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李 宇
李宇，上海財經大學法學院副教授。中國社會科學院民商法學博士（師從梁慧星教授），華東政法大學民商法學碩士、法學學士。
本文原載于《法治研究》2019年第4期，如有需要，請自行查看原文。轉載請注明出處。感謝作者的授權！
民法典分則草案修改建議
文 / 李 宇
三、侵權責任編
1.將本應屬于侵權損害賠償責任的條文（包括第944條、第945條、第952條等）表述清楚，即寫明是“承擔損害賠償責任”，而不宜籠統地表述為“侵權責任”。例如，第944條、第945條中的“應當承擔侵權責任”，改為“應當承擔侵權損害賠償責任”。
【理由】
現有條文混淆賠償責任和其他責任方式，導致司法實踐中誤解、誤用。過錯責任和無過錯責任是指在損害賠償責任意義上而言，對于預防性救濟方式，無所謂過錯責任。本草案既然已將第946條所規定的預防性救濟方式提到此位置（緊接于過錯責任和無過錯責任一般規定之后），實際上損害賠償責任和預防性救濟方式的區分已經十分明顯。更有必要正本清源。單純將第二章章名改為損害賠償，尚不能根本解決問題。此外，第952條的過錯相抵，僅指賠償責任，其他責任方式無所謂過錯相抵。
2.第956條中增加“住院伙食補助費”、“被扶養人生活費”。
【理由】
吸收人身損害賠償司法解釋的規定。能夠明確的賠償項目，仍應盡量明確。明確列出被扶養人生活費，使死亡賠償金、殘疾賠償金回歸精神賠償的本質，有助于避免司法實務中的操作困難，并確保對賠償權利人的充分救濟。
3.第963條后增加一條：“因故意侵權行為或者侵害人身權益所發生的債務，債務人不得主張抵銷。”
【理由】
為避免道德風險、保障人身權益受害人實際取得賠償金，有必要設此規定。本條原本屬于債法總則的內容，但因不設債法總則，只能規定于侵權責任編。參考德國民法典第393條、日本民法典第509條、我國臺灣地區“民法”第339條。
4.在合同編增加雇用合同（或稱勞務合同）一章，并將侵權責任編第968條第1款第2句、第2款整合至雇用合同一章。
【理由】
這兩處規定的提供勞務一方因勞務自己受到損害或遭受第三人損害而請求接受勞務一方承擔責任的情形，接受勞務一方的責任，屬于合同責任，而不是侵權責任（接受勞務一方并無侵權行為）。條文中稱接受勞務一方承擔侵權責任，并不準確。根本原因在于條文位置錯誤，原本應屬于合同法的內容，被錯誤地規定于侵權責任法。
5.在侵權責任編繼續規定勞務提供者自己損害責任的情況下，第968條增加一款，作為第3款：“提供勞務一方在勞務活動中因安全生產事故遭受損害，發包人、分包人知道或者應當知道處理發包或者分包業務的接受勞務一方沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與接受勞務一方承擔連帶賠償責任。”
【理由】
此系人身損害賠償司法解釋第11條第2款關于連帶責任的規定，有利于保護勞動者一方利益，有必要吸收（本編草案征求意見第30條第2款曾有本規定，刪之不妥）。
6.刪除第1012條“從事高度危險作業造成他人損害的，應當承擔侵權責任”。
【理由】
本條與以下各條之間究竟是何關系？本條究竟為概述性條文抑或可成為獨立的請求權基礎？理論和實務上爭議極大。本條又缺乏特殊的抗辯事由的規定，導致和以下數條之間產生體系沖突。
四、婚姻家庭編
1.將民法總則中的監護制度移至婚姻家庭編，增加詳細規定，并區別規定親權和監護。
【理由】
意義：（1）婚姻家庭編以規定親權制度為優，如不規定親權，至少也應區別規定父母的監護權和其他人的監護權。父母基于親權或父母照顧權，有區別于其他監護人的特殊權利義務，例如姓名決定權、居所決定權、教育權等。此類制度須在婚姻家庭編中展開。（2）受制于民法總則的體例，不可能詳細規定監護制度；在婚姻家庭編規定，有利于詳細規定意定監護、監護監督人等制度，填補現行法的缺漏。例如，關于意定監護，民法總則僅設一個條文，不敷使用，而我國臺灣地區“民法”2019年修正后于親屬編新增一節“成年人之意定監護”（第1113條之二至第1113條之十），共9個條文，詳細規定意定監護契約的訂立、生效、撤回、變更、終止、意定監護人的另行選定或改定、意定監護人報酬等事項。
2.第828條第4項改為：“（五）有總則編關于民事法律行為無效規定情形。”
【理由】
（1）結婚，系“要登記行為”，以登記為成立要件。以偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記的，其登記無效，致婚姻欠缺成立要件，其后果應為婚姻不成立，而非無效。
（2）本條對婚姻無效事由的列舉并不周延。當事人一方為限制行為能力人、當事人雙方通謀虛偽表示，系民法總則規定的法律行為無效事由，也適用于婚姻。對于收養，收養法及本編收養一章規定法律行為無效的一般情形適用于收養，對于婚姻，也應設類似規定。
3.第829條、第830條中刪除“婚姻登記機關”。
【理由】
確認婚姻無效和撤銷婚姻的權力，應專屬于司法機關，不應屬于行政機關。
4.刪除與其他各編重復的條文，包括第838條（“夫妻有相互繼承遺產的權利”）、第844條第2句（“未成年子女造成他人損害的，父母應當依法承擔民事責任”）、第847條（“父母和子女有相互繼承遺產的權利”）。
【理由】
在繼承編、侵權責任編已有規定。
5.在第850條之后增加三條：
第850條之一【親子關系的推定（一）】
在婚姻關系存續期間受胎或者出生的子女，以其母親的丈夫為父親。非婚同居期間受胎或者出生的子女，以與其母親同居的男子為父親。
受胎的時間，推定為子女出生之前的第三百日到第一百八十日之間。
第850條之二【親子關系的推定（二）】
依法采用人工生殖技術生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。
第850條之三【親子關系的推定（三）】
如有數名男子均可以被推定為子女的父親時，依照下列規定推定：
（一）在母親的丈夫和與母親非婚同居的男子之間，推定母親的丈夫為子女的父親；
（二）在子女出生時母親的丈夫和受胎時母親的丈夫之間，推定子女出生時母親的丈夫為子女的父親；
（三）在子女出生時與母親非婚同居的男子和受胎時與母親非婚同居的男子之間，推定子女出生時與母親非婚同居的男子為子女的父親。
【理由】
有必要詳細規定親子關系的推定和否認制度。
6.第863條增加一款作為第4款：“父母未結婚的，不直接撫養子女的父或者母的探望權，參照適用前三款規定。”
【理由】
在父母未結婚情形，也應有探望權。
7.第864條改為；“祖父母、外祖父母、兄弟姐妹以及曾經與未成年人共同生活的其他親屬對未成年人的探望，參照適用前條規定。”
【理由】
本條還應規定其他親屬的探望權。探望權本質上是子女的交往權。基于未成年人利益最大化原則，沒有理由將交往的范圍限于父母和祖父母、外祖父母。
8.廢棄“送養人”概念，將收養的當事人改為收養人與被收養人。
【理由】
收養法以及婚姻家庭編草案將送養人和收養人作為收養關系的雙方當事人，被收養人反而成了“客體”，不符合法理和立法例上的普遍做法。收養是被收養人與收養人之間發生的身份法律關系，收養人和送養人之間并不發生身份法律關系，因此，收養不是收養人和送養人之間的民事法律行為。送養人至多只是被收養人的法定代理人。
9.第884條第3款規定的“收養協議”，改為“書面收養協議”。
【理由】
收養本身就是身份協議，是雙方法律行為，不存在“當事人愿意訂立收養協議才可以訂立收養協議”的問題。
10.第895條后增加一條：“完成解除收養關系的登記，或者解除收養關系的判決書、調解書生效，即解除收養關系。”
【理由】
明確收養關系解除時點，和本編第857條相對應。
五、繼承編
1.擴大繼承人的范圍，增加第三順序繼承人：四親等以內的親屬。
【理由】
現行法規定的法定繼承人范圍過于狹窄，比世界上主要國家民法典規定的繼承人都要狹窄，導致無人繼承的情形更容易發生，大量遺產歸國家所有，既有違私法自治的保障與私有財產的保護，也不利于國家形象、不便于國家對這些財產的管理、使用。
2.第916條改為“以錄音或者錄像形式立的遺囑，應當有兩個以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應當在錄音或者錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。”
【理由】
原條文將錄音錄像連用，容易使人誤以為須同時采用錄音錄像形式。
3.第919條之后增加三條，規定夫妻共同遺囑：
第919條之一 【共同遺囑的設立和效力】
夫妻雙方可以設立共同遺囑。以自書遺囑形式設立共同遺囑的，僅須由夫妻一方親筆書寫遺囑，并由雙方簽名，注明年、月、日。
婚姻關系無效、被撤銷或者解除的，共同遺囑的全部內容無效，但遺囑中另有表示的除外。
第919條之二 【相互指定為繼承人】
夫妻在共同遺囑中指定互為繼承人，并載明在配偶死亡后雙方遺產歸屬于第三人的，推定為該第三人就全部遺產被指定為后死配偶的繼承人。
夫妻在共同遺囑中載明在配偶死亡后履行遺贈的，推定為配偶雙方死亡后該遺贈財產始歸屬于受遺贈人。
第919條之三 【相互牽連的處分】
夫妻以共同遺囑處分財產，互相給予利益或者互相給予對方親屬利益的，雙方生存期間，一方撤回、變更其處分的，應當通知另一方；一方死亡后，另一方不得撤回、變更其處分。一方的處分被撤回、變更或者無效、被撤銷的，另一方的處分隨之無效。
【理由】
夫妻共同遺囑在實踐中大量存在。查北大法律信息網，涉及共同遺囑的糾紛有900件。《北京市高級人民法院關于審理繼承糾紛案件若干疑難問題的解答》已認可共同遺囑，足以表明司法實踐中的迫切需求。有必要為此設立基本規范。參考德國民法典第2265條至第2271條，并結合本編草案其他條文，建議條文如上。
4.第921條第1款增加一句：“遺囑的撤回、變更，應當依照關于遺囑形式的規定，但無需采用與被撤回、變更的遺囑相同的形式。”
【理由】
對遺囑的變動，同樣應具備法定形式要件。
5.第922條第3款刪除。
【理由】
偽造的遺囑，不是遺囑，遺囑根本不成立，而非無效。
6.第922條后增加一條：“受遺贈人在遺囑生效前死亡的，遺贈不發生效力。”
【理由】
遺贈具有人身專屬性。參考我國臺灣地區“民法”第1201條。
7.第923條中的“有關組織”，刪除。
【理由】
規定不明，徒增困擾。
8.第925條增加第2款：“人民法院可以指定前條規定以外的人為遺產管理人。”
【理由】
法院指定的遺產管理人可以是律師、會計師等，不限于前條所規定的人。
9.第926條第4項后增加一項：“（五）申請人民法院按照公示催告程序公告被繼承人的債權人申報債權；……”
【理由】
遺產債務清償程序是現行繼承法的薄弱環節，完善途徑之一是通過遺產管理人職責的充實來保障此種程序的開展。
10.第926條后增加一條：“遺產管理人有數人的，處理債權債務、分割遺產應當由全體遺產管理人過半數決定，但遺囑中另有意思表示的除外。其他職責，每一遺產管理人可以單獨履行。”
【理由】
遺產管理人可能有兩人以上，此時應有決議規則，以免妨礙遺產的有效管理；同時考慮到本編第926條第1項、第2項規定的清理遺產、報告遺產情況、采取必要措施防止遺產毀損屬于保存行為，不應受制于多數決定，故規定每一個遺產管理人可以單獨為之。參考我國臺灣地區“民法”第1217條、德國民法典第2224條。
11.第928條增加第2款：“人民法院指定遺產管理人的，可以為其確定合理的報酬。”
【理由】
本條第1款規定，遺產管理人的報酬依照法律規定或者按照約定獲得。實際上并無法律規定遺產管理人的報酬。另在遺產管理人由法院指定的情形，通常繼承人之間已經發生爭議，也不會達成關于管理人報酬的約定。此時如果不規定由法院確定報酬，必然導致管理人無從獲得報酬，影響管理人的積極性，最終有害于繼承人和遺產債權人的利益。
12.第928條后增加一條：“遺產管理人不履行職責或者有其他重大事由的，經全體繼承人過半數同意，可以變更遺產管理人；利害關系人可以申請人民法院變更遺產管理人。”
【理由】
應有遺產管理人撤換規則，以保障遺產管理正常進行，并維護利害關系人的權益。參考德國民法典第2227條。
13.細化“遺產的處理”一章，分節規定，增加關于被繼承人債務的清償、遺產的分割、無人承認的繼承等詳細規定。特別應規定限定繼承的要件：繼承人應當自知道可繼承之時起三個月內開具遺產清冊呈報人民法院；債權人可以向人民法院申請命令繼承人在三個月內提出遺產清冊；繼承人未依法開具遺產清冊呈報人民法院的，對于被繼承人債權人的全部債權，仍應當以遺產分別償還，但不得有害于有優先權人的利益，對于債權人應受清償而未受清償部分的清償責任，不以所得遺產為限，但是繼承人是無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的除外；繼承人隱匿遺產情節嚴重、在遺產清冊中作虛假記載情節嚴重或者為詐害被繼承人債權人而處分遺產的，不得主張以所得遺產為限承擔清償責任。關于遺產債務清償程序，特別可以規定一條：“經遺產管理人申請，人民法院應當依照民事訴訟法關于公示催告程序的規定，限定不少于三個月的期間，公告被繼承人的債權人在該期間內申報債權。遺產管理人已知被繼承人的債權人的，應當分別通知。（第1款）前款規定的期間屆滿前，遺產管理人不得向被繼承人的債權人清償債務。被繼承人的債權人未在前款規定的期間內向人民法院申報債權的，只能就剩余的遺產行使其權利。（第2款）”相應地，第939條改為：“前條規定的期間屆滿，清償債務后無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業；死者生前是集體所有制經濟組織成員的，歸所在集體所有制經濟組織所有。”
【理由】
繼承法及本編草案關于遺產處理的規定過于簡陋，未能兼顧繼承人、債權人等各方當事人的利益。擇其要者，包括：
（1）對于遺產債務，實行無條件的限定繼承原則，對于債權人極為不利。繼承人享受限定繼承的利益，應以作成并呈交遺產清冊為要件。
（2）關于被繼承人遺產債務的清償，現行法律欠缺程序保障，不利于債權人權益保護，并導致法院難以執行遺產債務。比較法上的通常做法是，采用類似于破產的清算程序，由法院發布公告，催告債權人前來申報債權，然后進行相應的集中分配。無人繼承的遺產處理程序中，也應采用類似的公告方法，使潛在的繼承人有機會申報繼承；公告期滿后，無人申報繼承的，再依法收歸國有。條文可參考我國臺灣地區“民法”第1156條至第1163條規定，安排在本編第938條之后。
引注：
[1]李宇：《十評民法典分則草案》，載《中國海商法研究》2018年第3期。
[2]參見張谷：《民法典合同編若干問題漫談》，載《法治研究》2019年第1期；周江洪：《關于〈民法典合同編〉（草案）（二次審議稿）的若干修改建議》，載《法治研究》2019年第2期；張金海：《〈二審稿〉“違約責任”章評議》，載《法治研究》2019年第3期。
[3]《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第26條：“被執行人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他有礙執行的行為，不得對抗申請執行人。……人民法院的查封、扣押、凍結沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。”
[4]詳細論證，可參見李宇：《民法典中債權讓與和債權質押規范的統合》，載《法學研究》2019年第1期。
[5]本條修改建議系參考金可可教授的意見。
[6]本條修改建議系參考金可可教授的意見。
[7]第260條第1款和民法總則第135條重復，第2款、第3款是關于書面形式的具體解釋，應當在民法總則中規定，可將民法總則第十一章改名為“其他規定”，將不可抗力、書面形式等通用于整部法典的定義性規定納入其中。
[8]【理由】（1）“終止”，現行法中用于指稱法人的消滅；對于權利，則稱“消滅”（例如物權法第9條、第168條、第177條），與民法學上的概念一致。債權同樣應稱“消滅”。（2）清償（履行）、抵銷、提存、免除、混同是單個債權債務關系的消滅事由，解除則是合同的消滅事由，合同法第91條將上述事由并列，不夠準確，草案二審稿第347條將合同解除單列為第2款，是正確的。但本章條文順序仍維持合同法體例（是按照第91條的順序展開的），應作相應調整。
[9]草案關于受領遲延的規定并不完整，至少還應規定債務人責任的減輕等事項。
[10]保證合同、運輸合同、技術合同都已分節，買賣合同重要性及條文規模超過或不亞于上述合同。
[11]有不少立法例明示此意。例如，荷蘭民法典第6:231條規定，格式條款不包括關于主給付義務的條款。法國民法典（2016年新債法）第1171條規定：“格式合同中的條款造成合同當事人之間權利義務重大失衡的，該條款視為未訂入。（第1款）重大失衡的評價，不得涉及合同的主要標的，也不得涉及給付行為之價金的適當性。（第2款）”奧地利普通民法典第879條第3款規定：“一般交易條款或契約表格中非訂定雙方主給付的條款，基于訂立契約的所有情事，嚴重不利于一方當事人的，在任何情形均無效。”不公平條款的評價排除“合同的主要標的與價金的適當性”，是歐盟多數成員國民法的共同準則，亦被《歐洲民法典草案》（DCFR）所采。參見Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference, Ⅱ.-9:406(2) & Note 4 (Full Edition, 2009).
[12]德國民法典第310條第4款特別規定：“本章[即民法典第二編第二章“格式條款所生法律行為之債”]的規定，不適用于繼承法、親屬法與公司法領域內的契約及團體協約、經營及職務協議。”
[13]參見國際商事合同通則第2.1.20條注釋1。
[14]采用同類立場的更多國家的法律，詳見Commentary on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 330 (Stefan Vogenauer & Jan Kleinheisterkamp eds. 2009).
[15]詳見吳從周：《法律行為解釋、契約解釋與法律解釋》，載《中研院法學期刊》2018年第23期，第127~130 頁。
