無權(quán)處分辨
——合同法第51條規(guī)定的解釋與適用
崔建遠(yuǎn)
清華大學(xué)法學(xué)院教授
《法學(xué)研究》2003年第1期
摘要：按照民法解釋學(xué)，我國合同法第51條規(guī)定的是買賣等合同的效力待定——而非物權(quán)行為的效力待定。買賣等合同可以含有引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思。處分權(quán)宜作處分能力的解釋，并影響買賣等合同的效力，其適用范圍不限于特定物的買賣等。主張無權(quán)處分不影響合同效力的四大理由并不充分，均存疑問。民法總則關(guān)于法律行為的標(biāo)的須可能、確定、合法的要求并未將債權(quán)行為排除在外。第51條同第52條、第54條的銜接平滑，與第150條的關(guān)系可以按特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則協(xié)調(diào)。善意取得為原始取得，其成立不以無權(quán)處分的合同有效為前提，限于有償合同場(chǎng)合為宜。善意取得確系受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)的“合法根據(jù)”，在受讓人尚未支付相應(yīng)價(jià)款的情況下，不當(dāng)?shù)美梢源嬖谟跇?biāo)的物的變形物上。
關(guān)鍵詞：無權(quán)處分；效力待定；效果意思；自始不能；善意取得；不當(dāng)?shù)美?/span>
一、引言
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定一出，論者蜂起，見仁見智，不斷深入，誠為民商法學(xué)界少有的盛事。同時(shí)也應(yīng)看到，嚴(yán)重的分歧意見會(huì)影響合同法的統(tǒng)一適用。有鑒于此，需要澄清若干問題，發(fā)展某些理論，發(fā)揚(yáng)光大民法解釋學(xué)，也不忽視立法論。這是筆者撰寫本文的動(dòng)機(jī)之一。
應(yīng)予說明，對(duì)合同法第51條的評(píng)論，以及對(duì)此類評(píng)論加以議論，可有解釋論與立法論兩種方法。若采取立法論，論者完全可以依其價(jià)值觀及其與之相一致的原理，不受或少受既有法律體系、立法政策等因素的制約，對(duì)第51條批評(píng)乃至否定，提出自己的方案，“隨心所欲”的余地較大；對(duì)這個(gè)層面上的意見進(jìn)行評(píng)論，亦應(yīng)考慮到這個(gè)背景，不可苛求于人。在這個(gè)意義上，物權(quán)行為效力待定說乃至無效說，買賣等合同的效力待定說，處分權(quán)為物權(quán)變動(dòng)的要件說等，都無可厚非。若采取解釋論，則須遵循民法解釋學(xué)的規(guī)則，對(duì)第51條的解釋與適用，要受立法目的、立法政策、現(xiàn)行法體系等諸多因素的限制，“隨心所欲”大多不適當(dāng)。如果所設(shè)計(jì)的方案在功能上與合同法第51條規(guī)定的相當(dāng)或者相差無幾，仍把該條批評(píng)得一無是處，其理由就不充分，其態(tài)度亦不可取。因合同法實(shí)施不久，宜按解釋論對(duì)其第51條解釋，即使該條規(guī)定果真有缺陷，也宜通過解釋加以消除，以有助于法律的妥當(dāng)適用。在這方面，鄭玉波教授在解釋中國臺(tái)灣民法典第237條所謂“不為給付”或“不為完全之給付”時(shí)所遵循的思維原則及方法，為我們做出了表率。有鑒于此，本文所言基本上是站在解釋論的立場(chǎng)而發(fā)，當(dāng)然，出于內(nèi)容的需要，在個(gè)別情況下亦有立法論的考慮。
二、合同法第51條的文義解釋
因?yàn)槲淖质欠梢庵几禁愔冢惨驗(yàn)樗欠山忉尰顒?dòng)的最大范圍，所以，著手解釋法律時(shí)，首先必須確定文義涵蓋的范圍。對(duì)合同法第51條的解釋宜先從其文義開始，因爭(zhēng)點(diǎn)在于該條所謂“處分”究竟是指物權(quán)行為抑或買賣等合同這些“債權(quán)行為”，故確定該條的含義就必須探求“處分”的含義與性質(zhì)。
最廣義的處分，包括事實(shí)上的處分與法律上的處分。前者指就原物體加以物質(zhì)的變形、改造或毀損的行為，后者除負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為，例如懸賞、廣告、買賣、保證）外，尚包括處分行為，例如所有權(quán)之移轉(zhuǎn)、抵押權(quán)之設(shè)定、所有權(quán)之拋棄（物權(quán)行為）、債權(quán)讓與及債務(wù)免除（準(zhǔn)物權(quán)行為）。廣義的處分，僅指法律上的處分而言。狹義的處分，系指處分行為而言。
所謂處分即為權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、權(quán)利的消滅，在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)或變更權(quán)利的內(nèi)容，基本上是指狹義的處分。即使采納物權(quán)行為的立法例，也承認(rèn)處分包括負(fù)擔(dān)行為。例如，中國臺(tái)灣民法典第819條第2項(xiàng)規(guī)定:“共有物之處分、變更及設(shè)定負(fù)擔(dān)，應(yīng)得共有人全體之同意。”此處所謂“處分”，應(yīng)從廣義，包括負(fù)擔(dān)行為在內(nèi)，故私賣共有物，未得其他共有人之同意，系屬效力未定，自得因其他共有人之承認(rèn)而溯及既往地發(fā)生效力。若該物為動(dòng)產(chǎn)，即使未經(jīng)其他共有人同意，善意受讓的第三人仍取得其權(quán)利。
既然債權(quán)行為亦屬于處分的范疇，我國合同法第51條又未明文將處分界定為物權(quán)行為，那么把該條所謂處分僅僅解釋為物權(quán)行為就顯得武斷。在這種情況下，按照民法解釋學(xué)的規(guī)則，欲明了“處分”的含義，可以求助于體系解釋、法意解釋等，尤其是目的解釋。就合同法的體系而言，因該法未采納物權(quán)行為理論，故若把第51條規(guī)定的效力未定解釋為物權(quán)行為的效力未定，顯然使整個(gè)合同法的體系出現(xiàn)裂痕。此其一。若把第51條的規(guī)定解釋為買賣等合同有效，雖然可使該條與第150條等規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度銜接得更為平滑，但卻同第54條乃至第52條規(guī)定的因欺詐而成立的合同可以撤銷乃至無效配合不妙。所以，那種從體系解釋的角度得出第51條所謂效力未定應(yīng)將買賣等合同排除，買賣等合同有效的結(jié)論，不是真正意義上的體系解釋，而是“局部解釋”，舍去了不利于自己觀點(diǎn)的法律規(guī)定，只抓有利于己的法律制度。此其二。有些學(xué)者援引全國人大法制工作委員會(huì)民法室在其編輯的《〈中華人民共和國合同法〉與國內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對(duì)照》中在第51條后所附參考條文有中國臺(tái)灣民法典第118條，而該條意旨是無權(quán)處分行為的效力未定，而債權(quán)行為有效，旨在從法意解釋的角度得出第51條規(guī)定的合同效力未定系物權(quán)行為的效力未定的結(jié)論。如何認(rèn)識(shí)這一現(xiàn)象？其一，外形相像的條文未必規(guī)范意旨相同，合同法草擬及討論過程中，確實(shí)參考過德國民法典第185條、中國臺(tái)灣民法典第118條，但合同法未采區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的立法理論。其二，筆者曾參與討論、起草了合同法的立法方案，參與草擬了合同法草案的學(xué)者建議稿，數(shù)次參加了合同法草案的討論會(huì)，從未見聞過法制工作委員會(huì)及其民法室主張過物權(quán)行為理論，相反，在討論過程中倒是表明合同法不采納物權(quán)行為理論。其三，我們應(yīng)全面審視立法過程中的有關(guān)資料。物權(quán)行為理論在合同法立法中有人主張過，但未被采納。其原因是它同我們已經(jīng)形成的傳統(tǒng)的一般見解實(shí)在是距離太遠(yuǎn)了。合同法所稱合同為債權(quán)合同。
既然合同法在立法意圖上不承認(rèn)物權(quán)行為，那么該法第51條規(guī)定的無權(quán)處分的合同效力待定，指的就是買賣、互易等合同的效力取決于真正權(quán)利人對(duì)此是否追認(rèn)或者履行期限屆滿前處分人是否取得該標(biāo)的物的所有權(quán)。若追認(rèn)或者已取得標(biāo)的物的所有權(quán)，該買賣等合同有效；反之，該買賣等合同無效。立法理由得以確定法律規(guī)范內(nèi)容，系法律解釋學(xué)公認(rèn)的基本原則。立法理由書的重要性，因法律實(shí)施期間及社會(huì)變遷的程度而有不同。在法典制成初期，社會(huì)事實(shí)及價(jià)值體系，與立法者的認(rèn)識(shí)及價(jià)值判斷相去不遠(yuǎn)，立法者的意思，應(yīng)受高度尊重，自不待言。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為第51條所謂無權(quán)處分的合同效力待定，系指標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意這個(gè)物權(quán)行為的效力待定，買賣等合同不論真正的權(quán)利人追認(rèn)與否，都一律有效。這不符合第51條的立法目的，顯然違反了民法解釋學(xué)的基本原則，不足采納。按照比較法的規(guī)則，對(duì)于繼受法制的解釋與適用，可以直接依據(jù)或者參照被繼受的法制的意思，來評(píng)判所繼受的制度及規(guī)范的得失；對(duì)于異類的法律的解釋與適用，另一類的法律規(guī)范原則上不得直接用來作為評(píng)判準(zhǔn)據(jù)。我國民法并非直接繼受德國民法的產(chǎn)物，所以對(duì)合同法第51條的規(guī)定套用德國民法的物權(quán)行為理論加以解釋，其妥當(dāng)性值得懷疑。
三、買賣等合同可以含有物權(quán)變動(dòng)的效果意思
基于法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，必須具備兩個(gè)要件。第一個(gè)是主觀要件，指當(dāng)事人已為要使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的意思表示。第二個(gè)是客觀要件，即標(biāo)的物現(xiàn)存且為特定的獨(dú)立物，當(dāng)事人起碼要具有使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的權(quán)限等，且客觀上不存在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的障礙。因?yàn)榉尚袨榈男Яσ欢ňo扣在行為人所表示的意思上，所以第一個(gè)主觀要件非常重要。因?yàn)榛谫I賣等合同發(fā)生物權(quán)變動(dòng)需要引起物權(quán)變動(dòng)的意思表示，意思表示離不開效果意思，而在物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性理論看來，買賣等合同這些“債權(quán)行為”恰恰不含有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，所以，買賣等合同無論如何是不能引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的，于是便有物權(quán)變動(dòng)如何能基于單純負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)所有權(quán)義務(wù)的法效意思而發(fā)生的詰問。十分明顯，若作出買賣等合同可以引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的斷語，若贊成合同法第51條所謂無權(quán)處分的合同效力待定，指的是買賣等合同的效力待定，而非物權(quán)行為的效力待定，就必須回答買賣合同中意思表示的內(nèi)容何以有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的成分？換言之，出賣人的效果意思何以只能是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，而不得包含發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思？
正如有學(xué)者所指出的，詰問買賣等合同何以含有物權(quán)變動(dòng)的效果意思，這是依照德國民法區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的思維所作出的符合其邏輯的反映，在德國民法、中國臺(tái)灣民法中，這些詰問言之成理。問題在于，在我國現(xiàn)行法的架構(gòu)下，即在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，仍有學(xué)者針對(duì)中國大陸民法發(fā)出此類詰問，便顯出其概念法學(xué)的不合時(shí)宜。
筆者認(rèn)為，在不采納物權(quán)行為制度及其理論的背景下，當(dāng)事人欲通過買賣等合同實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)，由于不存在引發(fā)該物權(quán)變動(dòng)的另外的一個(gè)物權(quán)合同，于是買賣等合同就肩負(fù)起引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的重任。合同法第130條關(guān)于“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同”的定義，就表明了這一點(diǎn)。買賣等合同完成該任務(wù)，可有兩條路徑。
其一，在意思表示領(lǐng)域作如下解釋:買賣等合同中的意思表示含有物權(quán)變動(dòng)的效果意思；其二，一方面仍然遵循德國民法的思維模式，將構(gòu)成債權(quán)合同的意思表示解釋為僅僅含有發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，另一方面則不采取德國民法的物權(quán)行為理論，而是認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)系合同履行的結(jié)果。因在特定動(dòng)產(chǎn)的買賣合同約定該物的所有權(quán)自該合同成立時(shí)移轉(zhuǎn)場(chǎng)合，就日本民法而言，即使是不動(dòng)產(chǎn)買賣，只要買賣合同成立，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)在當(dāng)事人之間就發(fā)生移轉(zhuǎn)（第176條），登記不過是對(duì)抗第三人的要件，所以采取第二條路徑解釋物權(quán)變動(dòng)在法理上不通，有時(shí)雖然采取第二條路徑能夠完成物權(quán)變動(dòng)的解釋任務(wù)，但在法理上卻不盡完滿，于是，筆者放棄第二條路徑，選擇第一條路徑。
之所以把買賣等合同中的意思表示解釋為不僅含有發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，同時(shí)包括物權(quán)變動(dòng)的效果意思，亦可說買賣等合同中的效果意思含有兩個(gè)組成因素:一是發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，一是引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思，是因?yàn)榇嬖谝韵率聦?shí)與理論。
其一，這符合普通民眾訂立這些合同的認(rèn)識(shí)狀況。普通民眾訂立這些合同，希望的就是要取得買賣物的所有權(quán)等物權(quán)。因其腦海里無物權(quán)行為的概念，所以這些效果意思自然不會(huì)成為物權(quán)行為中意思表示的構(gòu)成部分，相反，它屬于買賣等合同中意思表示的構(gòu)成部分。
其二，若僅就交易而言，物權(quán)行為在于履行債務(wù)，僅具技術(shù)性，是對(duì)履行債權(quán)行為所生債務(wù)現(xiàn)象的一種法理解釋，稱它具有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的功能，實(shí)為虛幻之說，實(shí)際是掠債權(quán)行為及其所生債務(wù)的履行之美。連物權(quán)行為理論都承認(rèn)，物權(quán)行為于物權(quán)合意后不當(dāng)然生效，在合意時(shí)未同時(shí)為動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)登記的情形，須等完成動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)登記，才發(fā)生處分的效力。若說物權(quán)合意有拘束力，對(duì)于已經(jīng)生效、只待履行的交易，全無實(shí)益。物權(quán)合意的功能不在拘束物權(quán)人，而在落實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分必須基于財(cái)產(chǎn)權(quán)人的自由意志。當(dāng)我們把買賣等合同中的意思表示解釋為含有引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思時(shí)，“財(cái)產(chǎn)權(quán)人的自由意志”就包含在買賣等合同中，物權(quán)合意的“落實(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分”的功能自然地變成了買賣等合同的作用。若把視角再前移一些，就形成更為徹底的結(jié)論:如果物權(quán)行為只是物權(quán)合意，不包括動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)登記，那么，當(dāng)我們把買賣等合同中的意思表示解釋為含有引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思時(shí)，物權(quán)行為便被買賣等合同吞并了，失去了獨(dú)立性，引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的確實(shí)不是物權(quán)行為，而是買賣等合同；如果物權(quán)行為包括物權(quán)合意與動(dòng)產(chǎn)交付或不動(dòng)產(chǎn)登記，那么，當(dāng)我們把買賣等合同中的意思表示解釋為含有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，將動(dòng)產(chǎn)的交付或者不動(dòng)產(chǎn)的登記看作買賣等合同履行的組成部分時(shí)，發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的同樣不是物權(quán)行為，而是買賣等合同。即使在德國民法上，物權(quán)行為本身也如同一輛無引擎的掛車，并無引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的動(dòng)力，引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的源泉實(shí)際是債權(quán)行為及其所生債務(wù)的履行。
其三，在不區(qū)分物權(quán)行為、債權(quán)行為的中國法制下，買賣等合同獨(dú)自承擔(dān)著當(dāng)事人取得物權(quán)或與物權(quán)價(jià)值相當(dāng)?shù)臋?quán)利的重任，它們成為惟一的引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)（在特定動(dòng)產(chǎn)買賣，當(dāng)事人約定于合同訂立時(shí)該動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)場(chǎng)合），或者是法律事實(shí)構(gòu)成中的重要組成部分（在不動(dòng)產(chǎn)買賣場(chǎng)合，買賣合同、該合同履行和登記一起引起該不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)）。在法國、日本的民法上，買賣等合同在當(dāng)事人間是惟一的引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。
在這些制度背景下，當(dāng)事人發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思只能被納入到買賣等法律行為的意思表示之中，舍此無其他去處，于是就必然地出現(xiàn)了買賣等合同的意思表示中含有物權(quán)變動(dòng)的效果意思。
其四，不采納物權(quán)行為制度及其理論，把買賣等合同作為引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)，就沒有理由將其中的效果意思僅僅限于發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思，換個(gè)角度說，買賣等合同的意思表示可以含有引發(fā)債權(quán)債務(wù)的效果意思，也可以同時(shí)兼有引發(fā)債權(quán)債務(wù)的效果意思與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思。從哲學(xué)的角度看，在這個(gè)問題上，德國民法采用的是“分析”的方法，即把一項(xiàng)交易分解為一個(gè)債權(quán)行為（買賣合同），兩個(gè)物權(quán)行為（買賣物所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為、價(jià)款所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為），同時(shí)將效果意思也分解為發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思、發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，并分而置之，把發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思裝入債權(quán)行為中，將發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思?xì)w入物權(quán)行為里。與此不同，中國民法采納的是“綜合”的方法，即把一項(xiàng)交易作為一個(gè)法律行為，例如一個(gè)買賣合同，把發(fā)生債權(quán)債務(wù)的效果意思與發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思一起納入到這一個(gè)法律行為中。只要不是用德國民法的物權(quán)行為理論作觀察事務(wù)的尺度，中國民法這種方法沒有任何解釋不通之處。對(duì)于這樣的解釋路徑，即使完全擁護(hù)和倡導(dǎo)物權(quán)行為區(qū)分原則和物權(quán)行為抽象原則的德國民法學(xué)者沃爾夫教授，在介紹比較法規(guī)定時(shí)也未持否定態(tài)度:“在法國法中，土地的所有權(quán)移轉(zhuǎn)僅僅根據(jù)一項(xiàng)沒有形式要求的合意來完成，該合意是買賣合同的組成部分（Art11138，1583C1c1）。買賣合同和物權(quán)合意不分離”。“意大利法??土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)僅僅根據(jù)買賣合同中的合意發(fā)生（不承認(rèn)抽象原則）。”贊成物權(quán)行為的中國臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽教授在評(píng)論英美合同法時(shí)亦未曾反對(duì):“如果一個(gè)法律行為即能從無到有的創(chuàng)設(shè)買賣關(guān)系，并直接發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果（translative Wirkung），惟一合理的說明就是該法律行為逕以整筆交易為其內(nèi)容，不存在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的二分，英美法的契約法即是如此。”1811年6月1日公布的奧地利民法典在物權(quán)變動(dòng)上采取債權(quán)形式主義（第426條、第431條），認(rèn)為發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動(dòng)的意思表示，二者合一，并無區(qū)別。與此相像，我妻榮教授在對(duì)日本民法第176條關(guān)于“物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)，僅因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力”的規(guī)定解釋時(shí)，也認(rèn)為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的意思表示和發(fā)生債權(quán)的意思表示，完全是同一種形式，在沒有對(duì)其進(jìn)行外形識(shí)別的日本民法之下，沒有必要對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，只要根據(jù)意思表示其效果意思的內(nèi)容，來承認(rèn)當(dāng)事人想要的效果意思也就足夠了。在物權(quán)變動(dòng)不需要借助物權(quán)行為，債權(quán)行為就能勝任這點(diǎn)上，筆者和我妻榮教授的上述觀點(diǎn)一致，差別僅在于我妻榮教授認(rèn)為一個(gè)引起物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)行為中含有兩個(gè)意思表示，即物權(quán)變動(dòng)的意思表示和發(fā)生債權(quán)變動(dòng)的意思表示，在形式上不加區(qū)分；而筆者主張是一個(gè)意思表示，該意思表示含有兩部分因素組成的效果意思，一是發(fā)生債權(quán)債務(wù)，一是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)。應(yīng)該說是殊途同歸。有趣的是，我妻榮教授對(duì)已締結(jié)特定物買賣契約場(chǎng)合意思表示的解釋有所變化。他說，一般可以解釋為，就履行若沒有特別的障礙（他人之物的買賣或根據(jù)無權(quán)代理人的契約等），其意思表示中已包含了移轉(zhuǎn)所有權(quán)這種有效的效果意思。筆者完全贊成該種解釋。在這里，還要提到星野英一教授的下述主張:在特定物的買賣中，很多情形人們?cè)谟^念上大都會(huì)認(rèn)為發(fā)生債權(quán)的意思和移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思是結(jié)合在一起而被包含在效果意思中，不需要有兩個(gè)意思表示。這和筆者的觀點(diǎn)相像，區(qū)別僅在于筆者未限定于特定買賣。高島平臧教授也說，在日本，基于一個(gè)意思表示（債權(quán)契約）而同時(shí)發(fā)生債權(quán)關(guān)系與物權(quán)變動(dòng)，乃是一點(diǎn)也無妨礙。
應(yīng)該說明，我妻榮教授本是承認(rèn)物權(quán)行為的獨(dú)立性（而否認(rèn)無因性）的權(quán)威學(xué)者，尚且承認(rèn)一般情況下的買賣合同含有發(fā)生債權(quán)債務(wù)、物權(quán)變動(dòng)兩個(gè)意思表示，在外形上采用一個(gè)形式，這表明買賣合同含有引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的效果意思的命題并非為邏輯所不容忍。
還需要指出，即使在區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的法制上，也承認(rèn)負(fù)擔(dān)與處分的合意合并于一個(gè)表示的情況，也存在著債權(quán)行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的現(xiàn)象。前者如現(xiàn)物買賣，后者如按中國臺(tái)灣民法典的下列規(guī)定:合伙契約中的出資成為公同共有（第668條），新建或修繕不動(dòng)產(chǎn)的承攬契約可以發(fā)生承攬人對(duì)完工的不動(dòng)產(chǎn)享有抵押權(quán)（第513條）。中國大陸民法不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，后者要引發(fā)物權(quán)變動(dòng)，就更無必要指責(zé)買賣等合同何以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果了。
其實(shí)，條條道路通羅馬，德國民法的物權(quán)行為制度及其理論只是其中一條路，并且是適用區(qū)域較窄的一條路，為什么非得要令已經(jīng)選擇其他道路的法制改弦易轍，徒增不可估量的成本呢？為什么非得用它作為“試金石”，將不符合者不作為優(yōu)秀的法制呢？
主張買賣等合同的意思表示含有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，其優(yōu)點(diǎn)是，在以特定的動(dòng)產(chǎn)為買賣物等場(chǎng)合，當(dāng)事人雙方約定于合同訂立時(shí)該買賣物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)，會(huì)如愿以償。而采取合同履行引發(fā)物權(quán)變動(dòng)說，即第二條路徑，則解釋不通，故本文棄之不用。
當(dāng)然，在我國民法上，買賣等合同使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的情形不同:其一，在特定動(dòng)產(chǎn)買賣場(chǎng)合，雙方當(dāng)事人約定標(biāo)的物所有權(quán)自合同有效成立時(shí)移轉(zhuǎn)，買賣合同就是物權(quán)變動(dòng)的惟一法律事實(shí)。可見，那種認(rèn)為僅僅有買賣等合同的生效并不能帶來權(quán)利的變動(dòng)，就所有權(quán)而言，至少還必須有登記和交付的觀點(diǎn)，是不全面的。其二，于此場(chǎng)合，若當(dāng)事人雙方無此約定，買賣合同與交付共同構(gòu)成物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。其三，在種類物、未來物買賣的場(chǎng)合，通過該合同的履行，出賣人交付標(biāo)的物時(shí)所有權(quán)移轉(zhuǎn)。這種情況下，買賣合同及其履行共同構(gòu)成物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。其四，在不動(dòng)產(chǎn)買賣場(chǎng)合，通過該合同的履行，辦理登記手續(xù)后，所有權(quán)就發(fā)生移轉(zhuǎn)。于此場(chǎng)合，買賣合同加上登記共同成為物權(quán)變動(dòng)的法律事實(shí)。上述交付、登記系履行的組成部分。其五，在附所有權(quán)保留的買賣場(chǎng)合，最后一筆價(jià)款的清結(jié)為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)刻。
四、買賣等合同何以不需要債務(wù)人有處分權(quán)
批評(píng)合同法第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定的論據(jù)之一是，物權(quán)行為直接引發(fā)物權(quán)變動(dòng)，故出賣人必須對(duì)標(biāo)的物有處分權(quán)，不然就達(dá)不到物權(quán)變動(dòng)的目的，無處分權(quán)而處分標(biāo)的物的，屬于無權(quán)處分，該物權(quán)行為的效力未定。買賣等合同僅發(fā)生債權(quán)債務(wù)，不引起物權(quán)變動(dòng)，與標(biāo)的物的所有權(quán)人無涉，自然不要求出賣人有處分權(quán)。即使不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，處分權(quán)也不應(yīng)該作為買賣等合同的有效要件，作為物權(quán)變動(dòng)的要件也就夠了。
筆者認(rèn)為，買賣等合同的有效不以債務(wù)人對(duì)標(biāo)的物享有處分權(quán)之說，在區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，并且賦予物權(quán)行為引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的法制下，尚有說服力，因?yàn)樵诖吮尘跋碌膫鶛?quán)行為不具有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果意思，無引發(fā)物權(quán)變動(dòng)的任務(wù)。但在像我國民法等不采納物權(quán)行為的法制下，這種觀點(diǎn)則值得商榷。在中國現(xiàn)行法的背景下，買賣等合同作為法律事實(shí)就同時(shí)肩負(fù)著發(fā)生債權(quán)債務(wù)、使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)的雙重任務(wù)，從最終目的考察，系完成發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)典型交易目的，換言之，德國民法上由物權(quán)行為完成的工作在中國民法上要由買賣合同等來承擔(dān)，買賣等合同使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。如此，債務(wù)人只有對(duì)標(biāo)的物享有處分權(quán)才能使物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，才會(huì)達(dá)到合同目的，并且是買賣等合同的目的；否則，這些合同的目的就會(huì)落空。“既然買賣合同的效力包括了標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)，則當(dāng)然要求出賣人對(duì)出賣之物有處分權(quán)。”既然債務(wù)人對(duì)標(biāo)的物無處分權(quán)，買賣等合同的目的就會(huì)落空，那么還有充分的理由使買賣等合同一定有效嗎？須知，買賣合同這個(gè)概念，在德國民法和中國民法上的含義不同，功能有異，如此，將德國民法關(guān)于買賣合同有效的規(guī)定套用到中國民法上，在方法論上存在著問題。在這個(gè)意義上說，合同法第51條的規(guī)定并無不當(dāng)。
在這里，筆者要詰問某些物權(quán)行為論者:按照德國民法，物權(quán)行為需要處分權(quán)，欠缺處分權(quán)時(shí)，其效力待定。對(duì)此，你們完成贊同。在中國民法不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的背景下，可以視為買賣等合同吸納了德國法所謂的物權(quán)行為，買賣等合同要完成德國法上物權(quán)行為的任務(wù)，物權(quán)行為對(duì)于處分權(quán)的要求應(yīng)該轉(zhuǎn)換成買賣等合同對(duì)于處分權(quán)的要求，即只有買賣等合同也需要處分權(quán)，才符合邏輯，才會(huì)取得德國民法要取得的效果。按理應(yīng)該贊成中國合同法第51條的規(guī)定才順理成章，為什么反倒批評(píng)它呢？在這里，存在著雙重標(biāo)準(zhǔn)的嫌疑。
某些學(xué)者不同意上述觀點(diǎn)，在兩方面采取歸謬法，試圖證明合同法第51條關(guān)于買賣等合同需要處分權(quán)規(guī)定的錯(cuò)誤。其一，若為實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)而需要處分權(quán)，那么處分權(quán)在合同訂立后喪失，合同應(yīng)該無效，可事實(shí)則否。這不正說明買賣等合同不應(yīng)要求處分權(quán)嗎？其二，在種類物、未來物的買賣場(chǎng)合，在連環(huán)交易中，合同成立時(shí)標(biāo)的物尚未確定，出賣人對(duì)該標(biāo)的物無處分權(quán)，依據(jù)該第51條的邏輯，該買賣合同就屬于效力未定的行為。但這有悖于人們的認(rèn)識(shí)，不符合民法原理。事實(shí)亦不如此。以下首先分析第二方面的歸謬，然后解析第一方面的歸謬。
（一）筆者認(rèn)為，這種歸謬若成立，只能以將該第51條所指處分權(quán)解釋為對(duì)特定物處分的具體權(quán)能為前提，若把處分權(quán)解釋為處分能力時(shí)則不盡然。
若把該第51條規(guī)定的處分權(quán)理解為對(duì)于特定物處分的具體權(quán)能，那么，因此類處分須有特定對(duì)象，故該條就只能適用于特定物的買賣等情形，不適用于種類物、未來物的買賣等類型。因該條未作如此限制，違反其立法目的，所以必須對(duì)該條進(jìn)行目的性限縮。如果合同法具有上述立法意旨，這種解釋就具有道理，應(yīng)予贊同。立法目的之探求，有助于澄清解釋疑義及適當(dāng)限界適用的范圍。問題在于，合同法并無這樣的立法目的，其原意是要使第51條對(duì)于處分權(quán)的要求普遍適用于特定物、種類物、未來物的買賣場(chǎng)合，適用于連環(huán)交易、二重買賣的情形。就是說，我們不宜把該條所謂處分權(quán)一律解釋為物權(quán)的一種具體權(quán)能，而應(yīng)另辟蹊徑——把第51條所謂處分權(quán)解釋為處分能力乃至履行能力，以表明種類物、未來物買賣、連環(huán)交易、二重買賣等情形不屬于該條所說的無權(quán)處分，而是有權(quán)處分，這些合同的法律效力不因此而受影響。
處分能力，作為權(quán)利人對(duì)其財(cái)產(chǎn)處置的能力或者說資格，在特定物買賣場(chǎng)合表現(xiàn)為處分該物的具體權(quán)能，同時(shí)表現(xiàn)為處分能力；在種類物、未來物的買賣場(chǎng)合，于履行合同時(shí)體現(xiàn)為處分它們的具體權(quán)能，在合同訂立時(shí)表現(xiàn)為出賣人對(duì)其一般財(cái)產(chǎn)具有處分能力。如果這一結(jié)論是正確的，那么，我們就不得以訂立合同時(shí)債務(wù)人對(duì)種類物、未來物尚無處分權(quán)為由，導(dǎo)出合同無效的結(jié)論。因?yàn)榇藭r(shí)的處分能力是以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)的，債務(wù)人具有一般財(cái)產(chǎn)，就具有處分能力；或者說，作為具體權(quán)能的處分權(quán)自作為標(biāo)的物的種類物、未來物成為特定物時(shí)具有，也就是在合同履行時(shí)具有。
依據(jù)上述觀點(diǎn)分析二重買賣，就不再困難。在二重買賣場(chǎng)合，出賣人以一特定動(dòng)產(chǎn)為買賣物，先后與買受人甲、買受人乙簽訂合同，只要他在締約時(shí)占有該動(dòng)產(chǎn)、合同無立即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的約定，就可以認(rèn)定為他具有處分能力，二個(gè)買賣合同均為有效。在不動(dòng)產(chǎn)買賣場(chǎng)合，也大體如此，差別在于登記。假若出賣人與買受人甲訂立買賣合同后，即將標(biāo)的物交付或辦理完過戶登記手續(xù)，買受人甲即取得買賣物的所有權(quán)。當(dāng)出賣人再與買受人乙訂立買賣合同時(shí)，出賣人已非買賣物的所有權(quán)人，該買賣合同屬于無權(quán)處分合同。把處分權(quán)理解為處分能力，并非筆者為維護(hù)合同法第51條的規(guī)定而強(qiáng)詞奪理，而是有著以下事實(shí)與理由的支撐。其一，早有學(xué)者如此主張。其二，羅馬法、后世的法國民法等立法例關(guān)于債的標(biāo)的須可能的規(guī)則，可以看出含有這方面的要求。其三，在合同訂立時(shí)，除了要求當(dāng)事人具有權(quán)利能力與行為能力外，還要求具有其他相應(yīng)的能力（例如買賣合同場(chǎng)合要求出賣人具有處分權(quán)），非買賣、互易等合同場(chǎng)合所獨(dú)有，建設(shè)工程合同場(chǎng)合法律要求承包方具有從事勘查、設(shè)計(jì)、建筑、安裝的資格，技術(shù)開發(fā)合同中要求開發(fā)方具有技術(shù)開發(fā)能力，保證合同中要求保證人具有代為清償?shù)哪芰Γ鶠槔C。對(duì)此簡述如下:1.按照《中華人民共和國建筑法》規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘查單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)，承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍承攬工程（第12條、第13條和第26條）。原《建筑安裝工程承包合同條例》甚至規(guī)定，當(dāng)事人雙方均有履行合同的能力是訂立承包合同應(yīng)具備的條件（第5條第4項(xiàng)）。按照當(dāng)時(shí)的理論與實(shí)踐，此類條件為必備條件，合同不具備它則無效。2.按照《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定，保證人要具有代為清償能力（第7條）。3.技術(shù)合同是根據(jù)特定當(dāng)事人的特定能力而建立的合同關(guān)系。技術(shù)開發(fā)是一種強(qiáng)度較高的腦力勞動(dòng)，屬于知識(shí)密集勞務(wù)活動(dòng)，它要求投入的勞動(dòng)者，必須具有較高的科學(xué)理論水平和某種專業(yè)技術(shù)特長，并富有創(chuàng)造精神。訂立技術(shù)開發(fā)合同，應(yīng)當(dāng)有必要的研究開發(fā)經(jīng)費(fèi)、基礎(chǔ)設(shè)施、技術(shù)情報(bào)資料和相應(yīng)的科技人員。4.依據(jù)《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力（第33條）。5.在李某未辦理經(jīng)銷煙花爆竹相關(guān)證照的情況下，與吉林某公司訂立了煙花買賣合同。江西省萍鄉(xiāng)市湘東區(qū)法院判決，李某不具有經(jīng)銷煙花爆竹的主體資格，基于合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)失去法律依據(jù)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，有學(xué)者認(rèn)為，代為清償能力、技術(shù)開發(fā)能力等具備與否，應(yīng)屬于商業(yè)判斷問題，債務(wù)人無此能力承擔(dān)違約責(zé)任足矣，不宜作為影響合同效力的因素。筆者認(rèn)為，把勘查設(shè)計(jì)等資格、代為清償能力、技術(shù)開發(fā)能力、農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力等能力作為影響合同效力的因素，系防患于未然思想的體現(xiàn)，從概率上考慮，合同得到履行的機(jī)率不大；商業(yè)判斷說類似秋后算帳，反映了賠償至上的觀念。果真要貫徹鼓勵(lì)交易，顯然不宜采納商業(yè)判斷說。其四，在我國現(xiàn)行法上，買賣等合同肩負(fù)著完成標(biāo)的物權(quán)利變動(dòng)的重任，雖然當(dāng)事人對(duì)其財(cái)產(chǎn)具有處分能力未必每次均能完成這一任務(wù)，但他對(duì)其財(cái)產(chǎn)無處分能力，必然達(dá)不到這一目的，除非權(quán)利人追認(rèn)。其五，即使德國民法理論，也認(rèn)為處分的概念含有負(fù)擔(dān)行為，而在負(fù)擔(dān)行為場(chǎng)合，債務(wù)人的處分能力大多是指對(duì)一般財(cái)產(chǎn)處分的能力，僅在少數(shù)情況下指向處分特定財(cái)產(chǎn)的能力。把這轉(zhuǎn)譯為我國民法理論的表述便是，處分概念包括買賣等合同，而在買賣等合同場(chǎng)合，債務(wù)人的處分能力大多是對(duì)其一般財(cái)產(chǎn)處分的能力，只在少數(shù)情況下是指對(duì)其特定物處分的能力。其六，不具有處分能力，除權(quán)利人追認(rèn)與債務(wù)人于履行期限屆滿前取得處分權(quán)以外，合同構(gòu)成不能，歸于無效，可以使當(dāng)事人從交易目的必定落空的合同束縛中盡早解脫出來，抓住商機(jī)，達(dá)成新的交易，實(shí)現(xiàn)合同目的，取得最佳效益。若不分情況，合同都一律有效，善意受讓人就需要等待，尤其在他無多余的資金場(chǎng)合，即使遇到理想的標(biāo)的物及其價(jià)款，也往往不敢成立這一新交易，因?yàn)橐坏盁o權(quán)處分人”能夠履行且主張履行無權(quán)處分合同時(shí)，善意受讓人因已經(jīng)把價(jià)款用于新交易而不能按時(shí)向“無權(quán)處分人”支付價(jià)款，從而承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）有的學(xué)者認(rèn)為，按照合同法第51條規(guī)定的邏輯，該條所謂“處分權(quán)為有效訂立合同并且依據(jù)合同使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的權(quán)限”，并進(jìn)一步限定為“依據(jù)合同使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的權(quán)限”。“處分人有處分權(quán)在任何時(shí)候都是合同生效的前提條件，即，處分人應(yīng)當(dāng)始終有處分權(quán)。”合同訂立時(shí)為無權(quán)處分，后來標(biāo)的物滅失，根據(jù)第51條推理，此時(shí)已經(jīng)不可能發(fā)生該條規(guī)定的兩個(gè)事由，合同應(yīng)該歸為確定無效。實(shí)際上，該條未遵循這樣的邏輯，也不要求“處分人始終有處分權(quán)”，筆者也未曾聽說過草擬與研討該條文的專家學(xué)者有此意圖。當(dāng)然，為了鼓勵(lì)實(shí)現(xiàn)第一性目的的真正交易，倒是承認(rèn)處分人于履行期限屆滿前取得處分權(quán)為補(bǔ)正權(quán)源欠缺的事實(shí)。但這不是處分人始終有處分權(quán)的證據(jù)。此其一。歸謬者的解釋混淆了合同訂立、有效、履行諸階段的不同任務(wù)，有越俎代庖之嫌。雖然在正常情況下當(dāng)事人于合同訂立時(shí)具有處分權(quán)，合同履行的結(jié)果就有物權(quán)變動(dòng)，但在有些場(chǎng)合會(huì)存在下述現(xiàn)象:合同訂立時(shí)存在處分權(quán)，但屆期成為事實(shí)上的履行不能，物權(quán)變動(dòng)未果。解決這個(gè)問題，立法例均不配置合同無效制度或者效力待定制度，而是交由另外的制度。一項(xiàng)制度“包打天下”十分罕見，多種制度各司其職同時(shí)銜接配合，方為常態(tài)。要求“處分權(quán)為依據(jù)合同使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的權(quán)限”，于合同訂立后消失，合同便歸于無效，似有以合同有效制度“包打天下”之嫌。此其二。合同訂立時(shí)具備有效要件，爾后某些有效要件喪失，如何處理，并不整齊劃一。在當(dāng)事人于締約后喪失行為能力場(chǎng)合，合同不由無效制度解決。在締約后履行前，按新法規(guī)定，合同構(gòu)成法律上的不能履行時(shí)，便歸于無效。因該類無效不宜溯及既往，可以視為確認(rèn)無效之日以前的合同關(guān)系有效。這實(shí)際上不同于一般意義上的無效制度。在特定物買賣場(chǎng)合，締約后該物毀損滅失，處分權(quán)消失，不宜歸入后一類型，而應(yīng)按嗣后不能處理。這是通說。歸謬者不要求行為能力這個(gè)有效要件貫徹于合同始終，非得要求“處分人有處分權(quán)在任何時(shí)候都是合同生效的前提條件，即處分人應(yīng)當(dāng)始終有處分權(quán)”，以達(dá)到證明合同法第51條規(guī)定是謬誤的結(jié)果，其思維方式與邏輯令人不敢茍同。此其三。所有這些都說明，“處分權(quán)為依據(jù)合同使權(quán)利發(fā)生變動(dòng)的權(quán)限”說，“處分人應(yīng)當(dāng)始終有處分權(quán)”的觀點(diǎn)，難謂妥當(dāng)，也不符合論者的一貫邏輯。
五、無權(quán)處分與自始不能
由于自始主觀不能，是指?jìng)鶆?wù)人欠缺必要的勞力、能力、處分權(quán)及支付能力，致不能提出他人所提出的給付，出賣他人之物即出賣人欠缺處分權(quán)，故它構(gòu)成主觀不能。討論無權(quán)處分合同的效力，不得不討論自始主觀不能與合同效力問題。以不能之給付為契約標(biāo)的者，其契約無效，這肇源于羅馬法學(xué)家Celsus所提出的法諺Impossibilium nulla obligatonest，本來僅僅適用于少數(shù)特定客觀不能的案例，德國民法采此原則加以概括化（第306條）。多數(shù)學(xué)者將此處之不能給付解釋為自始客觀不能。對(duì)此，拉倫茲教授認(rèn)為，這項(xiàng)規(guī)定并非基于邏輯的必然性，蓋于此情形，法律仍可承認(rèn)契約有效，而令債務(wù)人負(fù)不能履行的賠償責(zé)任。
在此，首先須明確兩點(diǎn)。第一點(diǎn)，此處所謂自始不能與合同的效力，在德國民法的架構(gòu)下，涉及兩個(gè)合同，一個(gè)是物權(quán)合同，一個(gè)為債權(quán)合同。其中，物權(quán)合同一定是不會(huì)確定地有效的，而是效力待定的，無論該自始不能屬于客觀不能抑或?qū)儆谥饔^不能，概莫能外。單就債權(quán)合同而言的，按照德國民法的思想，自始客觀不能時(shí)，合同無效；自始主觀不能時(shí)，合同有效。這從前者被規(guī)定于債務(wù)關(guān)系法編以及學(xué)說闡釋中可以得知，后者德國民法未設(shè)明文，構(gòu)成法律漏洞，解釋上認(rèn)為債權(quán)合同有效。中國合同法未采納物權(quán)行為制度及其理論，故此處所謂合同效力僅指買賣等“債權(quán)合同”的效力。第二點(diǎn)，對(duì)于自始客觀不能時(shí)合同無效，Larenz教授認(rèn)為，這是基于事實(shí)需要而作之價(jià)值判斷，蓋在給付客觀不能之情形，契約自始即失其目的，失其意義，失其客體，故使之不發(fā)生任何效力。不是基于邏輯的必然。
既然不是邏輯的必然，為什么非得排除自始主觀不能？歸納其理由，大概有以下幾點(diǎn):1.鼓勵(lì)交易原則要求合同有效；2.意思自治原則要求應(yīng)盡可能地承認(rèn)合同有效；3.從利益衡量的角度著眼，合同有效，債務(wù)人屆時(shí)不能，可追究其違約責(zé)任，債權(quán)人可以獲得履行利益的賠償。4.債務(wù)人于履行期限屆滿前可能變?yōu)榫哂新男心芰Γ缛〉昧藰?biāo)的物的處分權(quán)等，合同繼續(xù)履行對(duì)于相對(duì)人特別重要時(shí)，令合同無效顯然不能取得這一結(jié)果，而使合同有效則會(huì)如愿以償。對(duì)此，筆者作出以下分析:
首先，分析鼓勵(lì)交易原則與自始主觀不能。合同有效，形成交易，符合鼓勵(lì)交易原則。其實(shí)，這只看到了表面現(xiàn)象，對(duì)鼓勵(lì)交易有所誤解。原來，當(dāng)事人訂立合同的目的，分為第一性目的和第二性目的。所謂第一性目的，就是典型交易目的，在財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)類合同中，表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)、價(jià)款所有權(quán)移轉(zhuǎn)；具體到買賣合同，買受人的第一性目的就是獲得標(biāo)的物的所有權(quán)，出賣人的第一性目的則為取得價(jià)款的所有權(quán)。對(duì)此，連物權(quán)行為論者都予以承認(rèn):“對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中的交易而言，當(dāng)事人從事法律行為的目的就是為了取得一定的財(cái)產(chǎn)（價(jià)金或者貨物）。這是生活事實(shí)”。所謂第二性目的，就是該合同關(guān)系的轉(zhuǎn)化形態(tài)，即損害賠償或支付違約金等。在絕大多數(shù)情況下，當(dāng)事人的締約目的是第一性目的，合同法承認(rèn)它為合同目的（第94條第1項(xiàng)、第4項(xiàng)）。只有取得標(biāo)的物的物權(quán)才能達(dá)到締約目的，亦即合同目的；否則，目的落空。只有在第一性目的落空或效益違約情況下，才“不得已地”選擇第二性目的，可稱之為救濟(jì)目的。在許多場(chǎng)合，選擇第二性目的會(huì)遭受較大損失，因?yàn)榉蓪?duì)損害賠償及其范圍的限制較多，守約方獲得的賠償數(shù)額時(shí)常低于合同正常履行帶給他的利益。所謂鼓勵(lì)交易，其真意自然是指鼓勵(lì)實(shí)現(xiàn)第一性目的的交易，而非鼓勵(lì)違約賠償這種交易；若是后者并且普遍化，則是病態(tài)的經(jīng)濟(jì)乃至社會(huì)。在出賣人等無處分權(quán)，自始不能履行的情況下，一定令買賣等合同有效，為的是等待著債務(wù)人屆時(shí)不能履行，便于追究其違約責(zé)任，已經(jīng)背離了甚至是舍去了第一性目的，時(shí)常不符合至少是一方當(dāng)事人的本意，曲解了鼓勵(lì)交易原則的真意，其正義性大打折扣。
其次，解析意思自治原則與自始主觀不能。的確，意思自治原則在邏輯上含有我們應(yīng)盡可能地承認(rèn)合同有效之意；同時(shí)，也當(dāng)然地具有尊重所有權(quán)人依其意思行使其權(quán)利的內(nèi)涵。如此，籠統(tǒng)地依是否符合意思自治原則來證明自始主觀不能時(shí)合同應(yīng)該有效，有厚此薄彼之嫌，欠缺說服力。第三，自始主觀不能與賠償范圍之間的關(guān)系宜類型化。通說堅(jiān)持自始主觀不能的合同有效，其在利益衡量上的理由，無非是令債務(wù)人負(fù)不能履行的違約責(zé)任，加重其負(fù)擔(dān)；由債權(quán)人取得履行利益的賠償，較之于合同無效時(shí)取得信賴?yán)娴馁r償境況稍好些。對(duì)此，筆者的回答是，該觀點(diǎn)未區(qū)分情況，犯了絕對(duì)化的錯(cuò)誤，缺乏前瞻性，其某些出發(fā)點(diǎn)的正義性令人懷疑，茲詳述如下。1.在目前，包括中國法在內(nèi)的許多立法例及其理論堅(jiān)持違約損害賠償以履行利益的賠償為原則，相當(dāng)數(shù)量的違約損害賠償案件確實(shí)是如此處理的。2.相當(dāng)?shù)倪`約損害賠償案件判予了信賴?yán)娴膿p害賠償，也是事實(shí)。在中國，其數(shù)量雖無統(tǒng)計(jì)，但在英美兩國則有具體的例證。在20世紀(jì)，英國法存在著基于允諾的責(zé)任在衰落，基于利益的責(zé)任與基于信賴的責(zé)任卻在增長。在英格蘭，在多種情形下，存在著基于信賴的責(zé)任復(fù)活的其他征象。在合同法領(lǐng)域，以未經(jīng)為之討價(jià)還價(jià)的信賴為基礎(chǔ)而生的責(zé)任有了長足的發(fā)展。在美國，一些判例認(rèn)為，由一項(xiàng)因行為禁反言施加的只是對(duì)信賴?yán)娴呢?zé)任。在代理人對(duì)代理權(quán)的默示擔(dān)保方面，Tedderv1Higgin案的判例公開地將第三人的賠償限定于信賴?yán)妗?.履行利益與信賴?yán)嬷辽僭谙率霭讣刑峁┑韧幕蛘呓醯韧挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)。（1）原告的信賴表現(xiàn)為采取了足以使他有權(quán)執(zhí)行合同的行為方式，比如部分地履行了合同或者為履行做了必要的準(zhǔn)備工作，而被告在履行完畢之前違約，原告的訴訟既可以單純地基于期待利益，又可以基于期待利益與信賴?yán)娴慕Y(jié)合。（2）當(dāng)信賴?yán)媸怯墒ヅc他人締結(jié)類似合同的機(jī)會(huì)所構(gòu)成時(shí)，信賴?yán)媾c期待利益就會(huì)有一種彼此接近的傾向。醫(yī)生作出一個(gè)約定安排就會(huì)使自己失去一次與另一位病人作極為相似的約定安排的機(jī)會(huì)，在此類案件中，信賴?yán)媾c期待利益之間便具有完全的一致性。（3）在違約不單造成被允諾的價(jià)值的損失，而且造成某些直接傷害的案件中，信賴?yán)媾c期待利益會(huì)相一致。（4）一項(xiàng)允諾因未經(jīng)為之討價(jià)還價(jià)的信賴而具有執(zhí)行力的，應(yīng)準(zhǔn)許擁有與其他任何合同一樣廣泛的救濟(jì)。在許多這樣的判例中，信賴?yán)媾c期待利益會(huì)得出相同的救濟(jì)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。4.法理學(xué)及合同法的大家Fuller與其學(xué)生Perdue通過梳理美國的眾多判例，分析評(píng)論各種學(xué)說，得出結(jié)論:合同法有必要普遍承認(rèn)信賴?yán)妗Ｙr償信賴的必要性必須作為一種獨(dú)具特征的允諾利益而給予特別的承認(rèn)。著名合同法專家Gilmore通過考察、確認(rèn)并展望到，隨著合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任兩個(gè)領(lǐng)域合而為一，合同的損害與侵權(quán)的損害已無可分辨。以信任責(zé)任和補(bǔ)救的主要因素并非為合同法所特有。許多新類型的侵權(quán)責(zé)任在實(shí)質(zhì)上都基于信賴觀念。屆時(shí)，盡管侵權(quán)行為法同時(shí)承認(rèn)期待利益的賠償，但信賴?yán)娴馁r償不會(huì)在少數(shù)。例如，于1964年在Hedleyv1Byrne案中，判例承認(rèn)了疏忽的不正確陳述為獨(dú)立的侵權(quán)類型，這是廣泛承認(rèn)基于信賴的責(zé)任的一個(gè)明顯路標(biāo)。在實(shí)務(wù)中，所判損害賠償被限于保護(hù)信賴?yán)妫诤贤c普通商事合同區(qū)別甚微的情況下，尤其如此。舉例來說，在家庭合同場(chǎng)合，法院更傾向于判決信賴?yán)娴馁r償，而不是期待利益的賠償。就是說，令自始主觀不能的合同有效抑或合同無效，其賠償范圍沒有區(qū)別或者時(shí)常相近。這說明其將自始主觀不能與自始客觀不能異其效力的理由是不充分的。
讓我們?cè)倏吹聡鴤鶆?wù)法修改前的情況。按照德國后來的有力說，在自始主觀不能適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保場(chǎng)合，債務(wù)人負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任；在自始主觀不能屬于出賣物于締約前被盜場(chǎng)合，債務(wù)人要么不負(fù)責(zé)任，要么負(fù)信賴?yán)娴膿p害賠償。在德國民法上，通說（尤其是判例）亦認(rèn)為債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任，惟學(xué)者認(rèn)為擔(dān)保責(zé)任過于苛嚴(yán)，應(yīng)加限制，因而主張債務(wù)人應(yīng)僅就其事務(wù)范疇負(fù)責(zé)。申言之，主觀不能系因債務(wù)人事務(wù)范疇以外之事由而發(fā)生者，例如縱盡交易上必要注意，仍無法防止第三人的干涉，或給付不能系由不可抗力者，債務(wù)人免負(fù)責(zé)任。依Larenz教授的說明，買賣契約訂立前，標(biāo)的物被盜者，系屬自始主觀不能，竊盜的發(fā)生非因出賣人的過失者，使其負(fù)履行利益的賠償責(zé)任，未盡公平。惟出賣人因過失而不知標(biāo)的物被盜，不能為給付者，應(yīng)構(gòu)成締約上過失，應(yīng)對(duì)買受人所受的信賴損害，負(fù)賠償責(zé)任。惟應(yīng)注意的是，最近德國不少學(xué)者主張，關(guān)于自始主觀不能，應(yīng)類推適用嗣后不能的規(guī)定，以定債務(wù)人責(zé)任。申言之，即因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由，致給付自始主觀不能者，債務(wù)人免負(fù)責(zé)任；惟債務(wù)人于締約時(shí)，明知或可得知其給付不能者，仍應(yīng)負(fù)締約上過失責(zé)任。
這同樣表明，對(duì)兩種自始不能異其效力，說服力不強(qiáng)。用另外的句子表述上述意思就是，出賣他人之物的合同無效，在法律效果上同承認(rèn)合同有效大多相同。
有人或許說，德國債法現(xiàn)代化法不再區(qū)分兩種不能并異其效力，于第311a條第1項(xiàng)后段規(guī)定，在合同訂立時(shí)給付障礙已經(jīng)存在的，不影響合同的有效性。這不正表明中國合同法第51條規(guī)定的不合時(shí)宜嗎？其實(shí)，該條項(xiàng)的前段已經(jīng)明示，該條項(xiàng)的適用必須結(jié)合第275條第1至3項(xiàng)的規(guī)定。而第275條第1項(xiàng)明定，對(duì)于債務(wù)人或任何人都不可能履行的給付，排除要求給付的請(qǐng)求權(quán)。再聯(lián)系第280條等規(guī)定，債務(wù)人有過失時(shí)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，無過失時(shí)無責(zé)任。至此，筆者可得出兩點(diǎn)結(jié)論:其一，它同中國合同法第51條的差別，從結(jié)果上觀察依舊是賠償范圍的大小。對(duì)此，上文已述，不再贅言。其二，它一律承認(rèn)此類合同有效，有違鼓勵(lì)交易原則的真意。
第四，自始主觀不能時(shí)合同有效，最為有力的理由大概是，債務(wù)人于履行期限屆滿前可能變?yōu)榫哂新男心芰Γ缛〉昧藰?biāo)的物的處分權(quán)等，合同繼續(xù)履行對(duì)于相對(duì)人特別重要時(shí)，令合同無效顯然不能取得這一結(jié)果，而使合同有效則會(huì)如愿以償。合同法第51條規(guī)定的效力待定，完全能夠滿足這些要求，兩種制度殊途同歸。因?yàn)橐榔湟?guī)定，無論是出賣人于合同訂立后獲得了處分權(quán)，抑或是權(quán)利人對(duì)無權(quán)處分的合同予以追認(rèn)，合同都有效。這些都衡平了各方利益，沒有什么充足的理由改變它。
即使在德國債法現(xiàn)代化法已經(jīng)生效的今天，我們?nèi)圆辉撏浵率鲇^點(diǎn):法律行為之標(biāo)的，既無實(shí)現(xiàn)之可能，則縱令以“國家法”對(duì)當(dāng)事人之私法自治予以助之，亦無從促其達(dá)成目的。標(biāo)的不能，債務(wù)人之給付既自始不能，不論其原因系出自債務(wù)人之個(gè)人事由與否，均無實(shí)現(xiàn)之可能。債權(quán)人原無從因而獲得履行利益。契約系自始失其目的、失其意義、失其客體，以之為無效，對(duì)于債權(quán)人亦不發(fā)生積極損害。倘因善意無過失而信契約為有效，致生損害，則得依第247條規(guī)定，請(qǐng)求信賴?yán)嬷畵p害賠償，以資彌補(bǔ)。按照該見解，無權(quán)處分構(gòu)成自始主觀不能時(shí)，同樣不宜認(rèn)為買賣等債權(quán)合同一律有效。據(jù)此觀點(diǎn)，合同法第51條的規(guī)定無可厚非。
六、無權(quán)處分與法律行為的標(biāo)的須可能、確定
民法總則關(guān)于法律行為的標(biāo)的須確定、可能、合法、適格的理論、原則，并未排除債權(quán)行為的適用，未僅限于物權(quán)行為。合同法第51條關(guān)于處分權(quán)的要求，與債的標(biāo)的須可能甚至確定的要求相一致，符合這一原則。
羅馬人把標(biāo)的分為三類:給，做，履行。“給”是指轉(zhuǎn)移所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)。“做”是一種單純的行為，不暗含著權(quán)利的轉(zhuǎn)移。“履行”一般既包括“給”的意思，又包括“做”的意思，或許更多涉及的是保證、責(zé)任，而不是直接的目標(biāo)或債務(wù)。為了成為債的標(biāo)的，給付必須具備以下在契約問題上具有實(shí)質(zhì)意義的要件:應(yīng)當(dāng)是可能的，合法的，確定的或至少是可確定的，并且給債權(quán)人帶來利益。對(duì)于不能給付的物品不產(chǎn)生任何債。盡管已就買賣標(biāo)的達(dá)成了協(xié)議，但是如果在出售前標(biāo)的滅失了，那么，買賣不成立。從上述可知，其一，羅馬法明確地承認(rèn)債的標(biāo)的須可能，明顯不同于這樣的觀點(diǎn):法律行為的標(biāo)的可能不包括債權(quán)行為的標(biāo)的可能，僅限于物權(quán)行為的標(biāo)的可能；其二，在羅馬法上，能“給”，就能移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的物權(quán)，就屬于債的標(biāo)的可能；不能“給”，就不能移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的物權(quán)，屬于債的標(biāo)的不能，不產(chǎn)生任何債。這種思想在區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的學(xué)說上也有體現(xiàn):“法律行為之標(biāo)的須可能，即可能實(shí)現(xiàn)。以不能實(shí)現(xiàn)之事項(xiàng)為標(biāo)的者，該法律行為無效。例如，訂立一小時(shí)步行一百公里給賞金一萬元之契約，這種契約之內(nèi)容，本來就是不可能實(shí)現(xiàn)，也不能藉國家的力量來強(qiáng)制其實(shí)現(xiàn)，故并無承認(rèn)其法律效果之意義，自亦無從生效。”這明白無誤地闡述了債權(quán)行為的標(biāo)的亦須可能，不能者不生效力。
我國合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分情形，除非權(quán)利人追認(rèn)或者于締約后出賣人取得處分權(quán)，是不能移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)的，在不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的我國民法上，構(gòu)成不能履行，合同不發(fā)生效力，不正類似于羅馬法及劉得寬教授的上述思想嗎？
應(yīng)該承認(rèn)，上文所引羅馬法的所謂不可能，究竟屬于客觀不能抑或主觀不能，需要探討。從“給付的不可能性可以是物質(zhì)上的，但它必須是真實(shí)的和絕對(duì)的，換句話說，是一種客觀的和普遍的不可能性，而不是相對(duì)的和個(gè)別的”分析，似為客觀不能。解決這個(gè)問題需回到本文第五部分的分析之中。
為了說明處分權(quán)、法律行為標(biāo)的可能、確定之間的關(guān)系，有必要考察法律行為的標(biāo)的須確定的含義。在羅馬法上，標(biāo)的須為確定的，不必是一種絕對(duì)的和現(xiàn)實(shí)的確定性，只要相對(duì)確定即可，例如，留給某一第三人的意思決定，取決于債權(quán)人或者債務(wù)人的挑選，或者根據(jù)其他情形確定。法國民法典同樣要求債的標(biāo)的確定，同樣對(duì)確定性的把握富有彈性，債的標(biāo)的物在種類上可以確定的話，就具有了確定性（第1129條）。在合同的標(biāo)的為某種服務(wù)時(shí)，對(duì)標(biāo)的確定性的衡量不存在具體的尺度。在法國的司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于締約時(shí)標(biāo)的是否完全確定，法官的要求并不是特別嚴(yán)格，只要標(biāo)的在合同履行時(shí)能夠得以確定，或者履行本身便可以使標(biāo)的物得以確定，合同仍可以成立。中國臺(tái)灣學(xué)者劉得寬教授也認(rèn)為，標(biāo)的不必限于完全確定（例如以特定物為給付），日后有確定可能的（即可得確定）亦無不可，例如種類之債與選擇之債，其標(biāo)的雖未完全確定，但可得確定，亦屬有效。
假定其他要件具備，我們分別從債務(wù)人有處分權(quán)、法律行為標(biāo)的可能、法律行為的標(biāo)的確定觀察某一特定的買賣合同，會(huì)形成以下結(jié)論:其一，在特定物買賣場(chǎng)合，出賣人對(duì)該物擁有處分權(quán)，合同標(biāo)的是可能的，也是確定的，合同應(yīng)該有效。其二，在種類物、未來物買賣場(chǎng)合，按上述關(guān)于標(biāo)的可能、確定的觀點(diǎn)衡量，合同標(biāo)的是可能的（在種類物場(chǎng)合若構(gòu)成不能，應(yīng)是所有的種類物毀損滅失），也是確定的（因?yàn)橛诖藞?chǎng)合不要求完全確定）；按本文對(duì)處分權(quán)的界定，于此場(chǎng)合，出賣人擁有處分權(quán)，所以，合同應(yīng)該有效。其三，同理，在連環(huán)交易、二重買賣場(chǎng)合，出賣人具有處分權(quán)，合同標(biāo)的可能，也確定，合同應(yīng)該有效。一言以蔽之，上述三個(gè)角度的考察印證了本文關(guān)于處分權(quán)界定的合理性。
七、無權(quán)處分與合同的無效、得撤銷
如果無權(quán)處分的合同有效，在構(gòu)成欺詐的情況下，如何同第52條第1項(xiàng)關(guān)于合同無效和54條第2款關(guān)于合同得撤銷的規(guī)定協(xié)調(diào)？
因我國現(xiàn)行法要求出賣人對(duì)買賣物須有處分權(quán)（合同法第132條、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條），出賣人無處分權(quán)而不告知買受人，構(gòu)成欺詐，在因此損害國家利益的情況下，合同無效（合同法第52條第1項(xiàng)）；在未因此損害國家利益的情況下，合同可以撤銷（合同法第54條第2款）。無權(quán)處分合同有效的觀點(diǎn)顯然不符合這些規(guī)定，效力待定的觀點(diǎn)則與之接近。
當(dāng)然，這里存在著哪種規(guī)范優(yōu)先適用，抑或當(dāng)事人自由選擇的問題。在無處分權(quán)構(gòu)成欺詐，同時(shí)因此損害國家利益的情況下，按合同法第52條第1項(xiàng)的規(guī)定，合同無效。因我國合同法上的無效，是對(duì)嚴(yán)重違背立法目的的合同堅(jiān)決予以否定的表現(xiàn)，屬于絕對(duì)無效，任何人都不得主張?jiān)摵贤行В裕瑸榉乐挂蜻m用第51條而使合同有效的現(xiàn)象出現(xiàn)，于此場(chǎng)合，第52條第1項(xiàng)的規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用，當(dāng)事人無權(quán)自由選擇。
在無權(quán)處分構(gòu)成欺詐，但未因此損害國家利益的情況下，如果債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人無處分權(quán)不知情，那么此類無權(quán)處分合同完全被因欺詐而成立的合同所涵蓋，第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定屬于第54條關(guān)于欺詐規(guī)定的特別法，應(yīng)該優(yōu)先適用。如果債權(quán)人對(duì)于債務(wù)人無處分權(quán)知情，那么此類無權(quán)處分不構(gòu)成欺詐，第51條與第54條之間不存在特別法、普通法的關(guān)系，當(dāng)事人可以自由選擇法律的適用。
八、無權(quán)處分與權(quán)利瑕疵擔(dān)保
出賣他人之物還涉及到合同法第51條規(guī)定與第150條規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保的協(xié)調(diào)。
出賣他人之物而不能移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，構(gòu)成不能履行，按合同法第150條規(guī)定，權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任成立。該責(zé)任的成立，須權(quán)利瑕疵于買賣契約成立時(shí)，既已存在。故權(quán)利瑕疵擔(dān)保，系自始主觀不能問題，契約仍為有效，出賣人得依關(guān)于債務(wù)不履行的規(guī)定，行使其權(quán)利。
因適用權(quán)利瑕疵擔(dān)保規(guī)范以合同有效為前提，而適用無權(quán)處分規(guī)范則是合同效力待定。對(duì)此，存在著沖突說與不沖突說的對(duì)立。梁慧星教授認(rèn)為，出賣他人之物屬于合同法第51條規(guī)定的無權(quán)處分合同，不適用第150條規(guī)定的權(quán)利瑕疵擔(dān)保，為該條但書“法律另有規(guī)定的除外”。未得其他共有人同意而出賣共有物、出賣抵押物、出賣租賃物均不適用第51條規(guī)定，可有第150條的適用。兩條之間不存在沖突。
王軼博士認(rèn)為，即使在遵循效力待定說的背景下，出賣他人之物，合同效力待定，也僅僅是限制了第150—152條規(guī)定的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的適用范圍，出賣人不是依據(jù)違反權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，向善意的買受人承擔(dān)違約責(zé)任，而是依據(jù)第42條的規(guī)定負(fù)締約過失責(zé)任。但在出賣人交付給買受人的標(biāo)的物上，存在有第三人的租賃權(quán)等具有一定物權(quán)效力的債權(quán)時(shí)，則可有第150條的適用。兩種制度之間不存在根本性矛盾。
葛云松博士按照構(gòu)成要件交集理論，主張第51條為第150條的特別法，優(yōu)先適用第51條。筆者認(rèn)為此說有誤。因無權(quán)處分屬于權(quán)利無缺擔(dān)保類型，在要件構(gòu)成上，似乎應(yīng)得出權(quán)利瑕疵擔(dān)保覆蓋無權(quán)處分的結(jié)論。但因無權(quán)處分的構(gòu)成無買受人善意與否的要求，而權(quán)利瑕疵擔(dān)保的構(gòu)成則有買受人善意的要求，在這點(diǎn)上無權(quán)處分又覆蓋權(quán)利瑕疵擔(dān)保。可見，它們總是有交集之點(diǎn)同時(shí)又有不重合之處，一個(gè)難以包含另一個(gè)。就是說，依據(jù)構(gòu)成要件交集理論，無法判斷出第51條與第150條誰為特別規(guī)范。
筆者認(rèn)為，如果在立法目的明確的情況下，不存在沖突說、不存在根本矛盾說可資贊同。如果立法目的及相關(guān)法律規(guī)定不明確，可以將問題簡單化，直接認(rèn)定第150條為特別法，第51條為普通法，依據(jù)特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則適用。
九、無權(quán)處分與善意取得
在無權(quán)處分情況下，處分人于履行期限屆滿前未取得標(biāo)的物的處分權(quán)，權(quán)利人又不追認(rèn)的，合同無效。但該無效不得對(duì)抗善意第三人，因而，在第三人為善意時(shí)，可以適用善意取得制度，該第三人照樣取得標(biāo)的物的所有權(quán)，權(quán)利人不得以買賣等合同無效為由阻止善意第三人取得該所有權(quán)。這可以防止權(quán)利人以善意取得屬于繼受取得作為理由而向善意第三人主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)。其道理、其實(shí)益都確實(shí)、無誤，決不是什么“似是而非”。
于此場(chǎng)合，買賣等合同是否有效？存在相互對(duì)立的觀點(diǎn)。筆者對(duì)于善意取得贊成原始取得說，而依此說，無論買賣等合同是否有效，善意受讓人均能保持住對(duì)于標(biāo)的物的所有權(quán)，可以阻斷權(quán)利人的所有權(quán)的追及效力，因此，筆者贊成善意取得不以買賣等合同有效為前提的觀點(diǎn)。
在無權(quán)處分合同為贈(zèng)與情況下，是否適用善意取得？德國民法、中國臺(tái)灣民法予以肯定，我國通說持否定態(tài)度，王軼博士則提出新說，主張賦予受讓人相對(duì)于所有權(quán)人先訴抗辯權(quán)，在所有權(quán)人就無權(quán)處分人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能補(bǔ)償其損失前，得拒絕財(cái)產(chǎn)的返還。一旦無權(quán)處分人能夠補(bǔ)償所有權(quán)人的損失，無償受讓人即可取得財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。筆者仍贊同我國通說，理由如下:其一，在權(quán)利人、處分人、受贈(zèng)人三方關(guān)系上，無權(quán)處分人不是故意就是過失，受贈(zèng)人不負(fù)任何對(duì)價(jià)，權(quán)利人的所有權(quán)遭受侵害，顯然，從公平正義、維護(hù)社會(huì)秩序的角度著眼，最應(yīng)受到保護(hù)的是權(quán)利人，而非受贈(zèng)人。不適用善意取得制度，對(duì)權(quán)利人是最好的保護(hù)措施。一是可以收回其物品及其所有權(quán)，尤其是該物品對(duì)于權(quán)利人非常重要時(shí)，更顯出其優(yōu)越性；二是在無權(quán)處分人、受贈(zèng)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個(gè)并存的債權(quán)時(shí)，權(quán)利人亦能優(yōu)先于債權(quán)人而追回其物。至于處分人與受贈(zèng)人之間的實(shí)際交往關(guān)系，應(yīng)在他們兩者之間調(diào)整，而不宜殃及未從中受益的權(quán)利人。其二，受贈(zèng)人無償受贈(zèng)，應(yīng)有承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)，俗語說，沒有免費(fèi)的午餐；尤其在法律明文規(guī)定無償行為場(chǎng)合不適用善意取得的背景下，受贈(zèng)人更應(yīng)有此風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。其三，無償受益人與其他權(quán)利人的重大利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)予適當(dāng)讓步，為民法學(xué)說所承認(rèn)。何況其四，如果受贈(zèng)人因此受到損害，尚有適用合同法第91條第2款規(guī)定的機(jī)會(huì)，向贈(zèng)與人主張賠償責(zé)任。
十、無權(quán)處分與不當(dāng)?shù)美?/span>
無權(quán)處分合同被權(quán)利人追認(rèn)，合同有效，買受人基于買賣合同取得的標(biāo)的物及其所有權(quán)，具有合法根據(jù)，無權(quán)處分人不得主張不當(dāng)?shù)美鶕?jù)合同原則，只能請(qǐng)求價(jià)款的支付或者違約損害賠償。權(quán)利人可否主張非給付不當(dāng)?shù)美?/span>按照非不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)輔助理論，強(qiáng)調(diào)給付關(guān)系的優(yōu)先性，認(rèn)為受利益系基于給付關(guān)系的，無成立非給付不當(dāng)?shù)美挠嗟亍?/span>另有學(xué)者主張，對(duì)于權(quán)利人而言，買受人不得以他和無權(quán)處分人之間的買賣合同，作為其保有標(biāo)的物所有權(quán)的法律依據(jù)（債的相對(duì)性）；權(quán)利人之所以不得向買受人主張非給付的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，其理由系善意取得制度旨在使善意買受人終局實(shí)質(zhì)地保有其取得的權(quán)利。對(duì)此，將在下文（二）的最后加以評(píng)論。
無權(quán)處分合同不被權(quán)利人追認(rèn)，合同無效，涉及不當(dāng)?shù)美挠幸韵聨讉€(gè)問題，需要討論:
（一）標(biāo)的物已經(jīng)交付，買受人已經(jīng)支付價(jià)款且為善意場(chǎng)合，權(quán)利人只能向無權(quán)處分人主張不當(dāng)?shù)美姆颠€。若仍然受有損失時(shí)，再基于侵權(quán)行為法向無權(quán)處分人主張損害賠償。
（二）標(biāo)的物已經(jīng)交付，買受人未支付價(jià)款且為善意場(chǎng)合，買受人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，究竟誰可以向買受人主張不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，存在直接請(qǐng)求權(quán)說與雙重請(qǐng)求權(quán)說的爭(zhēng)論。依直接請(qǐng)求權(quán)說，原權(quán)利人喪失其標(biāo)的物的所有權(quán)，受有損害，得直接向買受人請(qǐng)求返還其所受利益。依雙重請(qǐng)求權(quán)說，買受人的受益系基于無權(quán)處分人的給付，當(dāng)給付的法律上原因不存在時(shí)，為維護(hù)當(dāng)事人間的利益（例如同時(shí)履行抗辯權(quán)），應(yīng)由無權(quán)處分人向買受人主張不當(dāng)?shù)美瑩Q言之，即無權(quán)處分人得向買受人主張應(yīng)將標(biāo)的物的占有移轉(zhuǎn)于自己，并將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于權(quán)利人。對(duì)權(quán)利人而言，無權(quán)處分人享有對(duì)買受人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，系受有利益，并無法律上原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美瑥亩鴻?quán)利人得依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定向無權(quán)處分人主張返還其對(duì)買受人的不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)（雙重不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)）。這兩說各有所據(jù)，均具有相當(dāng)說服力。王澤鑒先生認(rèn)為，雙重請(qǐng)求權(quán)說強(qiáng)調(diào)給付關(guān)系，符合不當(dāng)?shù)美幕驹瓌t，兼顧當(dāng)事人利益，似較可采。
筆者在贊同上述觀點(diǎn)的同時(shí)，指出兩點(diǎn):第一，在無權(quán)處分人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)的情形下，不當(dāng)?shù)美椭淮嬖谟跈?quán)利人與無權(quán)處分人之間。第二，在無權(quán)處分人已經(jīng)向受讓人明確表示了放棄不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)場(chǎng)合，權(quán)利人不向無權(quán)處分人主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)，而向買受人主張不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，是否允許？筆者持肯定態(tài)度，理由如下:1.只要買受人未支付價(jià)款，他與權(quán)利人之間構(gòu)成不當(dāng)?shù)美P(guān)系就是直接請(qǐng)求權(quán)說的當(dāng)然體現(xiàn)，在我國，符合法律的規(guī)定（《中華人民共和國民法通則》第92條）。2.這種不當(dāng)?shù)美P(guān)系與無權(quán)處分人與買受人之間的不當(dāng)?shù)美P(guān)系不存在相互依存的牽連，其聯(lián)系僅在于買受人所受利益這點(diǎn)上。既然如此，一個(gè)不當(dāng)?shù)美P(guān)系的消滅不會(huì)使另一個(gè)不當(dāng)?shù)美P(guān)系滅失。3.從根本利益角度考慮，真正受有損害的，是權(quán)利人；無權(quán)處分人只要不向權(quán)利人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就無什么損害可言。所以，從實(shí)質(zhì)而非形式的層面看問題，不當(dāng)?shù)美麘?yīng)存在于權(quán)利人與買受人之間。這個(gè)不當(dāng)?shù)美鼞?yīng)受到重視，不可因無權(quán)處分人的放棄權(quán)利的行為而受影響。
（三）善意取得是否為“合法根據(jù)”或“法律上的原因”？傳統(tǒng)理論在這個(gè)問題上是前后矛盾的。否定說認(rèn)為，在買賣等合同無效時(shí)，買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)系無法律上的原因。肯定說則主張，法律上之原因非專指?jìng)P(guān)系而言，確屬的論，法律規(guī)定本身亦可作為保有所受利益的法律原因，民法關(guān)于善意取得之規(guī)定，即其著例。筆者贊成后者，理由如下:1.我國民法在不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成上，未使用“無法律上的原因”，而是采用了“沒有合法根據(jù)”的概念。在尋找取得利益的合法根據(jù)時(shí)，沒有必要像德國民法那樣首先去尋找物權(quán)變動(dòng)的原因行為，善意取得是地地道道的取得利益的合法根據(jù)。2。把善意取得作為獲得利益的合法根據(jù)，有利于重新檢討利益形態(tài)及其返還方法，不宜一律固守“首先是原物的返還”。
（四）利益的形態(tài)
在原物存在的情況下，得利的表現(xiàn)形態(tài)必須為原物，或者說該物的所有權(quán)，于是，不當(dāng)?shù)美姆颠€須為該原物的返還。依權(quán)利的移轉(zhuǎn)方法，將權(quán)利移轉(zhuǎn)于受害人（債權(quán)人）。這只是德國等民法的立法政策使然，并非不當(dāng)?shù)美贫人逃械摹⒈貍涞膶傩浴Ｔ谶@個(gè)方面，我國民法關(guān)于“利益”及其形態(tài)尚未明確界定，沒有必要拘泥于德國民法的窠臼。理由如下:
首先，從利益的定義看，利益不一定為原物。所謂受有利益，存在不同見解。一種意見就財(cái)產(chǎn)總額計(jì)算，以其差額作為一方所受利益。早在羅馬法上，就有此類觀點(diǎn)。在取得的近因偶然地同在一個(gè)在法律上不存在或無效的遠(yuǎn)因相結(jié)合而使財(cái)產(chǎn)增加的情況下，雖然對(duì)物權(quán)或債權(quán)的取得受到承認(rèn)，但是，人們?cè)试S受損害者為從另一方獲得對(duì)財(cái)產(chǎn)增加部分的返還而提起訴訟。中國臺(tái)灣“最高法院”于1974年4月9日，74年度第二次民庭庭推總會(huì)所作一決議即持此種觀點(diǎn)。有學(xué)者也主張，因有一定事實(shí)，致使財(cái)產(chǎn)總額較諸無此事實(shí)當(dāng)時(shí)的財(cái)產(chǎn)總額為多，即是受有利益。故法律明認(rèn)的權(quán)利固屬利益，其因享有使用、收益、處分的權(quán)能獲得的財(cái)產(chǎn)上利益，和權(quán)利以外的利益，均屬之。反對(duì)者則批評(píng)到:上述觀點(diǎn)與不當(dāng)?shù)美幕驹瓌t不符，在不當(dāng)?shù)美贫戎校环剿芾婕八剿軗p害，系個(gè)別具體的計(jì)算方法，而非就財(cái)產(chǎn)總額計(jì)算，以其差額作為一方所受利益或他方所受損害。若按第一種意見，即通過總額增加來體現(xiàn)得利，就不必然具體到某物的所有權(quán)，可以用一定的價(jià)值額來表示。
其次，返還不當(dāng)?shù)美紫葹樵锏姆颠€，在一定意義上混淆了債權(quán)請(qǐng)求權(quán)與物上請(qǐng)求權(quán)的區(qū)分與功能，抹殺了債權(quán)法與物權(quán)法的界限與分工。因?yàn)樵镌诜缮现饕运袡?quán)來體現(xiàn)，在這個(gè)意義上可以說標(biāo)的物與其所有權(quán)具有同一性。只有有體物上才能設(shè)定所有權(quán)，因而沒有必要區(qū)分所有權(quán)與它的客體。實(shí)際上，所有物與所有權(quán)常常是可以替代的。就是說，原物的返還，就是所有權(quán)的復(fù)歸。從受害人角度觀察，這是藉債權(quán)制度收物權(quán)制度之效；從受益人方面著眼，是使所有權(quán)取得及保有制度形同虛設(shè)。這從下文的分析可以看得更清楚。
第三，從善意取得制度的目的及功能實(shí)現(xiàn)方面看，“首先是原物返還”的不合理性。通說認(rèn)為，所有權(quán)的取得、他物權(quán)的設(shè)定等，均為取得的利益。具體到出賣他人之物，買受人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，尚未支付價(jià)款場(chǎng)合，不當(dāng)?shù)美匀皇琴I受人取得的該所有權(quán)，故應(yīng)返還該所有權(quán)。如此，不當(dāng)?shù)美贫纫唤?jīng)發(fā)揮作用，善意買受人基于善意取得制度獲得的所有權(quán)轉(zhuǎn)瞬即逝，使得善意取得制度的功能喪失殆盡。意味著對(duì)善意取得是表面上肯定，實(shí)際上否定。對(duì)此，有學(xué)者提出如下理由加以辯護(hù):1。在買受人返還不當(dāng)?shù)美埃呀?jīng)取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，表明善意取得制度的目的業(yè)已達(dá)到。他基于不當(dāng)?shù)美颠€標(biāo)的物與善意取得制度無關(guān)。善意取得制度無終局地、永久地使買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)的目標(biāo)。2.買受人既然未付代價(jià)，法律無必要對(duì)其優(yōu)惠保護(hù)，何況其所有權(quán)得而復(fù)失并未使其受到損害。
對(duì)于第一點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，稱善意取得制度無此目標(biāo)，根據(jù)不足。早有學(xué)說主張，善意取得制度旨在使善意買受人終局實(shí)質(zhì)地保有其取得的權(quán)利。如果我們靈活地界定不當(dāng)?shù)美贫戎械睦妫姓J(rèn)它可以是原物，也可以為其變形物，問題便迎刃而解。既然善意取得制度就是讓買受人取得標(biāo)的物的所有權(quán)，如果該買受人愿意取得該物的所有權(quán)，那么，其不當(dāng)?shù)美姆颠€不是原物的返還，而是變形物這種利益的返還，就既可達(dá)成善意取得制度的目標(biāo)，又保護(hù)了權(quán)利人的利益，何樂而不為呢！
對(duì)于第二點(diǎn)理由，筆者認(rèn)為，買受人簽訂合同必有預(yù)期，時(shí)常定有利用標(biāo)的物進(jìn)而取得理想利益的計(jì)劃。于此場(chǎng)合，標(biāo)的物及其所有權(quán)對(duì)于買受人顯得特別重要。在合同有效場(chǎng)合，法律設(shè)置違約責(zé)任制度，特別是其中的繼續(xù)履行救濟(jì)方式，正是對(duì)這種合理期待有力保護(hù)的體現(xiàn)。在合同不成立、無效、被撤銷或者不被追認(rèn)場(chǎng)合，善意取得制度旨在保障買受人取得標(biāo)的物及其所有權(quán)，也是保護(hù)買受人合理預(yù)期的反映。但是，這些立法目的及其努力因固守“首先是原物的返還”而化為泡影。買受人因此遭受了損失系客觀存在，且往往得不到救濟(jì)。
第四，從利益衡量的角度看，在合同解除無溯及力場(chǎng)合，按原物說，則不存在不當(dāng)?shù)美驗(yàn)楹贤瑑H向?qū)硐麥纾试撐锛捌渌袡?quán)的取得系基于仍然存續(xù)的合同關(guān)系，具有法律上的原因。但這顯然不合理。若采取原物變形的利益說，則形成不同的結(jié)論:取得標(biāo)的物所有權(quán)雖然具有根據(jù)，但于未支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)時(shí)，該利益則無合法根據(jù)，應(yīng)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ绱颂幚恚欧瞎秸x。
第五，對(duì)于不當(dāng)?shù)美睦妫瑹o論是在原物抑或其變形物上把握，都不違反不當(dāng)?shù)美贫鹊谋举|(zhì)。因?yàn)椴划?dāng)?shù)美贫鹊闹匦脑谟谡{(diào)整無法律依據(jù)的損益變動(dòng)，即令受益人返還不當(dāng)?shù)美劣谠摰美谋憩F(xiàn)形態(tài)如何，顯然不是關(guān)鍵之點(diǎn)。
第六，實(shí)際上，在不當(dāng)?shù)美贫戎校淅嬉呀?jīng)在若干領(lǐng)域表現(xiàn)為原物的變形物。1.在添附場(chǎng)合，不當(dāng)?shù)美憩F(xiàn)為變形物，而非原物及其所有權(quán)。這說明利益可以為所有權(quán)的變形物。2.在給付、對(duì)待給付同時(shí)存在場(chǎng)合，不當(dāng)?shù)美姆颠€可以是兩個(gè)給付之差的返還，又表明利益不一定以原物為表現(xiàn)形式。3.在原物轉(zhuǎn)讓、消耗掉場(chǎng)合，利益的表現(xiàn)形式不是原物，而是原物的代價(jià)或其他變形物。4.在原物有孳息場(chǎng)合，按德國、中國臺(tái)灣等民法典的規(guī)定，該原物及其孳息一并返還。顯然，孳息不是原物，這再次表明利益的表現(xiàn)形態(tài)不限于原物。5.在所受利益為金錢時(shí)，亦可徑直認(rèn)為應(yīng)予返還的，系金錢價(jià)值，而非特定貨幣本身。
(本文首發(fā)于《法學(xué)研究》2003年第1期（第3-24頁），為閱讀方便，腳注從略。)
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