婚姻法司法解釋（一）》第17條，這也應當屬于夫妻一方有權單獨決定的事項。這樣，實際上對《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條做了重大修改，將原先的婚內一方舉債基本上作為共同債務處理，限縮為僅用于夫妻共同生活的部分作為夫妻共同債務處理。對于負債未被用于夫妻共同生活這樣的消極事實，盡管不能直接證明，但仍可通過其他方式間接證明。原則上說，只要非舉債配偶能說明，負債數額不合理地超出共同生活需要、一直有其他收入作為共同生活的經濟來源，舉證責任便轉移至債權人。債權人要么證明負債被用于舉債人共同生活，要么證明舉債行為已得到非舉債配偶的同意，否則不能要求非舉債配偶承擔連帶責任。這樣，實際上對超出舉債人夫妻共同生活需要的債務，要由債權人來采取措施，以控制前述舉債人與其配偶惡意串通逃債的風險。如其未提前要求獲得舉債人配偶的同意，則使舉債人配偶無須對超出夫妻共同生活需要的婚內債務承擔連帶責任。整體而言，把“配偶一方舉證證明所借債務非用于夫妻共同生活”增加為除外情形比原有規定更有利于對婚姻的保護，也有利于降低道德風險管控成本，具有積極意義。但在個案中，如負債被用于共同生活之外增加夫妻共同財產又未事先取得舉債人配偶同意，舉債人配偶對該債務不承擔連帶責任，債權人便陷入尷尬之中：其能否按《合同法》第74條行使撤銷權以將舉債人配偶因此獲得的財產歸入責任財產不無疑問，并且即便能行使也會增加許多成本。同時，由舉債人配偶證明該負債未用于夫妻共同生活，也非易事，無辜配偶仍不得不被動面對債務危機。（二）另一種思路：已婚者有權以單方通知方式免于對配偶后續舉債承擔連帶責任，并且對配偶的擅自舉債最多只承擔有限連帶責任[8]。當夫妻間的信任喪失或減退，但又因其他主、客觀方面的原因還處于婚姻狀態中的情形，一方有權以單方通知方式免于對另一方后續舉債承擔連帶責任，以避免一方被對方拖入債務深淵。雖然夫妻一方不能單方修改法定財產制下的夫妻財產關系，但夫妻各方仍系獨立的個體，一方有權拒絕一方非共同生活必要的任何代理行為。當一方的該拒絕意愿為債權人所知悉，自然可以約束債權人。免于對配偶后續舉債承擔連帶責任的通知是已婚者的權利，可隨時行使。為減少紛爭，通知一般情況下應以書面形式作出；情況緊急的，可用口頭方式通知，但緊急情況消失后三天內，必須補充書面通知。通知須載明自己關于配偶后續舉債的反對立場或不承擔責任的表態。直接向特定對象發出的通知，其效力僅及于受通知人。在電視、報紙等媒體上公開發布的通知，且重復三次以上的，其效力應可及于該媒體覆蓋區域的任何第三人。此外，即使配偶一方未發出通知，但債權人知道或應當知道對另一方所舉債務持反對立場的，該配偶一方也不應當承擔連帶責任。鑒于為日常生活需要所作財產處理中家事代理權的必要，[9]筆者認為，除分居情形，對因日常生活需要所負債務不能通過單方通知的方式免除共同償還責任。[10]《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條之所以對婚姻的最大威脅在于，夫妻負連帶責任的承擔方式使另一方的經濟風險在時間上可能擴及終身，在“空間”可能波及全部財產。在維持《婚姻法司法解釋（二）》第 24 條的前提下，除允許婚姻當事人經由相反通知的方式排除責任外，還應盡可能將婚姻當事人的個人財產與對方擅自所舉之債隔離開來。進言之，婚姻當事人對配偶所舉之債的連帶責任承擔方式，盡可能將被動卷入方的個人財產隔離。但是一律將非舉債方個人財產從責任財產剝離出來，在家事代理情形下將顯失公平，從而嚴重不利于債權人保護。值得考慮的方案是，對因日常生活需要所負債務和非因日常生活需要所負債務進行區分。對夫妻一方因日常生活需要所舉債務，夫妻各方承擔無限連帶責任；對夫妻一方非因日常生活需要所舉債務，另一方僅以夫妻共同財產為限承擔連帶責任，除非該另一方同意舉債或自愿承擔連帶責任。[11]進言之，對夫妻一方非因日常生活需要所舉之債，另一方原則上無須用個人財產償還。
[5] 參見民政部近幾年發布的《社會服務發展統計公報》。[6] 參見蚌埠市龍子湖區法院、杭州市余杭區法院、三門峽法院等在各自官網上發布的《關于離婚案件的司法統計分析》。[8] 本部分內容較多引用了筆者曾發表論文“論我國夫妻共同債務推定規則”中的觀點，該文載《昆明理工大學學報（社會科學版）》2009年 第11期。[9] 家事代理在學界多有論述，理論上也還有許多有待進一步探討之處，篇幅所限，此處不展開。此處暫且擱置日常生活需要與非日常生活需要的具體認定標準問題（這個問題同樣非常復雜）。相關討論可參見楊晉玲：“夫妻日常家務代理權探析”，載《現代法學》，2001年第2期，第149-151頁；童玉海：“論夫妻間的家事代理權”，載《法律適用》，2007年第4期，第67-69頁。[10] 由最高人民法院民一庭認為，《婚姻法司法解釋（二）》第24條將夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務，符合日常家事代理制度的基本法理。（最高人民法院民事審判第一庭編著：《婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第258頁。）筆者認為這種認定在理論上值得商榷。[11] 江蘇省高級人民法院2016年3月9日發布的婚姻家庭典型“六”中，該院法官指出：“涉案債務認定為夫妻共同債務的基礎為我國婚后所得共同制的法律規定。未舉債的配偶一方對該債務承擔償還責任的責任財產范圍也應與該財產制相對應，即與夫妻共同生活無關的財產應排除在外?；榍皞€人財產及離婚后取得的財產屬于個人財產，與夫妻共同生活并無關聯，因此，未舉債的配偶一方償還夫妻共同債務僅應以夫妻共同財產為限承擔有限連帶責任，其個人財產不應作為償還夫妻共同債務的責任財產?！?/section> 由民商法（家事）博士、中國婚姻家庭法學研究會理事、杭州市律師協會家事專業委員會副主任魏小軍律師負責的家事與私人財富管理法律服務團隊創設，專注婚姻、繼承、家族企業傳承、家族信托、家庭保險等家事及財富管理法律服務。
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