民法典繼承編草案的反思與重構
李昊
北京航空航天大學
人文與社會科學高等研究院、法學院副教授
《當代法學》2019年第4期
摘要：現行《繼承法》制定于1985年，其所發揮的作用毋庸置疑，但是隨著法學理論的發展和我國社會情況的巨大變遷，《繼承法》中的諸多規定已不敷使用，亟待修正，而此次民法典編纂恰好為繼承法的修改提供了契機。在繼承編的立法過程中，既要把握住繼承編與民法典其他各編之間的關系，尤其是遺囑與法律行為之間的關系，也要在司法裁判的基礎上進一步細化繼承編的相關規則，彌補法律漏洞，增強規則的可操作性，進而實現對繼承事件中各方主體利益的最佳保護。
關鍵詞：繼承法;繼承編;民法典編纂;立法建議
2018年9月全國人大常委會對全社會公開了民法典各分編的草案審議稿(以下稱“一審稿”)，其中繼承編的草案內容僅是在1985年《繼承法》的基礎上進行了小修小補，并無太大變化，條文數量上也是各編中最少的。但是無論從民法典編纂的體系化要求來看，還是從社會現實的發展需要來看，這一草案的內容都過于粗糙、創新不足。本文擬從比較法的視角，針對此次審議稿的繼承編內容，分析其中存在的問題并提出建議，以期對我國繼承法的發展和完善有所助益。
一、法定繼承中的遺產分配酌定
“一審稿”第904條以封閉列舉的方式規定了繼承權喪失的五種法定事由，除第一項和第二項故意殺害被繼承人和繼承人本身即足夠嚴重外，另外三種均需要情節嚴重的要件。由此足見立法者對繼承權法定喪失事由的謹慎態度。繼承權喪失作為全有全無的法律后果，顯然要比數額增減時的裁量后果更為嚴重，因此也應當更加謹慎，值得贊同。但是，實踐中，考慮到繼承人與被繼承人之間的特殊關系，令繼承人獲得被繼承人的遺產也頗為不公，典型如夫妻感情破裂情形下一方配偶去世后由另一方配偶繼承其遺產。有觀點指出，夫妻因感情不和已經達到離婚或分居的程度，意味著配偶相互之間的繼承已經喪失了感情基礎，法律仍然認定生存配偶可以繼承死者的遺產，那么，對于被繼承人而言是一種莫大的悲哀，沒有人情愿將一生辛勞所得留給沒有感情，甚至給自己造成巨大內心傷害的人。但在被繼承人未通過遺囑排除其感情破裂配偶的法定繼承權的情形下，將夫妻感情破裂作為喪失繼承權的事由卻過于苛刻。
“一審稿”第909條圍繞扶養義務的履行構建了法定繼承中的遺產分配規則，即履行主要扶養義務的繼承人可以多分遺產、能盡扶養義務而未盡的一方應當少分給遺產。這一規則顯然是以父母與子女之間的繼承作為模型，而忽略了夫妻之間繼承的情形。因此，應當將夫妻感情破裂作為可以少分或不分的事由來加以考慮，能夠以數額增減的彈性方案較好地解決這一問題，也能夠與喪失繼承權的法定事由背后的理念保持一致。
二、遺囑的訂立與形式
(一)遺囑能力
“一審稿”第922條仍借助民事行為能力的概念，規定無、限制民事行為能力人所立遺囑無效。無民事行為能力人訂立的遺囑無效值得肯定，這往往是考慮到無民事行為能力人往往因為年齡過小或者完全不能辨識自己的行為而無法做出適當的意思表示。但限制民事行為能力人所立遺囑一概無效的規定卻值得商榷。首先，遺囑是遺囑人對自己財產進行最終處分的手段，其對于行為人的意義遠大于交易行為的意義，既然限制民事行為能力人可以實施與其健康和智力水平相符的交易行為，則更應當允許其訂立遺囑。其次，民法總則中對限制行為能力人所為的法律行為進行限制，乃是保護他們免因智力不周而陷入困境，而遺囑并不會帶來此種不利，無需再對被限制民事行為能力人進行特別保護。因此，應當肯定限制民事行為能力人訂立的與其“智力、精神健康狀況相適應”的遺囑的效力。此外，關于遺囑能力的判斷時點，應以遺囑人設立遺囑時為宜，未成年人嗣后成年或者精神病人治愈都不會導致無效遺囑自動變為有效。訂立遺囑后患上精神疾病的，亦不會導致遺囑失去效力。
(二)遺囑附條件、附期限
《繼承法》和“一審稿”并未對遺囑可否附條件和期限做明確規定。但是國內有學者在其民法典繼承編的建議條文中建議，附停止條件的遺囑以停止條件成就時為其生效時間，若指定的繼承人于條件成就前死亡，遺囑不生效。從私法自治的角度來看，于遺囑上附加某種條件或期限乃當事人意思自由的應有之義，法律不應禁止。自比較法觀察，遺囑至少可以附停止條件、附始期、或者以繼承人違反從事或不從事某種行為的義務作為解除條件。但是，若允許遺囑附條件和期限，則應當在繼承編明確可能產生的相關問題。首先，附加停止條件或始期的遺囑在被繼承人死亡后，條件成就前，遺產的歸屬如何?德國法上通過將法定繼承人擬制為前位繼承人，遺囑中的受益人為后位繼承人來解決這一問題。在現有規則體系下，可以考慮借助遺產信托制度進行有效銜接。在附解除條件的問題上，則應當明確解除條件成就后，繼承人應當返還其所獲得的遺產，并按照法定繼承規則處理。
(三)遺囑的撤銷
《繼承法》第22條將基于欺詐和脅迫做出的遺囑規定為無效，而對意思表示錯誤的情形未做出規定。“一審稿”保持相同規定。這與《民法總則》關于意思表示瑕疵區分無效和可撤銷的規定并不一致。但這種不一致是否合理，未來的民法典是否應當與《民法總則》的規則保持一致還需要進一步分析。
第一，基于欺詐、脅迫訂立的遺囑。欺詐和脅迫均構成對表意人表意自由的外在干涉，此時賦予撤銷權，旨在矯正意思表示不自由的狀態。《繼承法》中將被欺詐、脅迫的遺囑規定為無效亦是出于上述規范目的。法律行為的無效與法律行為的可撤銷雖然在法律后果上相同，但是二者也至少存在如下差異:首先，無效意味著法律行為已經處于自治的領域之外，其事由要么是因能力欠缺而不具備法律交往的入場資格，要么是違背強制秩序。而欺詐和脅迫僅涉及表意人自身的表意自由，這種自由是否得到保護可以交由權利人自行選擇。其次，權利人主張遺囑無效和撤銷均需通過訴訟方式確認，二者在程序上是相同的，但在權利人未通過訴訟程序主張權利時，未行使撤銷權的法律后果更具有說服力。再次，撤銷制度相比于無效制度更加具有彈性，撤銷權隨著除斥期間的經過而歸于消滅可以維護法律狀態的安定。最后，雖然遺囑生效后被繼承人已經死亡，但是這并不妨礙被繼承人之外的其他人成為撤銷權人，繼承法領域對意思表示瑕疵的處理還有保護第三人利益的特殊規范目的。因遺囑人的去世而無法撤銷其有瑕疵的意思表示的遺囑，必然會給作為利害關系人的第三人帶來不利。因而，由具有利害關系的第三人撤銷遺囑并不違反“行為人可因法定原因撤銷其自為行為”的法理。所謂有利害關系的第三人，是指因撤銷而直接獲益之人，如法定繼承人(包括代位繼承人)和替補繼承人(“征求意見稿”第34條)。因此，筆者認為，將因欺詐、脅迫所訂立的遺囑的法律后果規定為可撤銷在理論上更融貫，在規則設計上也是可行的，應當為立法所采納。
第二，遺囑錯誤。《繼承法》對遺囑錯誤并無規定。雖然每個人都應當對自己的行為負責，但這并不意味著行為人必須將錯就錯，任何人出現錯誤均無法彌補。民法總則意思表示錯誤制度的意義即在于為表意人提供糾錯機制，但是總則編的意思表示錯誤的相關規則并不適用于繼承編。遺囑撤銷的目的還包括保障本可受益的第三人免于被繼承人錯誤的意思表示。且由于遺囑是單方法律行為，不存在對相對人信賴利益的保護，對錯誤的處理也可以寬大一些。《德國民法典》第2078條即將動機錯誤規定為遺囑撤銷的事由，而在其總則中，僅關于人或物的交易上的重要性質的錯誤可認為是內容錯誤。從解釋論的角度看，動機錯誤原則上不屬于我國《民法總則》第147條規定的重大誤解，但是在例外情況下可視同重大誤解，不過須限于當事人資格錯誤和標的物性質錯誤等情形。在遺囑錯誤的情形下，民法典繼承編應當提供救濟之道。在撤銷事由的設計上，考慮到遺囑無需保護相對人的信賴利益，而是應最大限度地尊重遺囑人的內心本意，筆者認為將動機錯誤納入遺囑錯誤的撤銷事由亦屬妥當。遺囑中的動機錯誤是指，被繼承人在訂立遺囑時，形成對過去、現在或將來的某種情形的存在或不存在、發生或不發生形成假設或期待，并以這種主觀確信作為遺囑的基礎，但是這種假設和確信卻與事實相反的情形。在德國法上，將動機錯誤分為遺囑人的積極預想錯誤和對雖在訂立遺囑時未考慮、但屬于遺囑不言自明的基礎的錯誤。民法典繼承編若要將動機錯誤規定為遺囑撤銷事由，德國法上的這一區分無疑值得借鑒。此外，被繼承人錯誤的期待或者假設不需要在處分之中明確表達出來。但是，這一明確表達可以作為證據，而如果未在遺囑中寫明以某種期待作為特定處分的原因，則說明這些想法在被繼承人的動機中未發揮關鍵作用。
遺囑撤銷后，被撤銷的遺囑部分無效，未被撤銷的部分效力如何則需要根據其與未被撤銷的部分之間的關系來判斷。關于法律后果，直接適用《民法總則》第155條、第156條的規則即可，無須另外單獨規定。
(四)遺囑上注明“年、月、日”的效力
按照“一審稿”的規定，未來民法典中的自書遺囑、代書遺囑、打印遺囑和錄音錄像遺囑均要求注明年、月、日。司法實踐中對這一形式要件具有何種法律效果存在不同認識，多數裁判認為未注明年月日屬于遺囑的形式瑕疵，該遺囑應屬無效。少數法院認為若僅存一份遺囑，則未注明年月日不影響遺囑的效力。從規范目的考察，遺囑上注明年月日主要是為了判斷立遺囑時遺囑人是否有遺囑能力，以及出現多份遺囑且內容相互抵觸時，判斷各遺囑的時間先后。因此，本著盡量促使遺囑生效、實現被繼承人的遺愿的原則，如果根據法院查明的案件事實可以確認不存在相互抵觸的數份遺囑，且遺囑人立遺囑時不缺乏遺囑能力，則雖然遺囑存在形式瑕疵，亦應當被認定為是有效遺囑;否則，即為無效。應當注意的是，無效的僅為未注明年月日的遺囑，而非相互抵觸的遺囑均為無效。在民法典繼承編的立法中，應當對此予以明確，以杜絕司法實踐中存在的法律適用困難。
三、共同遺囑
共同遺囑可以區分為形式意義上的共同遺囑與實質意義上的共同遺囑，形式意義上的共同遺囑僅是當事人將多個內容上互相獨立的遺囑記載于同一文件。實質意義的共同遺囑是指當事人各自的處分之間具有相互性，配偶一方系因對方依特定方式設立遺囑，才做出自己的終意處分。此類共同遺囑是在社會實踐中發展出來的死因行為的形態，其訂立與夫妻之間是否采納共同財產制并無必然聯系，而是通過相互性處分來限制相對方的遺囑自由。比較法上，有擔心被繼承人的意志受到不當影響而嚴格禁止共同遺囑制度的立法例，亦有允許夫妻以及同性伴侶之間訂立共同遺囑的立法例。雖然《繼承法》和“一審稿”并未對共同遺囑做出規定，但有關共同遺囑的案例卻廣泛存在于我國司法實踐中。我國司法實踐中較常見的共同遺囑模式是，夫妻雙方約定先以后去世一方為繼承人，后去世一方再以夫妻二人確定的第三人(通常是子女)為繼承人。夫妻雙方通過共同遺囑已經產生了值得法律保護的信賴利益，為了不使先去世一方的信賴利益落空，共同遺囑的相互性處分應當在一定程度上產生類似于合同的約束力。鑒于共同遺囑“名為遺囑，實際上具有類似合同的約束力”的特殊性質，為了更好地應對司法實踐中所發生的共同遺囑的案例，民法典繼承編應當對共同遺囑中相互性處分的效力做出明確規定。具體而言，夫妻雙方均在世時，雙方均可以隨意撤回自己部分的遺囑。共同遺囑發生效力后，另一方雖未去世，亦不可再撤回自己部分的遺囑。但其可基于法定事由撤銷(意思表示瑕疵)、解除(如受益人的錯誤行為)或以放棄接受繼承為代價免受共同遺囑的約束，夫妻雙方亦可以在共同遺囑中約定解除事由。共同遺囑原則上對后去世一方的生前處分行為不產生影響，但是如果允許其無節制地，甚至是惡意地處分其財產，必然會事實上背離共同遺囑的目的，使先去世一方的期待落空，因而有必要進行一定限制。德國法上，如果后去世一方實施不存在切身利益且具有侵害意圖的贈與行為，在確定遺產可歸屬于受益人后，受益人可向受贈人主張不當得利返還請求權。筆者認為，這種規定可資贊同，但是在確定遺產歸屬前例外賦予受益人以撤銷權亦是可以考慮的方案。
四、遺贈
(一)受益人身份區分標準的拋棄
德國法上，遺囑繼承人和受遺贈人的區分在于，前者概括繼承被繼承人的全部遺產，同時也要對遺產債務承擔責任，而受遺贈人僅針對繼承人享有債法上的請求權。這一區分方法可以更大程度地實現遺囑人通過遺囑進行多樣化財產安排的可能性。“一審稿”第912條直接以受益人為法定繼承人還是法定繼承人以外的人區分了遺囑繼承和遺贈。同時，“一審稿”在遺產管理規則中，僅將繼承人設置為遺產管理人，而排除了受遺贈人，在以受益人的身份為區分標準的前提下，進一步呈現了遺囑繼承人和受遺贈人在地位上的不同。
以受益人身份為標準的區分方法應當拋棄。這一方法只是沿襲了我國傳統的家庭繼承觀念，而將家庭之外的繼承方式稱為遺贈的稱呼上的不同，不具有實質意義。正是由于以受益人的身份作為區分標準，“一審稿”的現有規則并不周延，忽略了無遺囑繼承人，而僅存在受遺贈人的情形下可能產生遺產無主的局面。這種情形在司法實踐中亦有發生。可以考慮兩種修改方案，其一是完全拋棄受益人身份的區分標準，其二是通過引入比較法上“包括遺贈”的概念進行彌補。在包括遺贈中，受遺贈人既獲得財產利益，也負擔遺產債務，因此具有與遺囑繼承人等同的地位。繼承編可以通過將無繼承人時的遺產處理推定為包括遺贈來彌補可能出現的僅有遺贈人而無繼承人的局面。
(二)遺贈不具有物權效力
根據《物權法》第29條的規定，遺贈屬于非基于法律行為的物權變動方式的一種，對此，學界存在不同意見。從比較法上看，既有發生債權效力的遺贈，如德國;也有發生物權效力的遺贈，如法國。但結合遺贈制度的目的和我國的物權變動規則來看，在民法典繼承編中，包括遺贈具有物權的效力，而在特定遺贈中，無論遺贈標的物是特定物、種類物，還是財產份額，都僅發生債權效力，亦即產生受遺贈人對繼承人的債權請求權。繼承編應當與物權編相協調，將遺贈排除在非基于法律行為的物權變動之外，包括遺贈引起的物權變動則可通過在繼承編明確規定其與遺囑繼承相同來解決。此次“一審稿”的物權編在非基于法律行為物權變動的規定中刪去了遺贈，值得肯定。
(三)附負擔的遺贈
贈與合同中的負擔(Auflage)是贈與人是對受贈人所要求的一種作為或不作為的給付義務，但是不具有對待給付的性質，更多地體現為受贈人得到饋贈后的感激。在被繼承人留有遺囑的情形下，遺贈人與受遺贈人之間無達成合意之可能，只能采取單方行為加上受遺贈人選擇承認或拒絕的模式。同樣是無償授予他人利益，生前或死因、合同或單方行為均不影響在此種法律行為所附加的負擔。“一審稿”第923條規定了遺囑繼承和附義務的遺贈。筆者認為，附義務的表達不準確，立法上應當采用負擔的用語。在贈與合同中，贈與人可以請求受贈人履行負擔，應無疑義。但是在遺囑繼承或遺贈的情形下，為繼承人或受遺贈人設定負擔之人已經死亡，應當如何保證負擔的履行，以及繼承人或受遺贈人不履行負擔的情形下會產生何種法律后果?德國法上規定的負擔并不為受益人創設請求權，而是設置了必要的監督者可以訴請被加重負擔者執行負擔，但拒不執行負擔不得作為解除要件。顯然，德國法上的傾向是盡可能地尊重被繼承人的意愿。我國臺灣地區“民法”第1205條亦規定，“遺贈附有義務者，受遺贈人以其所受利益為限，負履行之責”。學者認為，這一規定實屬附負擔的遺贈，繼承人、遺囑執行人、主管官署可以作為請求權人，而受益人是否得請求則存在爭議，受遺贈人拒不執行負擔的則可以撤銷遺贈。“一審稿”第903條并未明確請求權主體，而是賦予利害關系人和有關組織作為訴請法院取消其接受附義務部分遺產的權利。這一規定的問題在于，首先“取消”并非法學上的術語，此處應當是訴請法院在附負擔限度內撤銷遺贈或遺囑繼承。但衡諸負擔的性質和最大限度實現被繼承人意愿的目的，因負擔不執行而撤銷遺贈的法律后果并不妥當，而是應當允許相關主體訴請負擔的執行。具體而言，存在受益人時，受益人為請求權人;涉及社會公益時，相關部門為請求權人;如果是涉及受遺贈人自身從事或不從事特定行為的，應當以遺囑執行人作為請求權人。
(四)受遺贈權的放棄
“一審稿”第903條第2款延續了《繼承法》放棄受遺贈權的規則(第25條第2款)，規定受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。如前所述，遺贈本質上是通過被繼承人的單方行為賦予受遺贈人對繼承人的債權(包括遺贈除外)。遺贈雖是財產權利之給予，但是從尊重受遺贈人人格自由的角度考慮，仍應當給予其接受或拒絕的機會。但“一審稿”的規定有如下不妥之處，首先，從平衡其他遺產債權人的角度來看，兩個月的考慮期間過長，應當予以限縮，15日或1個月應當是較為合理的期限。其次，為何受遺贈人未表示的情形下，以放棄為原則，而繼承人在未表示的情形下以接受為原則?有觀點指出，這是因為遺贈相比于遺囑繼承具有特殊性。但究竟具有何種特殊性，卻未予明確。比較法上，《日本民法典》第987和我國臺灣地區“民法”第1207條均規定，遺贈義務人在期限內未表示的，視為承認遺贈。此種立法例認為，雖然受遺贈人在受催告前不予理會，在受催告后亦不做出任何表示，應采拋棄遺贈的觀點較為妥當，但是權利拋棄以不能推定為原則，受遺贈人雖無明白意思，仍應推定其具有承認遺贈的意思更為妥當。筆者認為，應當區分附負擔的遺贈和不附負擔的遺贈而區別對待，對附負擔的遺贈而言，受遺贈人的沉默應理解為受遺贈權的放棄;對不附負擔的遺贈，則應當推定沉默具有承認遺贈的效力，以實現對受遺贈人權利的最大尊重和保護。放棄或承認受遺贈的意思表示屬于受遺贈人的單方法律行為，應當向遺產管理人做出，自到達遺產管理人時發生法律效果。
五、后位繼承
后位繼承是由被繼承人分別指定在時間上前后相繼的先位繼承人和后位繼承人，從而更加多樣化地進行終意處分，并更久地控制其財產。后位繼承制度的設置有利于更好地實現遺囑人的意愿，更大程度地尊重遺囑人的遺囑自由，有其合理性和必要性，有觀點提出民法典繼承編應當規定后位繼承制度。但不可否認的是，遺囑人在其死后對遺產的操控使得遺產持續處于集中的狀態，加劇了財富的集中，難以與民法中通過市場和競爭重新分配財產的理念兼容。針對這種沖突，是否設立后位繼承制度以及設立何種后位繼承制度既需要考慮立法中的價值選擇，也要考慮具體的制度構造。就立法中的價值選擇而言，后位繼承制度的確在維持遺囑自由的同時導致了來自墳墓的財產控制。但如果在時間和數量上對后位繼承人加以限制，則可以在很大程度上避免這種不足。需要考慮的是，這種受限的后位繼承制度是否還有必要。這種受限的后位繼承制度主要可以解決如下兩個問題:其一，有利于解決老年夫妻中一方去世后另一方的生存權益保障問題;其二，可以保障老年夫妻雙方均有各自子女情形下自己遺產可以歸入自己子女一方。針對這兩個問題設計的后位繼承制度只需要一代后位繼承人，既可以避免上述不足，又有利于解決實際問題。
就具體的制度構造而言，與后位繼承制度具有相似功能的是居住權制度和遺產信托。但是三者之間也存在著不可忽視的差別。首先，遺產信托通過將遺產委托給專業的管理機構，被繼承人可以借助遺產信托制度的靈活性、獨立性和高效性更好地實現自己的遺愿，也能夠減少因此在繼承人之間產生的矛盾和內耗。相比于后位繼承制度中以先位繼承人為紐帶的潛在風險，借助專業的管理機構和信托制度來運行更加有利于財富的傳承。其主要的適用對象應當限于家族中存在大量的財富，甚至是企業的情形，因而并不適合于解決后位繼承制度所面對的問題。其次，居住權是對他人所有之房屋的全部或者部分及其附屬設施進行占有使用的一項他物權。不可否認的是，在兩種制度設計之下，遺囑人的遺屬均可獲得居住權益的保障。但居住權的制度功能僅限于此，后位繼承制度顯然可以更全面地處理各種類型遺產的死后歸屬問題，有著更廣的適用可能。
綜合以上兩點，未來的民法典中應當規定后位繼承制度，但應當對后位繼承人的數量加以限制，將后位繼承制度的制度功能定位在我國現實中特定問題的解決。
六、遺贈扶養協議
遺贈扶養協議是遺贈人和扶養人為明確相互間遺贈和扶養的權利義務關系所訂立的協議。《繼承法》和“一審稿”中的相關規則十分簡陋。司法部《遺贈扶養協議公證細則》雖有規定，但不僅在效力層級上較弱，在內容上也偏重于公證程序的開展。隨著我國人口老齡化的加劇，養老問題愈發為全社會所重視，民法典繼承編的立法應當貼合社會現實，完善遺贈扶養協議的相關規則。
(一)遺贈扶養協議的性質
德國法上，將法律行為區分為生前行為和死因行為，死因行為是某人對其支配領域、特別是其財產，進行死因處分。這種概念區分導致生前行為和死因行為涇渭分明。而我國理論上雖然也贊同生前行為與死因行為的區分，但是同時又都強調存在一種獨特的生前死因行為，亦即遺贈扶養協議。將遺贈扶養協議看作是生前與死因的混合行為乃因其“扶養義務生前履行，遺贈效力死后發生”。
德國法對這一問題則頗為不同:在有償的繼承合同中，繼承合同屬于死因行為，而供養協議屬于生前行為，二者是相互獨立但又相互關聯的兩個法律行為。首先，繼承合同制度的規范目的在于限制被繼承人的遺囑自由，被繼承人喪失任意撤回遺囑的權利，因而可以解除供養人的后顧之憂。雖然繼承合同是抽象的法律行為，其與供養協議之間不具有雙務性，但是可構成一體性行為或者約定互為條件。在供養方不履行供養義務時，被供養人可以行使解除權解除供養繼承人合同。雖然死因行為基于其自身特性原則上不影響被繼承人生前對其財產進行處分，但是出于對供養人法律地位的保障，供養人可以與被繼承人進行生前不處分該特定財產的約定。
通過以上設計，《德國民法典》既貫徹了生前行為與死因行為的概念區分，又實現了供養人與被繼承人法律地位的平衡，但是其結構卻過于復雜，對問題的最終解決并無太多幫助。在此種情形下，扶養人與被扶養人之間已經實質上形成了給付與對待給付的關系，相對于德國法上先將二者區分，再肯定二者相互牽連的立法模式，直接基于扶養人與被扶養人之間的實質對價關系肯定二者構成一個法律行為，并利用現有的雙務合同規則處理扶養人與被扶養人之間的關系更符合我國的立法現狀。與此同時，也要考慮其中蘊含的特殊立法價值，如基于死因行為的特殊性而肯定被扶養人生前財產處置的效力。當然，此時扶養人可以請求解除協議，并主張與自己已經做出的扶養行為相當的報酬。
(二)扶養協議的主體
司法部《遺贈扶養協議公證細則》第5條規定，扶養人必須是遺贈人法定繼承人以外的公民或組織。“一審稿”第937條亦將遺贈扶養協議的相對人界定為繼承人以外的組織或者個人。將扶養人限制為法定繼承人以外的人，雖然與遺贈制度的主體相吻合，但是卻并不合理。因為按照此規定，所有的法定繼承人不論其是否為被繼承人的法定扶養人，均不能成為遺贈扶養協議的主體。在我國法上，法定的扶養義務僅表現為父母對未成年子女的撫養義務、成年子女對父母的贍養義務和配偶間的扶養義務。對于其他法定繼承人而言，如兄弟姐妹，不僅沒有理由禁止他們成為扶養人，反之由于他們與被扶養人之間的血緣關系更有利于被扶養人。此外，喪偶兒媳和喪偶女婿亦可作為扶養人。至于負有法定扶養義務的人(配偶、成年子女)，則不應允許其成為扶養協議的主體，否則會導致子女以獲取父母的物質利益為目的履行贍養義務，中華民族數千年來形成的尊敬老人、贍養父母的社會基本道德規范勢必會受到強烈沖擊。因此，民法典繼承編應當擴大遺贈扶養協議的主體范圍，將不負有法定扶養義務的法定繼承人容納進來。
七、特留份與必留份
我國《繼承法》中的“必留份”制度，是指遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。必留份制度與大陸法系中的特留份制度均構成對遺囑自由的限制，二者并無本質差別，而僅是范圍和程度上的不同。理論上多認為，我國繼承法應當增設特留份制度。發揮特留份制度作為法定繼承權最低限度的保障制度的積極作用，通過特留份制度限制被繼承人的肆意處分行為從而保護法定繼承人的繼承權。筆者不贊同上述觀點，就我國目前的家庭結構形態和社會價值觀念來看，在繼承編保留必留份制度來保障喪失勞動能力又沒有經濟來源的繼承人的生存利益足矣，無需在民法典繼承編中納入特留份制度。究其原因，乃是最大限度地尊重個人的自由意愿，尊重個人對自己財產的處分。事實上，比較法上對特留份制度進行限制的嘗試也不在少數。
目前存在的問題是“一審稿”針對必留份制度的規則過于簡陋，無法指導這一規則在實踐中的應用，應當予以完善。首先，可作為必留份權利人的繼承人的范圍不限于第一順位的繼承人，應當也包括第二順位的繼承人。其次，“缺乏勞動能力又沒有生活來源”的判斷時點應當是設立遺囑之時，如果在繼承開始時該人恢復勞動能力或者獲得生活來源的，則為其保留的必要份額按照法定繼承處理。如果訂立遺囑時并無繼承人符合“缺乏勞動能力又沒有生活來源”的條件，而繼承發生時出現此種情形，則應當與未在遺囑中保留必要份額做相同處理。再次，必留份保留的遺產應當是一定數額的金錢，遺囑人可在遺囑中確定一定的數額，必留份權利人認為數額不足的，可以向法院起訴，由法院考慮保障其生存、遺產數額等因素進行裁量。最后，如果遺囑中并未保留必要份額該如何處理?德國法上對被忽略的特留份采取的處理方案是由被忽略的特留份權利人行使撤銷權撤銷遺囑(《德國民法典》第2079條)。筆者認為，對必留份的忽略不應當采取這種處理方案，因為必留份只是遺產中很少一部分金錢債權，如果因此導致整個遺囑被撤銷，無疑嚴重妨礙遺囑人的遺囑自由。此時，允許必留份權利人向法院請求確定一定數額即可。
八、遺產債務的清償
比較法上，遺產債務的清償包括兩種模式，第一種是英美的間接繼承模式，即被繼承人死亡后，繼承人無法直接獲得遺產，而是將遺產視作獨立的法人移交給遺產管理人用于債務的清償，清償完畢若有剩余再分配給繼承人，繼承人對遺產債務所承擔的是絕對的有限責任。另外一種模式是大陸法系下的概括繼承的模式，這種模式下，被繼承人死亡時，繼承人直接承受其全部的權利和債務，如果繼承人發現遺產不足以清償全部債務，則可以通過開啟遺產管理程序或遺產破產程序使自己以遺產為限對債務承擔有限責任。根據《德國民法典》第1994條和第2005條的規定，在這種模式下，債權人為保障自身利益，可以向法院申請由繼承人在一定期限內編造遺產清冊，以盡快查明遺產的內容，如果繼承人未在該期限內編造清冊或清冊有遺漏錯誤，則應當由繼承人承擔無限責任。“一審稿”延續了《繼承法》的規定，采取的依然是概括繼承加上限定責任的模式。但在具體規則的設計上較為粗糙，不利于對債權人的保護，有進一步完善的必要。
(一)增設遺產清算程序的規則
繼承人對遺產債務承擔有限責任有其合理之處，英美法和德國法上的規則在本質上也都是允許繼承人對遺產債務承擔有限責任。唯獨繼承人直接取得遺產且當然發生有限責任的制度設計對債權人的保護較為不利。這種不利可以通過完善遺產清算的程序設計得到彌補。在采當然有限責任的前提下，遺產的清算與造冊是必備的程序安排，以防止繼承人隱匿遺產、損害債權人利益。對此，“一審稿”新增遺產管理人負擔遺產清算義務值得肯定(第826條)，但是仍有進一步細化的必要。首先，在遺產清算的啟動方式上，固得由繼承人主動開始，但也有可能出現遺產管理人拖延推諉以致遺產清算程序陷入僵局的情況。因此，應當允許債權人向法院申請責令遺產管理人在一定期限內開展遺產清算程序，如果遺產管理人不按期編造遺產清冊，應令其負擔實現債權人債權的責任。此外，遺產清算程序屬于遺產分割的前置程序，未經清算及清償債務不應進行遺產分割，否則遺產管理人和繼承人應當承擔連帶責任。就此而言，“一審稿”第940條關于遺產分割后債務清償以所得遺產為限的規定并不合理，應當刪去。
(二)遺產債務的種類與清償順序
“一審稿”針對遺產債務種類做出如下規定(第938條):在遺產分割前應當在扣除必留份的基礎上先行從遺產中支付喪葬費、遺產管理費、清償被繼承人債務、繳納所欠稅款。遺產分割則主要用于支付遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養協議中確定的財產部分。這一規定并未明確遺產債務的清償順序，同時在遺產債務種類的規定上也存在不妥之處，應當加以改造。
在遺產債務種類上，首先應當根據其發生原因的不同而區分為被繼承人的債務和繼承事件債務，其中繼承事件債務是指繼承人因繼承遺產而應當承擔的債務。具體而言，繼承事件債務既包括因必留份、酌給份、遺贈和遺贈撫養協議而負擔的債務，也包括因遺產清算活動的開展而產生的管理人報酬、遺產保管費用和遺產清算費用。此外，關于喪葬費，“一審稿”規定應當從遺產中支出。筆者認為，考慮到被繼承人死亡后應當立即安葬，而此時遺產清算活動往往尚未開展，因此此筆費用亦應當由繼承人先行支付，因而同樣屬于繼承事件債務。
其次，在遺產債務清償的順位問題上，“一審稿”未做出規定。而這一問題在遺產不足以清償全部債務的情形下是十分重要的，繼承編立法應當有所涉及。除去有擔保物權的債務外，在以上數種債務中，從保障缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的生存權益出發，應當將必留份放在清償的首位，之后是稅款的繳納;其次，開展遺產清算活動和遺產保管活動的費用以及遺產管理人的報酬屬于共益費用，應當優先于其他債務清償。唯一的問題是，繼承人支出的喪葬費是否屬于共益費用?《德國破產法》第324條將之作為財團債務加以清償。筆者認為，無論從尊重死者的角度考慮，還是從將死者安葬構成遺產清算的必要前提的角度考慮，都應當將喪葬費作為共益費用項目予以償還。當然，從保護債權人的角度考慮，有必要明確從遺產中所支付的喪葬費的標準，即達到使死者“適當且有尊嚴地”得到安葬即可。至于超出的部分，則應當由繼承人自行負擔。再次，在其他債務中應當堅持有償債務優先于無償債務、補償性債務優先于懲罰性債務的原則清償，而在同一種類的債務內部，應當按比例予以清償。
九、繼承回復請求權
繼承權遭受侵害時應當如何救濟?在我國的現行法中，《侵權責任法》第2條將繼承權列為受侵權法保護的法益，但繼承權能否通過侵權法加以保護歷來存在爭議。應當予以明確的是，繼承權包括繼承期待權和繼承既得權，繼承期待權并不具有保護的必要和可能性，只有繼承既得權才是應當予以保護的繼承權。此外，還要區分對繼承權的侵害和對遺產中具體財產權益的侵害，對遺產中具體財產權益的侵害毫無疑問屬于侵權法的保護范疇，根據階段的不同由遺產管理人或獲得該財產權益的繼承人通過侵權之訴主張權利。而最核心意義的繼承權侵害則是指在繼承事件發生后，有人自命為繼承人，否定真正繼承人之繼承權，而以繼承人之身份概括地占有遺產標的物，亦即包含繼承資格否定和遺產標的物被概括占有的二重意義。比較法上針對此類繼承權侵害行為采取的應對措施為繼承回復請求權。繼承回復請求權作為概括式的請求權，不同于侵權法和物權法上的單個請求權，僅需一方為真正的繼承人，另外一方為僭稱自己為真正繼承人且以事實上占有遺產為要件。此時由于存在權利主體的爭議，侵權法和物權法上的單個請求權都無法行使。而繼承回復請求權則具有維護遺產的占有秩序、減輕權利人的舉證責任、防止累訟和提高訴訟效率等優勢。就目前的“一審稿”來看，這一請求權基礎尚付闕如，繼承回復請求權應當在我國民法典的立法過程中予以采納。
（本文首發于《當代法學》2019年第4期民法典編纂專題欄目（第13—23頁），為閱讀方便，腳注從略。）
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