·摘要：
借名買房人能否排除出名人的金錢債權人針對房屋申請的強制執行，是執行異議之訴理論與實務中的疑難問題。除借名購買政策性保障住房構成對公序良俗的違背而無效外，借名買房行為原則上應為有效。根據《民法典》對不動產物權變動的規定，借名人對借名所購房屋僅享有債權，借名人與出名人之間關于房屋所有權歸屬的約定并不產生物權效力。在債權競存的視角下，借名人對房屋并不享有物權期待權，并且其權利因未經登記而不得對抗出名人的執行債權人，故原則上借名人的權利不足以排除出名人的金錢債權人對房屋申請的強制執行，但對于借名人的基本生存居住權利則應特別對待。
（二）非交易關系下的執行債權人是否可納入未登記不得對抗之“第三人”范疇？（三）不能排除執行是否讓借名人承擔了過重的法律后果？一、問題的提出借名買房人作為案外人能否排除出名人的金錢債權人針對房屋申請的強制執行，是近年來執行異議之訴理論與實踐中的疑難問題。雖然法律及司法解釋對法律行為的效力認定、不動產物權變動以及房屋買受人排除強制執行等均有規定，但未直接涉及借名買房排除強制執行的問題。對此，學界觀點莫衷一是，司法裁判結果迥異，這種分歧也延續到司法解釋和政策的制定過程之中。本文以學說觀點及相關裁判分歧為基礎，立足于《民法典》的框架，從解釋論的視角對借名行為的效力、房屋的物權歸屬、借名買房人的民事權益是否得排除強制執行等涉借名買房執行異議之訴中的分歧焦點問題加以分析探討。
借名買房，顧名思義，就是當事人之間約定由一方出名購買房屋并登記在其名下，但實際占有、使用、收益、處分等權利由另一方行使的行為。故借名買房實際上主要涉及兩個法律行為：出名人與借名人之間的借名行為，出名人與出賣人之間的房屋買賣行為。就涉借名買房執行異議之訴而言，糾紛發生在借名人（作為案外人）與出名人（作為被執行人）的債權人之間，雖然借名人對房屋是否享有權利與房屋買賣行為之間也存在關聯，但考慮到若房屋買賣行為無效，則出名人的債權人對該房屋的執行申請也無法成立，故借名行為是否有效，而非房屋買賣行為是否有效，才是界定借名人是否享有相應權利的關鍵，若答案為否，則其排除強制執行的訴求將面臨成為“無本之木”的困境，故這一問題向來是涉借名買房執行異議之訴中爭議的焦點問題。對借名行為的效力評判，可依據《民法典》的相應規定具體闡述如下。
（一）是否構成通謀虛偽表示
從《民法典》第146條規定看，通謀虛偽表示最為顯著的特點，就是當事人雙方均知曉對方表意不真實，不追求也不希望行為發生相應的法律效力。而在借名買房的場景下，借名人與出名人雙方就房屋的購買、登記、占有、使用、收益、處分等內容進行了明確約定，借名人以出名人的名義購買房屋并登記在后者名下的意思是明確、真實的，雙方就此事項達成了合意，因此，雙方就借名買房行為并不存在虛假的意思表示，故不構成通謀虛偽表示。樣本案例中也沒有裁判認為借名行為構成通謀虛偽表示。
當然，樣本案例中有裁判在論證借名行為無效時援引“以合法形式掩蓋非法目的”的理由，但這種脫法行為或規避行為要么可歸入通謀虛偽行為，要么可通過法律解釋予以解決，故《民法典》已不再將其作為民事法律行為無效的事由。事實上，即使借名買房行為可能存在目的上的不合法或不正當，可能構成某種違法行為，由此需承擔相應的法律后果，但一般并不因此而無效。因此，《民法典》實施后不應再據此認定借名行為無效。
（二）是否違反法律、行政法規的強制性規定
《民法典》第153條第1款延續了原《合同法》及其司法解釋的精神，即認定民事法律行為效力的依據應當限于法律、行政法規的效力性強制性規定。對于借名行為是否違反法律、行政法規的強制性規定，可區分不同情形加以探討。實踐中常見的借名買房的情形主要可以分為三類，即借名購買經濟適用房等政策性保障住房，為規避限購、限貸等房地產調控政策而借名買房，以及除上述兩種情形之外借名購買普通商品房。為行文方便，下文分別稱之為情形一、二、三。
對于情形一，涉及的主要是國務院及有關部委發布的意見或規章，這些規范性文件對購房主體資格作了明確限定，由此也引發了無相應購房資質的自然人借名買房的問題。258號文屬于部門規章并無爭議；對于國發24號文，雖然也有觀點認為應當歸入或比照行政法規對待而成為據以確認合同效力的依據，但該文件并非經國務院總理簽署并通過國務院令發布，并不符合法律規定的要件，因而并不屬于行政法規的范疇。因此，此種情形下的借名行為不構成違反法律、行政法規，當然也不應據此被認定無效。
對于情形二，涉及的主要是國務院及其辦公廳發布的房地產調控政策，政策目標主要是通過限購和限貸等措施，遏制不合理的住房需求，抑制投機投資性購房。及至中共十九大提出了堅持“房子是用來住的、不是用來炒的”定位，房地產政策逐漸由短期調控轉向構建長效機制。有關國家部委以及多個地方政府均制定了相應的部門規章、地方性法規或規章以及政策。顯然，為規避此類限購、限貸政策而產生的借名買房行為，違反的并非法律、行政法規的規定，故不應據此被認定無效。
對于情形三，當事人可能是為了減免稅收、逃避債務、隱藏真實財產或者基于身份關系而為，如果借名人為逃避債務而借名買房對其債權人造成損害，則后者可行使撤銷權撤銷這一行為；若為減免稅收而借名買房，即便因此而逃漏了相應稅費，屬于稅收征管法下對逃漏稅行為規制的范疇，也不因此導致借名行為無效；至于因身份關系而借名買房的情形，更與法律、行政法規的效力性強制性規定無關。由上所述可知，目前借名買房行為并不存在因素反法律、行政法規的強制性規定而無效的情況，
（三）是否構成違背公序良俗
近兩年來，隨著研究的深入和認識的深化，實踐中以前述兩個理由認定借名行為無效的案例愈發少見，認定借名行為無效的理由也越來越集中于違背公序良俗。但理論與實踐中的觀點分歧仍非常大。情形三一般而言與公序良俗無關，以此作為認定無效的理由主要存在于情形一和情形二。違反政策性保障住房政策、限購或限貸政策與違背公序良俗之間的關系是什么？將違反上述政策的法律后果均導入悖俗無效的解釋框架下是否妥適？值得深思。
公序良俗在一般意義上被認為由公共秩序和善良風俗構成，前者系國家社會的一般利益。私法自治所彰顯的個人自由是民法的內核，而公序良俗則作為克服私法自治異化的解釋原則而存在，故其應當保有底線性、消極性與防御性之節制品格；而且，公序良俗本身在概念上就具有高度抽象性，內涵存在不確定性，因此，對其解釋適用，需做嚴格限制，以免被濫用。司法實踐中適用公序良俗原則時應保持足夠的謙抑性，尤其切忌把公序良俗原則的適用普遍化，將違反政策的情形一概裝入違背公序良俗的“口袋”處理。在評判政策是否屬于公序良俗的問題上，主要可從政策的層級與種類、規范對象、交易安全保護因素、監管強度以及社會影響等五個方面加以考量。一般來說，只有當違反政策的行為可能造成嚴重的社會后果時，才能以違背公序良俗為由認定合同無效?；卮疬`反前述政策是否構成悖俗無效的問題，還應以此為基本準則展開?？紤]到借名購買政策性保障住房與因限購、限貸購房情形所針對的房屋類型、購房群體以及所要達至的目的均存在較大差異，故仍應區分不同類型加以分析。
經濟適用房等政策性保障住房政策所欲實現的目標是要滿足城市中低收入家庭等住房困難群體的基本住房需要，故在情形一下爭議的焦點實際上在于借名買房行為是否會影響該目標的實現，并因而構成對公序良俗的違背。有法院認為，借名購買經濟適用房的“行為目的及方式均存在不正當性，但是其行為并未損害公共利益”。有觀點則認為經濟適用房的建設與配置涉及公共利益，不具備購房資格的借名人取得經濟適用房違背了公共利益。筆者認為，建設經濟適用房等政策性保障住房所涉及的土地往往是以劃撥方式或較低的出讓價格取得的，政府通過為中低收入家庭等住房困難群體提供具有政策性的保障住房，旨在平衡利益分配，維護社會公平，因而該政策是具有社會保障性質的公共政策。而借名人通過出名人購買房屋，雖然因出名人本身符合相應購房資質而并未導致總體上享受政策保障人群的擴大，但由于政策性保障住房數量上的稀缺性，而出名人此時并無購房需求或購房能力，借名買房實際上是擠占了該群體中其他具有住房需求且有購房能力的主體的購房機會，從而對這一公共政策所要實現的目標造成重大影響，故認定其因構成對公序良俗的違背而無效，具有相當的合理性。
對于為規避限購政策而借名買房的情形，有觀點認為，因只涉及合同雙方當事人的利益，不影響社會公共利益，此類借名合同應當認定為有效。而有觀點則認為，限購政策屬于房地產市場宏觀調控政策的組成部分，其目的是為了維護房地產領域的公共利益，故此類借名行為因違反社會公共利益而無效。筆者認為，上述兩種觀點均有其一定道理，但對違反限購政策的借名買房行為是否構成違背公序良俗的分析，仍應從圍繞探求該政策所欲追求的政策目標、違反該政策所導致的后果以及嚴重程序展開。對此存在不同認識，將違反限購政策的借名買房行為認定為因違背公序良俗而無效，在理論上存在欠缺，邏輯上難以自洽，后果上過于嚴重，利益上導致失衡。
就限購政策而言，其雖已不斷更新跌宕十數年之久，但實質上仍是政府針對部分階段房價過快上漲而進行的短期調控，并且隨著房價的周期起伏而或松或緊，因而難逃其短期性、臨時性、階段性的特點。在中共十九大提出“房住不炒”的定位之后，我國房地產調控逐漸轉向構建長效機制。但目前仍處于長效機制的建立健全過程中，當前的限購政策仍然具有明顯的短期行政調控措施的特點，顯然并不能等同于房地產健康發展長效機制本身。故從宏觀方面看，一般性地將規避限購政策嵌入違背公序良俗的范疇，在法律適用的妥當性上不無疑問。
借名人之所以能夠購買房屋，從某種意義上講，是由于出名人轉讓其購買房屋的指標（在限貸情形下，則是其可享有如優惠貸款利率等優惠條件）給借名人所致，由此，借名買房情形下房地產調控的對象實際上已經從借名人轉移至出名人的身上，這體現在出名人以后再行買房時將會受到限購政策的影響，故房地產調控就其總量而言并未減損，由此難言調控政策落空，不宜以此為由即認定違背公序良俗。而且，通過限購等措施平抑房價、保障居民住房以及防范金融風險的愿望雖然良好，但也難免會對部分剛需群體、向往更加美好生活的改善群體造成誤傷，限制這些群體買房實際上也本非調控政策的初衷和所欲追求的效果，只是因為政策本身未能或難以更為細化所致，可見，規避限購政策并非一定會產生違背其目的的效果，故應進一步細化規避限購政策的具體情形。實際上，除了通過規避限購政策炒房牟利并可能會影響居民住房保障、增大金融風險的借名買房行為有觸及公序良俗這一底線的可能之外，其規避限購政策的借名買房行為與公序良俗之間尚有一定距離，“一棍子打死”則有不當擴大化之嫌。規避限貸政策與之類似。
司法裁判導向要與國家政策的目標相配合，裁判結果要反映并鞏固國家政策的落實，這一觀點固然有其合理之處，但是否需要通過悖俗無效的認定加以實現，則應當格外謹慎，其必要性至少還須經受比例原則的檢驗。對于尚不具備購房資格的借名人而言，限購政策所要達到的效果無非就是使其無法實現購買房屋的目的，而借名人購買房屋不僅關注于房屋買賣合同的簽訂，其最終目的是獲取房屋所有權以便自己使用或進一步處分。若認定借名行為有效，一方面，在權屬認定端，可依《民法典》關于不動產物權變動的規定認定出名人是法律認可的房屋所有權人（這一點在本文第二部分將予以探討），從而借名人將面臨其借名所購房屋可能被出名人擅自處分或者被出名人的債權人申請強制執行的風險；另一方面，在合同履行端，借名人請求出名人依據借名合同履行協助移轉房屋權屬登記的義務應受到“限購政策解除或借名人取得購房資格”條件的限制，也就是說，在該條件尚未成就之前，借名人旨在取得房屋所有權的請求將不能得到支持，如此，限購政策的目的在民事法律層面已然實現。因此，為了追求在執行異議之訴中否定借名人排除出名人金錢債權人強制執行的訴求而試圖從行為效力這一“根部”下手，難免有用藥過猛之嫌，“只恐雙溪舴艋舟，載不動許多愁”。至于借名人需要承擔的其他政策成本，則還需行政機關切實履行職責，對違反政策的行為施以處罰，從而讓其經濟收益小于違法成本來實現，但這屬于行政機關的職權范圍，司法機關無需考慮，無權處理，也無法“包打天下”。而若認定借名行為無效，雖然在后果上也讓借名人因此而無法獲得其欲通過借名方式所要購買的房屋，并且同時具有對借名買房行為的警示效果，但同時也會導致借名人喪失了本可在合同有效情形下請求出名人履行合同義務或者承擔違約責任的權利，并誘發出名人以此為由主張合同無效以擺脫合同約束的背信沖動，從而導致借名人與出名人之間利益的失衡，而這些后果，均與配合限購政策實施無關，卻由相關當事人承擔，明顯有違比例原則。
至于限貸以及上調首付比例、貸款利率上浮等金融政策，雖同為遏制不合理的住房需求以最終實現控制房價、防范金融風險的目的，但較之限購政策手段更為緩和，其并非直接限制購房資格，而是通過金融手段間接助力于房地產調控政策目的的實現，舉重以明輕，除規避上述金融政策而炒房牟利并可能影響居民住房保障、增大金融風險的行為存在違背公序良俗的可能之外，更與公序良俗無關，故不應因此而認定借名行為無效，不再贅述。
綜上，對于情形二下借名行為的效力，應與情形一區別對待，后者因構成對公序良俗的違背而無效；而前者，則除通過規避限購、限貸等政策炒房牟利并可能影響居民住房保障、增大金融風險存在違背公序良俗的可能之外，一般而言并不構成違背公序良俗，因而不應據此被認定為無效。
（四）是否構成惡意串通損害他人合法權益
基于前述，情形一下借名行為因悖俗而無效；而情形三則如前所述，一般并不涉及對他人合法權益的損害問題，即使涉及對稅費的規避，也不宜據此而認定借名行為無效；故本部分僅涉及情形二下借名行為效力的探討。
1.違反限購政策借名購買普通商品房
普通商品房作為一種市場經濟條件下的商品，本應是自由流通之物，任何民事主體均得按照自己意愿選擇購買或不購買，現為房地產調控目的而出臺了如未婚自然人最多只允許購買一套房、一個家庭最多只允許購買兩套房之類的限制購買措施，通過借名購買，借名人購買了商品房A，其他民事主體若要購買，仍然可以選擇購買商品房B、C、D……并不會因此而導致其合法權益受損。至于因供需矛盾等原因導致的房屋供應數量變化、價格上漲等而致其他買房人的經濟利益受到影響，則屬市場經濟條件下購買任何商品均可能要面對的情形，與借名買房行為之間無因果關系。
2.違反限貸政策借名購買普通商品房
此種情形下借名人通過出名人的名義而因此實現的是本無法貸款而獲得了貸款、本應獲得較低金額的貸款卻獲得了較高金額的貸款、本應以較高利率獲得貸款卻獲得了較低利率的貸款的目的，需要考量的是銀行的合法權益是否因此受損。對于借名人通過出名人的名義而獲得了其本無法獲得的貸款，一方面，在資格條件基本相同的情況下，銀行并不在乎將貸款發放給誰，由于我國房貸違約率極低，銀行通過發放貸款而獲得了一筆優質的貸款業務，并無損失可言；另一方面，若借名人不提供還貸資金而導致出名人不向銀行按期支付還款，銀行可請求出名人承擔違約責任，況且房屋已經設定抵押，無論銀行是否知道借名買房的事實，均不影響其通過行使抵押權以實現其貸款債權，故銀行的合法權益并不會因此受損。對于借名人通過出名人的名義獲得了較高金額的貸款，銀行對于房地產信貸風險一般均通過各類型貸款總額及比例限制的方式加以控制，因此，只要符合這些條件，銀行的利益并無受損。對于借名人通過出名人的名義獲得了較低利率的貸款，單就這一筆貸款而言，銀行所獲利息看起來因此減少，但出名人獲得較低貸款利率的機會也有限（往往只有一次），況且這種限貸政策是為配合國家或地方房地產調控政策而為，并非銀行為追求更高的貸款利息主動采取，故也難言構成對銀行合法權益的損害。
若銀行知道借名買房的事實而仍發放貸款的，則銀行已經通過實際行動表明了其愿意按照較低利率發放貸款的意思，故無討論損害其合法權益的前提。若銀行不知道借名買房的事實而發放貸款的，則因借名買房行為本身即構成間接代理，法律效果應先由出名人承受，出名人與銀行之間的借款合同法律關系也應依此處理，亦不應認定對銀行的合法權益造成損害。
被執行人可得執行的財產原則上受到其責任財產范圍的限制，因此，在借名行為及房屋買賣行為均有效的情形下，借名購買的房屋所有權是否歸屬于借名人，對于判斷是否能夠排除強制執行至關重要，因而也成為涉借名買房執行異議之訴中爭議的焦點問題。對于借名購買的房屋的物權歸屬，存在“物權說”與“債權說”兩種截然對立的觀點。在這兩種觀點之外，還存在認為借名人的權利屬于中間型權利的“物權期待權說”，由于“物權期待權”并非《民法典》規定的民事權利類型，主要關涉是否可排除強制執行，而與房屋的物權歸屬認定無關，故將在下文再予分析。本部分聚焦于借名人對于房屋的權利系物權還是債權的探討。“物權說”認為，不動產登記只是對不動產物權的權屬推定，與不動產物權的權利人沒有必然聯系。房屋產權登記并不具有不動產實際歸屬的確定效力，而當事人的本意系由借名人享有事實物權，故“即使是物權已經辦理權屬登記的情況下，仍應當根據真實的權利狀態確認真實權利人，故借名買房行為并不導致實際買房人的物權喪失，被借名人亦不獲得真實的物權”。當然，該觀點也認為，在涉及借名人與出名人之外的第三人時，應維持法律物權的正確性，以登記為標準認定房屋所有權歸屬于出名人。“債權說”認為，借名人與出名人之間關于房屋權屬的約定只能約束合同雙方當事人，沒有直接設立房屋所有權的法律效力，借名人不能根據約定直接取得房屋所有權?！皞鶛嗾f”被近幾年的司法實踐越來越多地采納，樣本案例中的絕大多數裁判亦是如此，許多地方法院的司法政策文件中也有體現。通說認為，依《民法典》第209條規定，基于法律行為發生的不動產物權變動必備的生效要件是有效的原因行為和不動產登記。因此，對于借名買房物權歸屬的探討，也應當以此為中心展開。房屋權屬變動源于法律行為，故考察何者具有從出賣人處購買房屋的真實意思，作為合同相對人的出賣人意愿又如何，是認定房屋所有權歸屬的基礎。對于房屋買賣合同的買受人是否會因借名人與出名人對借名買房交易方式安排的不同而有所不同，需作類型化分析。根據出名人在借名買房交易中所承擔的事務范圍不同，可以把實踐中的借名買房大體上分為兩類：一是借名人僅借用出名人的有關證件材料，房屋買賣事宜均由借名人辦理；二是除提供有關證件材料外，出名人還基于借名人委托辦理房屋買賣有關事宜。（為行文方便，下文分別簡稱為類型A、B）此外，由于買受人購房的資格或能力是否受到限制對于出賣人選擇交易對手的意愿會產生重要影響，故還可結合對房屋性質的區分進一步細化。在情形一、情形二下，無論是對于上述類型A還是類型B，只有出名人愿意出借自己的名義給借名人，才具有以出名人的名義與出賣人訂立房屋買賣合同的可能，否則，合同無法簽訂，購買房屋的目的無法實現。因此，出名人對于自己出名為借名人購買房屋的態度實際上是明確的，難謂出名人沒有作為買受人的真意，故此種情形下，在出賣人于訂約時不知道存在借名事實時，出賣人的信賴應受保護，房屋買賣合同的相對人應為出名人。而且，從出賣人的角度而言，由于此種情形下借名人存在購房資格缺陷或者付款能力欠缺，故即使出賣人于訂約時知道或應當知道存在借名事實，但出賣人顯然也只愿意與出名人之間進行房屋買賣交易，而且出賣人以其實際行為追求與出名人之間形成房屋買賣關系的法律效果。因此，依據合同的相關約定以及相關事實，可以確定當事人僅希望在出名人和出賣人之間產生法律拘束力，根據《民法典》第925條規定之精神，此種情形下房屋買賣合同的買受人應當認定為出名人。對于情形三，若出賣人不知情而與借名人簽訂房屋買賣合同，對于類型A，借名人雖以出名人名義締約，但其真意是為自己訂立房屋買賣合同，其不表明這一真意，因此構成真意保留，考慮到一般而言出賣人對于買受人是借名人還是出名人并無特殊偏好或信賴，出于保護善意相對人即出賣人的合理信賴，房屋買賣合同的買受人應為出名人；對于類型B，則構成間接代理，法律效果先由間接代理人即出名人承受，然后依其與借名人的內部約定，將法律效果移交給借名人。若出賣人知道借名買房的事實而仍與出名人簽訂房屋買賣合同，無論是類型A還是類型B，并不因此就認定出名人通過實際行動表明了與借名人締約的意思，因為知道借名買房的事實顯然不能等同于出賣人同意與借名人直接締約。相反，出賣人知道借名買房的事實恰恰意味著其知道并認可借名人與出名人之間關于借名購買房屋的交易安排以及相應的法律后果，在這種情況下出賣人與出名人簽訂房屋買賣合同的行為則表明其所追求的法律效果就是與出名人之間形成房屋買賣關系，出名人依法取得房屋所有權。至于出名人何時在何條件下將房屋過戶給借名人，則交由出名人按照與借名人之間的借名合同約定履行，出賣人在所不問。因此，根據《民法典》第925條規定之精神，此種情形下房屋買賣合同的買受人也應當認定為出名人。綜上所述，通過考察當事人的真意，房屋買賣合同的買受人應為出名人，相應的法律效果亦應歸屬于出名人。實踐中，有觀點認為，既然在基于法律行為發生的不動產物權變動中，物權源于法律行為，故即使不經登記，仍可發生物權變動的法律效果。但這僅限于法律明確規定的如土地承包經營權等以登記對抗為原則的不動產物權變動中方能成立，對于房屋所有權變動則并不適用。對于后者，房屋所有權變動生效的基礎雖然是當事人之間的法律行為，但不動產登記之完成亦為必備的生效要件，而非僅具有對抗效力。僅僅存在法律行為而未登記，根據《民法典》第209條規定，因欠缺必備生效要件而不能發生物權變動的效力。而無論是完全物權還是事實物權的觀點，均未正確認識甚至是有意忽視了不動產登記作為物權變動要件的作用和意義，從而實質上陷入了純粹意思主義的解釋邏輯，與《民法典》的規定不相吻合，如此解釋將不可避免地導致對不動產登記在不動產物權變動中法律效力的虛化，并進而在法律效果上混淆了物權與債權的性質，構成對現行法下主要不動產物權變動模式乃至物債二分基本權利框架體系的背離。因而并不足取。《民法典》物權編的基調是法定而非自治，不僅物權的種類和內容由法律規定，物權的真實性判斷標準也由法律規定。而借名合同中對物權歸屬的約定，并不屬于法律規定的可以直接產生物權的情形，故借名人不能據此而享有房屋所有權。而且，法釋〔2020〕24號第2條主要適用于利用虛假資料騙取登記、登記機關人員錯誤登記、非基于法律行為導致物權變動后未及時更正登記等情況下，已經過法定程序取得權利的真實權利人與登記簿記載不一致導致的登記錯誤等情形，其所稱的真實“權利”系指物權，而并未創設認定不動產物權的事實標準或意思標準。因此，借名人對房屋的權利認定，亦不屬于法釋〔2020〕24號第2條規范的情形。可見，在借名買房情形下，房屋買賣合同的買受人應為出名人，出賣人依約將房屋所有權轉移登記至前者名下，故完全滿足法律規定的物權變動的生效要件。而且，借名合同的當事人和借名登記的當事人存在身份錯位，借名人并未出現在借名登記，登記沒有錯誤可言。借名人與出名人之間關于物權歸屬的約定并不產生物權變動的效力。借名人可以依據實質上的代持關系要求出名人將房屋過戶至其名下，但此項權利系基于合同關系所產生的債權請求權，在經法定變更登記程序完成物權公示之前，借名人尚不能依據借名買房的合同關系未經公示程序即直接被確認為房屋的物權人，其所享有的債權請求權也不具有對世效力、排他效力和絕對效力。四、借名買房人的民事權益是否得排除強制執行基于前述，就權利性質而言，借名人與出名人的金錢債權人對房屋享有的均為債權，故“物權說”顯然不能成為借名人的權利排除執行的依據，因此，基于債權競存視角下的規則審視，應當是處理借名買房能否排除強制執行問題的正確方式。對此，至少尚需探討以下幾個問題，以描繪出一個大致清晰的分析輪廓。期待權理論起源于德國，其概念一般為學說、判例所用。而物權期待權系在債權與物權之間的一種中間權利形態，兼具債權與物權兩種因素，系一種物權，但具有債權上之附從性；系一種債權，但具有物權之若干特性。物權期待權也并非我國法律規定的權利類型，其僅見于司法解釋為解決實踐中對某些類型的權利予以特殊保護而作出的規定，最高人民法院在對這些規定進行闡釋時借用了這一域外學說與判例上的概念。法釋［2002］16號現已被廢止，有關建設工程價款優先權行使期間及范圍的規定已經歸入法釋［2020］25號中，有關商品房消費者買房人權利的規定則已刪除，故對后者予以特別保護的規定在民事實體法領域已不復存在，但最高人民法院并未對法釋〔2015〕10號第28條、第29條進行刪改46，故在強制執行法領域，仍存在對于不動產買受人給予一定條件特殊保護規范。因此，對于涉借名買房執行異議之訴中的借名人是否應參照適用，仍需考慮。對此，有觀點認為，借名人對涉案房屋的物權享有期待利益，其權利已具備一定的物權特征，故可參照法釋〔2015〕10號第28條規定，對借名人賦予準物權保護。筆者對此持保留意見。一方面，就物權期待權概念本身而言，以買賣交易為例，對具備一定條件但尚未取得所購買標的物所有權的買受人給予超過其他債權的特殊保護，以使其最終能夠實現取得標的物所有權的期待，這是我國與德國法上的物權期待權概念的共同之處。但兩者的差異也甚為明顯：在德國法上，作出預告登記或提出正式登記申請后，受讓人才享有具有“確保的法律地位”的期待權，該權利的法律效果為產生對出讓人的約束，即其不能為阻止受讓人取得所有權而撤回其登記申請，也就是說，對于此時房屋所有權的變動，當事人已經不能依單方之行為，予以侵害，由于前述條件均已涉及到不動產登記的環節，其外觀特征明顯且較為固定，故而易于辨識和確認；而反觀我國的所謂“物權期待權”，其構成要件中除了買賣合意之外，還有價款支付、占有，但卻無買受人提出登記申請等與登記有關的要件，而無論是價款支付還是占有，均非我國法定的房屋所有權變動構成要件，此時買受人的權利與完成權屬變動尚有較遠距離，亦不足以固定權利以防止出賣人的單方違約之侵害（典型如一房二賣），與德國之期待權概念所要求的“確保的法律地位”存在較大差異。故所謂買受人對所購房屋的權利，更接近于因具備取得權利部分要件而生之地位的“期待”階段而非“期待權”，其權利仍然主要受到債法調整，是否為物權期待權，有待商榷。因問題過于復雜，囿于篇幅，本文無法進一步展開。但無論如何，在這一概念于我國法上未有規定且其內涵與外延均模糊不清的情形下，貿然引用其去解釋司法解釋創設的一些規則，確應格外謹慎。而且，事實上，根據最高人民法院對法釋〔2015〕10號第28條的闡釋，其與德國法上的物權期待權旨趣大不相同，所謂的“物權期待權”只不過是起草者為其規定尋找的理論“馬甲”而已。另一方面，從交易過程中對房屋所有權期待利益的遠近看，雖然借名人的地位與非借名情形下的房屋買受人具有一定的相似性，但兩者之間的區別更大。非借名情形下的買受人是積極追求購買房屋，并通過合同履行而將房屋所有權登記于自己名下，法釋〔2015〕10號第28條給予的保護是發生在房屋買賣合同的履行及所有權轉移的過程中，買受人積極追求進行登記以完成房屋所有權的轉移。而借名買房情形下，房屋所有權登記在出名人名下是該交易模式下依照借名合同的約定進行的，是借名人主動而為，并非如前者那樣正處在房屋所有權轉移過程中，而是在條件成就時才由出名人依約協助辦理過戶登記，因此，僅從在交易過程中對房屋所有權期待利益的遠近比較，兩者所處位置也存在較大差別，對借名人提供參照法釋〔2015〕10號第28條規定的保護，亦不盡合理。（二）非交易關系下的執行債權人是否可納入未登記不得對抗之“第三人”范疇？物權因其為絕對權而應通過登記或交付予以公示，以實現物權人對物的排他性占有、使用和收益；而因債權在現代市場經濟環境下地位愈發重要，流轉交易需求日盛，為交易安全與秩序考慮，也往往通過登記以表彰其權利，否則即使按照法律規定的要件取得了債權也將面臨無法對抗第三人的風險。這是現代民商法因應市場經濟發展要求而確立的基本規則。我國《民法典》也不例外，尤其明顯地體現在對所有權保留的出賣人等“未經登記，不得對抗第三人”的明確上，這表明了《民法典》消除隱性權利、保障交易安全的立場。在借名買房場景下，借名人與出名人之間關于房屋權屬的約定沒有通過登記而公示，自然不能產生對抗第三人的法律效果。故有觀點認為，保護出名人的債權人的強制執行債權，亦是物權公示原則之體現，借名人與出名人之間的借名登記約定不得對抗善意的申請執行人。而以公示原則為前提和基礎的公信原則，系外觀主義的一種表現。故這里尚需探討的是，不得對抗的“第三人”是否應限于就該房屋與出名人之間存在交易關系的第三人，強制執行債權人是否也應在此列？這涉及到理論上對外觀主義的適用邊界之爭。主流觀點認為，外觀主義原則上限于交易領域，而強制執行則并不處于交易領域，故不應適用。法〔2019〕254號文的引言部分就借名協議形成實際權利和形式權利的分離問題的闡述也表明了這一立場。雖然其并未指明是否適用于處理執行異議之訴中判斷借名人與出名人的強制執行債權人之間的關系，但似乎隱含了不應通過外觀主義來解釋保護執行債權人的傾向。外觀主義理論源遠流長，內涵也非常豐富，本文無力也無法詳加闡述，而僅結合執行債權人的地位加以分析。筆者贊同外觀主義的適用原則上限于交易領域的觀點，這與外觀主義的重要法律邏輯在于對有理由信賴某特定外觀的當事人予以特殊保護密切相關，交易關系中的當事人是以特定標的物而為交易，其所依賴的外觀信賴對于交易的達成、交易秩序與效率都至關重要，而非交易關系的當事人則距此更遠，與交易關系中的當事人不處于同一“頻段”，故一般不存在對特定標的物的“競爭”關系。以最為典型的金錢債權為例，若甲因與乙之間的借貸關系而成為乙的金錢債權人，而丙因與乙之間的房屋買賣關系而成為乙的非金錢債權人，在乙并未以該房屋為甲之債權設定抵押的情況下，難言甲系因信賴房屋所有權登記在乙的名下而將金錢出借于乙。但在甲因乙欠債不還而申請強制執行之后，情況則有所變化。甲在申請查封乙的財產之前，難免要付出調查乙的財產狀況的成本，而且由于法律禁止超標的查封，甲因信賴登記而選擇查封乙名下的房屋，可能因此承擔了放棄查封乙的其他財產的機會成本。由此，作為執行標的的房屋在一定程度上成為執行債權人所欲追求的特定目標?？梢姡柚鷱娭茍绦谐绦蜻@一紐帶，在執行債權人與作為執行標的的房屋之間建立起了一種因信賴不動產登記而形成的更為緊密的關系。那么，若因此而得出外觀主義也應擴展至強制執行領域的結論，自無需贅言，即使無法得出這一結論，但考慮到執行異議之訴中對案外人的權利可否排除強制執行的審查，本質上是通過對案外人和申請執行人之間權利進行比對衡量，以判斷何者的權利在強制執行程序中更應受到優先保護，從這一意義上講，兩者之間關系的處理與對交易關系下的第三人與真實權利人的權利保護問題具有相似性。因此，在案外人（借名人）和申請執行人的權利性質均非物權而為債權的情況下，外觀主義適用的三個要件即權利外觀、本人與因、信賴利益，也可作為兩者之間權利比對衡量所予以考量的要素。在借名買房情形下，房屋所有權登記在出名人名下，這是借名人自己主動追求的結果，由此導致其可能會承擔法律上的不利益，執行債權人則系信賴登記而選擇查封出名人名下的房屋，從而承擔了放棄查封出名人其他財產的機會成本，兩相比較，借名人對于房屋的權利原則上不應獲得超過執行債權的保護。此外，從權利保護體系的視角看，對于未經登記不得對抗規則是否應涵蓋執行債權人，我國法律、司法解釋本無明確規定，但在《民法典》實施后，法釋〔2020〕28號對《民法典》中有關擔保制度的規定中涉及的未經登記不得對抗的第三人范圍進行解釋時，則對這一問題進行了明確，并未將其局限于交易關系的當事人。據此，雖然登記并非動產抵押權的取得要件，未登記并不影響動產抵押權的取得，但在處理未經登記的動產抵押權與包括動產抵押人的執行債權人等第三人的關系時，登記應當作為對抗要件予以對待，前者雖然在性質上系物權，但卻不能排除以該抵押物作為抵押人的責任財產以清償抵押人的執行債權、破產債權。法釋〔2020〕28號第67條亦作出了類似規定。據此，動產因交付而在形式上完成了所有權轉移，此時法律上所認可的所有權人如未登記則其權利不能對抗買受人或租賃人的執行債權人和破產債權人。參照上述規則，即使按照前述將借名人認定是事實物權人的觀點，該借名人享有的“物權”也應因未經登記而不得對出名人的執行債權人。更何況，房屋所有權登記系物權的生效要件而非對抗要件，基于舉重以明輕的原則亦應得出這一結論，否則將會出現作為生效要件的不動產登記在對外效力上卻低于作為對抗要件的動產登記的明顯有違邏輯的結果。綜上，姑且擱置理論上外觀主義是否適用于非交易關系的金錢之債執行債權人的爭議，就體系解釋而言，與出名人之間就執行標的不存在交易關系的金錢之債執行債權人可作為法律擬制意義上的信賴登記而應予保護的“第三人”之列?；诖?，借名人的權利原則上不足以排除出名人的金錢債權人的強制執行。（三）不能排除執行是否讓借名人承擔了過重的法律后果？借名人僅因借名買房未登記在其名下而承擔了被“剝奪”財產的后果是否導致利益明顯失衡呢？實踐中即有觀點認為，雖然借名買房不被提倡，但如果以此為由，剝奪房屋實際權利人對房屋享有的物權權利，則違反了民事法律關系所主張的公平公正原則，違背客觀事實。有觀點則從責任財產的角度提出，該房屋本來并非由出名人以其責任財產的一部分換取，平白無故使之加入出名人的責任財產并使其債權人從中獲益，有失公平。如果執行標的在采取執行措施之前已經由被執行人出賣，雖然所有權仍屬被執行人所有，但被執行人的權利已經由所有權轉化為債權，就不應當繼續執行原標的物。筆者認為，該觀點實際上偷換了概念。第一，如前所述，在《民法典》關于物權變動原則的體系下，出名人享有房屋所有權，并不存在登記錯誤的情形，故并非因借名買房不被提倡的原因而否定或“剝奪”了借名人的“物權權利”。第二，借名買房的交易安排下，借名人對其在借名合同約定的條件成就之前不能取得法律認可的房屋所有權有清晰的認知，這也正是其通過借名方式進行房屋買賣的重要原因之一，因此，借名人對此應有預期，且其通過該行為已經獲得了利益，相應地承擔由此導致的法律風險，難謂違反公平公正原則。第三，借名人付出了金錢對價卻未能獲得相應的房屋所有權，出名人雖未付出對價卻獲得了其責任財產的增加，看似讓借名人因借名行為而承擔了被“剝奪”了相應財產的后果，但其因此而承擔的財產風險并非因借名買房不被提倡所致。實際上，借名人與出名人之間通過借名買房進行的交易屬于民事主體所為的民事法律行為，由此形成的權利義務關系就應當在法律規定的框架下進行，若要享有法律上賦予物權的效力，則必須滿足法定要件，否則就將承擔由此帶來的不利后果。借名買房的情形下，如前所述，出名人取得了法律認可的房屋所有權，房屋原則上就系出名人的責任財產，并非出名人不享有任何利益，至于款項來源要非所問。故借名人付出了金錢對價但卻仍承擔財產風險，正是由于其交易結構本身特點而使借名人在約定條件成就之前不能成為物權人而僅對出名人享有債權請求權所致，與出名人的金錢債權人相比，兩者均為債權人，原則上前者并不比后者在權利上優先。第四，由前所述，基于物權公示的基本效力以及執行債權有別于普通債權的特殊性，法律將其所保護的第三人的范圍有限地擴大到包括了執行債權人在內的部分非交易關系的第三人，由此，非進行登記的隱性權利原則上不得對抗執行債權人的原則得以確立，借名人正是因此而承擔了喪失對其借名所購房屋權利的風險。綜合上述四點，筆者認為，借名人的權利原則上不足以排除出名人的金錢債權人對房屋申請的強制執行。許多地方法院的司法政策文件也贊同這一觀點。最高人民法院2019年11月發布的《執行異議之訴解釋征求意見稿》中，對于借名權利在金錢債權執行中能否排除執行，提出了兩種方案。但兩種方案在實質上并無不同，結論實際上均為不能排除執行。因為方案二所列但書情形本就是《民法典》明文規定的民事法律行為無效的事由，司法裁判者本就應當主動加以審查，若構成這些事由，本就因行為無效而使借名人對房屋不享有權利。這里只不過起到了再加以強調、引起注意的效果而已，除此之外并沒有任何實際意義。既然執行異議之訴中對案外人的權利可否排除強制執行的審查，本質上是通過對案外人和申請執行人之間的權利進行比對，以判斷何者在強制執行程序中更應受到優先保護，因此，雖然原則上借名人的權利不足以排除強制執行，但兩者之間權利對比之“天平”難免會受到一些特殊因素的影響而發生傾斜，由此，“一刀切”式的處理并不妥當，例外情形的考量在所難免。借名人與出名人惡意串通以規避執行、執行債權人明知或者應知借名買房的事實而申請強制執行所涉房屋等主觀因素以及執行債權人的債權是否為擔保權等權利性質都將會影響一般原則的適用，自不贅言。除此之外，例外情形還應重點考慮的是與出名人的執行債權人相比，借名人對房屋的權利是否屬于法律所要保護的更高價值位階的權利。“居者有其屋”，是深深根植在我國普通老百姓心中的樸素理念?；旧婢幼≈?，是生存權的重要內容，也是構成基本人權的重要組成部分?！睹穹ǖ洹沸略隽恕熬幼唷弊鳛槲餀嗟囊环N類型，即是體現之一。因此，案外人對于所購房屋的基本生存居住權利，在價值位階上高于申請執行人的財產權，優先于財產權保護具有正當性。而原法釋〔2002〕16號以及法釋〔2015〕10號第29條規定對消費者買房人債權的特殊保護，更是對這一價值理念在司法實踐中的貫徹，即在一般原則之外，在買房人對于房屋的債權承載著基本生存居住利益時，對其予以傾斜保護。通過該規則的適用，使得民法的人文關懷精神由此而彰顯，一般正義與個別正義亦得以兼顧。對于借名買房人的權利保護，也應一體遵循這一基本價值理念，否則，將導致邏輯上陷入厚此薄彼、難以自洽的窘境。實踐中，有法院在裁判中即認為：“劉敏作為實際購房人在交納全部購房款后，對案涉房屋已裝修完畢并居住使用至今，相較于李毅聲的普通金錢債權，對劉敏基于生活需求就案涉房屋享有的請求權予以優先保護，符合法律有關權利保護順位的基本精神，亦具有相應的正當性?！?/section>法律所追求的目標往往是多元的，在執行異議之訴中體現得尤為鮮明，必須盡量處理好一般規則與特殊情形之間的關系，平衡好特殊利益的保護與交易秩序的維護。因此，借名買房人排除強制執行的特殊情形不宜范圍過大，否則，將因過多的“特殊情形”而構成對“一般規則”的極大沖擊，交易安全的喪失與秩序的混亂又將可能從意想不到的角度對“特殊情形”的保護造成反噬和傷害。故除具有基本生存居住之需的借名人可以排除出名人的金錢債權人的強制執行外，對于其他情形下的借名買房不應再予特殊保護，當然，這與前文分析得出的借名人的權利不應參照法釋〔2015〕10號第28條規定的結論也是一致的。但例外規定的設定還需要注意例外情形的要件設置。一方面，例外保護不可不通過一些要件的設定而嚴格限定保護的界限。如可設置房屋一般應為住宅性質、在房屋已經交付的情形下借名人一般應當實際占有居住等條件。但另一方面，基本生存居住權利的保護本身就具有相當的抽象性，蘊含著利益衡量的方法，因此，亦不可過于機械地追求例外規則的絕對確定性。既然設定要件的目的是為了便于判斷房屋是否為借名人基本生存居住之需，則其適用就應當具有一定的彈性空間，在個案中應圍繞是否為基本生存居住之需這一根本目的進行判斷。如此，一般而言，實際占有居住要素與此根本目的存在密切關系，但案外人是否在房屋被查封之前支付了全部購房款則與之并無關聯，這一條件更多地是體現著對被執行人責任財產多少的考察，既如此，則給予案外人一定期限，在此期限屆滿之前案外人將全部購房款支付完畢即可。借名買房排除強制執行涉及借名人與出名人的執行債權人兩方當事人的權利沖突，如何在既維護民事實體法規則適用的統一，又解決強制執行領域的現實困境的限制下妥適平衡兩者的權利，考驗著學者和司法裁判者的智慧。本文試圖基于這一思路在法律框架下探尋恰當的解釋進路，通過分析，結論可簡要概括如下：
第一，除借名購買政策性保障住房的行為因違背公序良俗而無效外，其他情形的借名買房行為一般不構成民事法律行為無效的事由，應為有效。
第二，借名買房中房屋買賣合同的買受人應為出名人，借名人與出名人之間關于房屋權屬的約定并不產生物權變動效力，故在借名行為及房屋買賣行為有效的前提下，房屋所有權應歸屬于出名人。
第三，借名人對房屋并不享有所謂的“物權期待權”，不應對借名人提供參照法釋〔2015〕10號第28條規定的特殊保護；與出名人之間就執行標的不存在交易關系的金錢之債執行債權人可作為“未經登記，不得對抗第三人”之“第三人”之列予以考量。
第四，基于債權競存的視角，借名人的權利原則上不足以排除出名人的金錢債權人對房屋申請的強制執行，但對于借名人的基本生存居住權利則應區別對待。
