〔譯者簡介〕洪儒非，浙江大學(xué)光華法學(xué)院2020級本科生。注釋版全文請點擊文末“閱讀原文”。
摘要：近日，來自日本東京的三對處于事實婚狀態(tài)的夫婦抗告至日本最高裁判所，要求認(rèn)定現(xiàn)行的日本夫婦同姓制違憲無效。2021年6月23日，日本最高裁判所進(jìn)行了最終裁決，以12比3的結(jié)果仍認(rèn)定夫婦同姓制合憲。多數(shù)意見主要從交由立法機關(guān)自由裁量的角度出發(fā)，并簡單參引了平成27年（2016年）大法廷判例的判決理由；而少數(shù)意見則從《日本國憲法》13條、14條、24條所表現(xiàn)的憲法基本價值出發(fā)，從不同進(jìn)路作出了違憲論證。本案判決書中90%以上篇幅均為批判性補充意見和反對意見，對兩性平等、人性尊嚴(yán)等憲法基本原理作了深入的闡述，具有重大指導(dǎo)意義。
關(guān)鍵詞：合憲性審查 憲法訴訟 男女平等 婚姻自由 人格權(quán)
一、案件概要
本案中，作為抗告人的三對夫婦在婚姻登記時，要求夫妻在結(jié)婚登記簿和新的戶籍登記簿上均沿用自己原有的姓氏。而婚姻登記機關(guān)嚴(yán)守“夫婦同姓制” ，對此不予受理。三對夫婦認(rèn)為“夫婦同姓制”作為強制性的行政規(guī)定，是對人格權(quán)益的不當(dāng)限制，且有違男女平等原則，因此根據(jù)憲法第13條、第14條、第24條，對民法第750條所規(guī)定的“夫婦同姓制”提出了違憲訴訟 ，要求導(dǎo)入“選擇性夫婦別姓”制度 。
二、 多數(shù)意見：
合憲判斷的共同理由
本案裁決中，12位法官一致認(rèn)為“夫婦同姓制”有一定的正面價值，且認(rèn)為是否廢除“夫婦同姓制”應(yīng)委于立法機關(guān)的自由裁量。茲分述如下：
（一）“夫婦同姓制”的合理性
參照平成27年大法廷判決的判例，12位法官均指出，“夫婦同姓制”在家族制度和家族內(nèi)部的凝聚力整合上有正面的促進(jìn)作用。
首先，姓氏乃是家族的稱號。夫婦同姓更加強化了夫婦作為家族共同成員的身份認(rèn)同，使得夫婦（在實踐中，特別是妻子）對于新構(gòu)筑的家庭產(chǎn)生了更高維度的歸屬感。
其次，夫婦同姓，乃是婚姻對外部社會的公示化手段。強制性的姓氏修改，使外部社會能準(zhǔn)確識別特定婚姻關(guān)系的存在與延續(xù)，因而“夫婦同姓制”能夠促進(jìn)人際交往。
此外，“夫婦同姓制”還杜絕了嫡子從父姓還是從母姓的問題，嫡子與父母均同姓，更能加固家庭內(nèi)部的關(guān)系。且由于《日本國民法》中規(guī)定只有嫡子才能夠繼承父母的姓氏，因此夫婦同姓制度能夠幫助識別嫡子和非婚生子女。
（二）“夫婦同姓制”應(yīng)交由立法機關(guān)裁量
近年來，日本國女性就業(yè)率和社會地位的上升有目共睹。不可否認(rèn)，基于社會的變化，支持導(dǎo)入“選擇性夫婦別姓”制度的人口比例正在不斷增加。但是民意的變化不應(yīng)影響平成27年的判例已作出的合憲性判斷。民意的變化不應(yīng)反映在司法機關(guān)的合憲性判斷上，而應(yīng)反映在立法機關(guān)兼民意機關(guān)（國會）的立法政策上。因而“夫婦同姓制”的廢除與“選擇性夫婦別姓”制度的導(dǎo)入，均應(yīng)納入國會的立法裁量范圍，由國會進(jìn)行判斷，而不應(yīng)由司法機關(guān)來主導(dǎo)。
三、 補充意見：
合憲判斷的補充理由
本案中，共有四位法官提出了進(jìn)一步的補充理由，強化了合憲性的論斷，并提出了“夫婦同姓制”的內(nèi)在問題，以批判性的視角分析了“夫婦同姓制”的缺陷。其中，深山卓也、岡村和美、長嶺安政三位法官認(rèn)為“夫婦同姓制”確有問題，但不至于違憲。但三浦守法官認(rèn)為未設(shè)置“選擇性夫婦別姓”制度確有一定的違憲嫌疑。茲分述如下：
（一） 深山卓也、岡村和美、長嶺安政的補充意見
1. “夫婦同姓制”的規(guī)制對象：婚姻外在程序而非婚姻本身
抗告人的抗告理由中認(rèn)為，“夫婦同姓制”違反憲法第24條，是對其婚姻自由和人格的平等做出的不當(dāng)限制。此理由混淆了“夫婦同姓制”的規(guī)制對象。憲法第24條中“婚姻僅以兩性的自愿結(jié)合為基礎(chǔ)而成立”，其指向的是“在何時與何人結(jié)婚”的完全自由，而并非婚姻登記主義下“法律婚”的自由登記。“夫婦同姓制”只是要求在婚姻登記之時改姓，并未在婚姻成立之前在婚姻的醞釀過程中對未婚的“夫婦”們產(chǎn)生阻力。因而“夫婦同姓制”只能被評價為“在婚姻成立的階段對婚姻做出的間接規(guī)制”，而并非“指向婚姻自身的直接的制約”，因而“夫婦同姓制”并未到達(dá)違憲的程度。
2. “夫婦同姓制”的缺陷與“選擇性夫婦別姓”制度的導(dǎo)入必要性
在現(xiàn)行的“夫婦同姓制”下，在婚姻登記時修改經(jīng)過自己長期使用過的姓氏，確實會導(dǎo)致部分國民自我身份認(rèn)同感的喪失，以至于在社會生活中遭受不利益。已有少數(shù)國民為避免這種喪失感、失落感，而在事實上放棄結(jié)婚。根據(jù)社會的實際情況，仍舊秉持“夫婦同姓制”，而迫使當(dāng)事人于準(zhǔn)備進(jìn)行婚姻登記時，在“雙方不愿意的情形下迫使一方修改姓氏”和“放棄結(jié)婚”兩者之間做出艱難的選擇，并不能說是正確而完全妥當(dāng)?shù)摹?span>此舉有不尊重修改姓氏一方的人格利益之嫌，同時也是對婚姻自由在事實層面的過度規(guī)制。雖然其按照（一）中所述并未到達(dá)直接違憲的程度，但確實有不合理之處。“選擇性夫婦別姓”制度理應(yīng)納入考量的范疇。
此外，“選擇性夫婦別姓”制度的優(yōu)越性還在于，其更能夠促使男性女性共同參與社會，推動女性的獨立和社會化。
但是，關(guān)于婚姻的制度設(shè)計并非能夠一蹴而就地修改完善。關(guān)于婚姻的法律制度的設(shè)計，必須要尊重傳統(tǒng)文化和國民感情，并考慮各種社會事實要素。與婚姻制度相關(guān)的戶籍制度等的構(gòu)建，仍應(yīng)交由國會的立法裁量。在裁量過程中，民意機關(guān)應(yīng)綜合考量姓氏的功能、“夫婦同姓制”的意義和現(xiàn)實中已婚者對婚前姓氏的沿用情況，通過民主程序做出合理的探討與決斷。
3. 婚前姓氏的使用情況：“夫婦同姓制”的補正
在現(xiàn)實中，夫妻（特別是妻）在婚后，仍會在社會生活中沿用自己婚前的姓氏，婚后的姓氏只作為法律文書登記之用。此舉減少了因婚姻改姓帶來的違和感，也對“夫婦同姓制”下改姓者的自我認(rèn)同感喪失起到了些許的補救作用。
這一事實有助于緩和“夫婦同姓制”的不合理性，但也側(cè)面反應(yīng)了“夫婦同姓制”在當(dāng)代社會下正在失去意義。
（二） 三浦守的補充意見
1. 姓氏：具有三重屬性的人格載體
從社會性的角度考察，姓氏具有識別并所定個人的特有功能。而從個人層面考察，姓氏乃是人之為人被他人尊重的外部基礎(chǔ)，是人格的象征與濃縮，構(gòu)成人格權(quán)的一部分。同時，姓氏與名不同，在婚姻制度與家族制度上反映了親子關(guān)系和身份關(guān)系，姓氏的改動也及時地反映了身份關(guān)系的變化。姓氏的這種存在方式，與民事法律制度之整體密切相關(guān)。
從這一點上看，姓氏同時具備三種復(fù)合屬性，即(a)他者借以識別固有、特定之個人的社會屬性，(b)個人賴以被尊重的人格屬性，(c)婚姻家庭關(guān)系中不可或缺的構(gòu)成要素。
但姓氏的變更作為身份關(guān)系變動中必然的強制的因素，就算是在“結(jié)婚”這種完全出自個人意愿的情形下，也并非出自當(dāng)事人自己的意思。人在出生時即取得的姓氏，與名結(jié)成一體。經(jīng)過漫長的歲月，附著在姓氏之上的個體人格特征不斷強化，使得個人對原生姓氏產(chǎn)生強烈的認(rèn)同感，婚姻時對姓氏的修改顯然會對這種基于人格同一性的主體認(rèn)同造成一定的妨害，且在社會上顯著損害其信用和評價——因此，“夫婦同姓制”對個人造成的重大的不利益是顯而易見的。
2. “夫婦同姓制”對婚姻自由的妨害
“婚姻自由”的意義并非僅僅在于“在何時與何人結(jié)婚、利用法律婚制度”的自由。“婚姻自由”有其更為莊嚴(yán)的內(nèi)涵——自行選擇今后的伴侶，以自己的意思，決定何為自己想要的幸福生活的樣態(tài)。基于憲法第24條第一款，從個人尊嚴(yán)的進(jìn)路出發(fā)，對婚姻當(dāng)事人“婚姻自由”的任何不合理的規(guī)制都是違憲的。
“夫婦同姓制”會使得一部分不愿放棄自己原生姓氏的居民放棄法律婚，對婚姻自由產(chǎn)生了一定的不當(dāng)妨害。且“夫婦同姓制”下，戶籍登記必須進(jìn)行姓氏的修改。在此制度下可能發(fā)生的情況是，若婚姻雙方都不愿意對方改姓，則婚姻難以成立。若要成立婚姻，必須犧牲一方的人格權(quán)益。這種被迫的犧牲，除了承認(rèn)其妨礙婚姻自由外，別無他法。
3. 基本權(quán)利保障：立法裁量與憲法秩序的價值內(nèi)核的疆界
對于“夫婦同姓制”是否合理，不應(yīng)完全委任立法裁量來判斷——“夫婦同姓制”既然已為法律所規(guī)定，其已經(jīng)內(nèi)化為了法律制度的一部分。“夫婦同姓制”正當(dāng)與否，不僅是立法裁量與民眾意愿的問題，更是法律制度的價值內(nèi)核的問題。整合社會諸要素進(jìn)行立法是國會的責(zé)任，而法院也理應(yīng)在其管轄權(quán)與判斷權(quán)的范圍之內(nèi)，對法律制度是否能夠保障憲法所規(guī)定的基本權(quán)利做出妥當(dāng)?shù)牟脹Q。
因而“夫婦同姓制”的合理性問題并非單純地委任立法機關(guān)和民主決策程序即可終局解決。法院應(yīng)基于兩性平等、個人尊嚴(yán)的原則，對其合憲性問題進(jìn)行審查和糾正。
4. “夫婦同姓制”的意義消亡：社會進(jìn)步與家族制的廢止
“夫婦同姓制”的強制性，在當(dāng)下的社會現(xiàn)實中考察，確有一定的違憲嫌疑。以下從四個方面展開說明。
4.1 “夫婦同姓制”不適應(yīng)婚制與家族制的時代變遷
姓氏作為家族的名稱，乃是社會生活重要的構(gòu)成要素，對外起到了識別性的功能。但在現(xiàn)實社會中，以家族為單位開展社會生活的姓氏集團中，身份關(guān)系已經(jīng)極其多樣化。
在現(xiàn)行法中，必須同姓的家族成員的范圍，只及于夫婦和未成年的子女（或養(yǎng)子女），其他家族成員都被排除在了這一范圍之外。在時代變遷中，情況已經(jīng)發(fā)生了很大的變化——少子高齡化、晚婚化、非婚化 、離婚率與再婚率的上升，都是的“夫婦+子女”這一典型家庭模式的比例逐漸降低。此外，日本人與外國人的通婚率也正在上升。這些現(xiàn)象使得“家族”的意義開始超越姓氏的局限，其存在樣態(tài)變得非常多樣化。因此“夫婦同姓制”已經(jīng)與社會的實際需要相脫節(jié)，正在逐漸喪失其現(xiàn)實意義。
4.2 統(tǒng)一的姓氏并非家族內(nèi)部的實質(zhì)整合力量
稱同一的姓氏以獲得的表面上的“作為家族成員的歸屬感”，并非家庭內(nèi)部凝聚力的決定性力量。真正能夠團結(jié)起整個家族的，是通過家族成員在社會生活中同甘共苦、相互支撐而獲得的信賴感。所謂“表面上姓氏的趨同”，只不過是形式上的外顯，如無實際生活中形成的凝聚力，只不過是徒有其表的外殼。
4.3 “夫婦同姓制”將帶來對子女的不當(dāng)差別
在“夫婦同姓制”下，衍生除了嫡出子制度——即只有嫡出子能夠與父母同姓。嫡出子制度的運行模式將婚生與非婚生子女截然區(qū)別開來，在社會生活的具體情境下會助長對非婚生子女的歧視和差別，不利于兒童權(quán)利的保護(hù)，也不利于實現(xiàn)憲法所規(guī)定的平等原則。
4.4 通稱使用的擴大
近年來，女性使用通稱的情形越來越多，這一現(xiàn)象展現(xiàn)出了“選擇性夫婦別姓”制度的缺失下，女性正在盡可能地削減、緩和“夫婦同姓制”帶來的不利益——“夫婦同姓制”之社會實效性的喪失，由此可見一斑。多數(shù)意見中認(rèn)為通稱的使用能夠緩和“夫婦同姓制”的不合理性，但是這種變通的手段并沒有在本質(zhì)上解決問題，反而進(jìn)一步暴露出“夫婦同姓制”的缺陷。
4.5 家族制的廢止
在舊家族制下，妻子改姓入夫之戶籍，乃是一種強制性的規(guī)定。這一限制明顯地限制了妻子的行為能力，與兩性平等的原則不相容。隨著近代以來家族制度的廢止，“夫婦同姓制”作為傳統(tǒng)的慣例仍然遺留下來，在潛意識中種下了“男性一方的氏族理應(yīng)得到傳承”的觀念。在經(jīng)歷了經(jīng)濟的高速增長后，女性逐漸走出家門，男女之間基于性別的分工已經(jīng)弱化，男尊女卑的觀念也應(yīng)予以滌除。“夫婦同姓制”這種基于舊時代婦女的個人痛苦之上的姓氏制度，隨著家族制的廢止也應(yīng)當(dāng)被加以否定。
4.6 國際條約的遵守問題
跟隨國際潮流，日本在昭和60年（1985年）締結(jié)了《消除對婦女一切形式歧視公約》（以下簡稱“公約”）。這一公約的組織委員會已經(jīng)向日本提出過屢次正式勸告，要求日本廢止“夫婦同姓制”——在婚姻中讓婦女能夠自由選擇自己的姓氏，乃是消除對婦女歧視的題中之義。除了我國以外，目前在簽署該公約的成員國中已經(jīng)沒有第二個實施“夫婦同姓制”的國家了。基于我國憲法第98條，國際條約也具有法律效力，因此需要參照國家與社會發(fā)展?fàn)顩r和國民意識等要素，從普遍人權(quán)原理出發(fā)，對“夫婦同姓制”做出必要的考量。
四、 反對意見：
“夫婦同姓制”理應(yīng)違憲
三位持有反對意見的法官中，宮崎裕子、宇賀克也兩位法官與草野耕一法官分別提出了不同的反對意見，要求受理抗告人之抗告并命令婚姻登記機關(guān)受理其婚姻登記申請，并認(rèn)定“夫婦同姓制”違憲。茲分述如下：
（一） 宮崎裕子、宇賀克也的反對意見
宮崎裕子、宇賀克也兩位法官立足憲法第24條第一款、憲法第13條、憲法第14條，指出“個人尊嚴(yán)與兩性平等”的原理，是立法機關(guān)立法時不能侵犯的憲法價值底線。夫妻之間享有的權(quán)利，不能因性別的不同而有所差異。而“夫婦同姓制”所侵害的改姓方的人格權(quán)，顯然也屬于憲法所保障的基本權(quán)利的一種，這構(gòu)成了對“自由平等的意思決定”的抑制，是公權(quán)力對婚姻自由締結(jié)過程的不當(dāng)介入——婚姻是雙方當(dāng)事人為終生共同生活之目的而自愿結(jié)合、并為社會所認(rèn)可的一種公示方式，不能僅將“法律婚”視為國家提供的一種需要處處受限“登記服務(wù)” 。茲分述其觀點：
1. 姓氏之人格屬性不可與名分離
在“夫婦同姓制”下，姓氏代表家族，似乎可以脫離本名單獨存在并于特定條件下（如婚姻的成立）與本名進(jìn)行“拼接”形成新的姓名。但是在現(xiàn)代社會中，姓氏已不再僅僅作為家族的符號，而是與名構(gòu)成一個整體，用以標(biāo)識特定個人并對特定個人的自我同一性認(rèn)識起著重要的作用。并不能因為一個人在出生時其姓氏由法律決定而否認(rèn)姓氏上附著的特定人格屬性。
2. 一方改姓加劇婚姻中男女權(quán)利的實質(zhì)不平等
在“夫婦同姓制”下，一方（通常為夫）能夠完全享有其人格權(quán)，而另一方（通常為婦）則勢必要承受改姓帶來的自我身份認(rèn)同感的喪失和不合理的人格權(quán)侵害。這表明夫婦在結(jié)婚登記之時并未享有平等的人格權(quán)利，一方的不平等狀態(tài)將在婚后永遠(yuǎn)持續(xù)，這是不言自明的。
3. 一方改姓侵害了“自由平等的意思決定”
在婚姻登記時強迫一方變更姓氏，乃是a)對于變更姓氏的一方來說，我國的婚姻制就仿佛是強迫其在接受不當(dāng)人格侵害的基礎(chǔ)上為“自由平等的意思表示”，來決定是否接受婚姻。b)對當(dāng)事人雙方而言，無論是改姓還是不改姓的一方，都必須在結(jié)婚時鄭重地否定自己或?qū)Ψ降囊徊糠秩烁駲?quán)利，且婚姻存續(xù)期間無法與其共有——這種不當(dāng)?shù)膹娖仁菢O其荒唐的。
“夫婦同姓制”的支持者會認(rèn)為，在此制度下夫婦是通過對等的協(xié)商選擇最終姓氏的。但這種協(xié)商本身就是被迫為之的——因為根本不存在不選擇最終姓氏而保留雙方原姓氏的選項。對于雙方都不想改姓的夫婦來說，這種“平等的協(xié)商”不能說是在“自由的意思”之下進(jìn)行的。
4. “夫婦同姓制”無家族制基礎(chǔ)
在日本國舊民法體制下，家族制度被法律體系所容認(rèn)。“夫婦同姓制”本就是家族制度在調(diào)整婚姻關(guān)系時的具象化表現(xiàn)，這在舊民法體制下可以視作從“公共的福祉”角度出發(fā)對個人基本權(quán)利的正當(dāng)限制 。
但隨著家族制度在現(xiàn)行憲法體制下的廢止，“夫婦同姓制”只是作為歷史的遺留物被繼承下來。失去了家族制度作為正當(dāng)性基礎(chǔ)的“夫婦同姓制”，在現(xiàn)行憲法秩序中已經(jīng)不再具有充分的合憲性。
目前，考慮到日本社會中家庭、家系的多元化，“家族”這一概念本身的內(nèi)涵和外延已經(jīng)漸趨模糊。在家庭中，對于嫡子而言，原生父母可能離婚并分別再婚，自己也會隨之進(jìn)入另一個家庭之中——民法考慮到了這種情形，所以并不要求孩子的姓氏與父母的姓氏必須一致 。因此所謂“父母和嫡子具有同一的姓氏能夠增強凝聚力”一說的意義已經(jīng)漸趨消失，并不能充分證成“夫婦同姓制”對人格權(quán)利的不當(dāng)限制。
況且，如果考察外國的婚姻制度，就會發(fā)現(xiàn)親子之間姓氏的不一致，并不會引起實踐層面家族凝聚力的減弱。所謂“選擇性夫婦別姓”制度將導(dǎo)致家族之間凝聚力喪失的說法并無任何實質(zhì)的證據(jù)，不過是理論上錯誤的臆測。如果“夫婦同姓制”導(dǎo)致了一部分不能忍受人格利益受損的夫婦選擇了事實婚或者形式上的離婚，這一結(jié)果將使得子女遭受重大的不利益——他們無法獲得婚姻存續(xù)時一般的法律保護(hù)，因為共同親權(quán)將不存在。
5. “夫婦同姓制”侵害隱私權(quán)
“夫婦同姓制”乃是將婚姻的事實對外部社會的強制公開。婚姻強制公開是否侵害了人格權(quán)？對于這一問題，不同的個體會有不同的感受并給出不同的答案。就像是不想讓他人知道自己罹患了不治之癥一樣，確實也有不少個體不希望將結(jié)婚的事實對外公開。對于這些人而言，“夫婦同姓制”要求改姓并強迫使用，乃是對憲法所保障的隱私權(quán)的不當(dāng)侵害——改姓后即不可能完全不使用，而一經(jīng)使用，便會立刻將婚姻的事實公諸于外。
6. “通稱”的使用擴大：改姓的對外公示效果弱化
舊姓作為通稱在社會生活中的使用范圍正在不斷擴大，但這本身并不能削減“夫婦同姓制”的不合理性 。在實踐中，婦女對舊姓的使用，已經(jīng)從門牌、郵戳等私人生活領(lǐng)域擴展到了公共生活的領(lǐng)域——國家機關(guān)在制作文書時，甚至開始認(rèn)可改姓的一方在公共文書中使用舊姓，這無疑是公權(quán)力對“舊姓也能夠起到識別特定個人的社會性功能”這一事實的確證。
這樣一來，進(jìn)行過婚姻登記的夫婦，雖然在戶籍上為同一姓氏，其在社會生活中仍表現(xiàn)出異姓之外觀，與事實婚的外觀無甚差異。由此可以得出的結(jié)論是，所謂改姓的“對外公示婚姻的效果”，在現(xiàn)實生活中已經(jīng)被極大地削弱了。
此外，對通稱使用的承認(rèn)，乃是在認(rèn)可已婚女性具有“雙重姓名”(Double Name)。在社會生活中，“雙重姓名”的使用將增加社會管理的成本（例如，企業(yè)和組織中，管理一名已婚女性雇員，需要同時登記其兩個名字），且容易造成個人識別的錯誤，因而這是一個非常不經(jīng)濟的制度。
（二） 草野耕一的反對意見
草野裁判官從功利主義的角度，衡量了導(dǎo)入“選擇性夫婦別姓”制度是否會使社會總體的福利得以增加。通過以下數(shù)個理由的闡釋，草野裁判官作出了肯定的回答，并要求判定“夫婦同姓制”違憲。
1. 論“選擇性夫婦別姓”制度使社會總體福利增加的部分
首先，姓氏是識別個人的重要標(biāo)識，社會上有許多對自己的姓氏有強烈認(rèn)同感和愛惜感的個體。對于這些人而言，為了婚姻而強迫自己改姓，會使得社會總體福利減少。隨著通稱使用的擴大，婦女在日常生活中運用雙重姓名，也將導(dǎo)致不必要的繁瑣和不便，使得社會福利趨于降低。
其次，在隱私方面，導(dǎo)入“選擇性夫婦別姓”制度更能促進(jìn)社會總體福利的正向遞增。目前，“夫婦同姓制”使得社會總體福利減少的一大誘因，就是未能保全“隱藏結(jié)婚事實帶來的隱私利益”。婚姻與年齡、出生地、學(xué)歷等相同，都是重要的個人隱私信息，都應(yīng)當(dāng)被平等地保護(hù)，被予以平等的尊重。
當(dāng)然，不應(yīng)否認(rèn)社會上存在一些認(rèn)為公開婚姻反而會使得自己更加幸福的人。但是對于那些不想公開自己婚姻信息的人而言，“選擇性夫婦別姓”制度為其提供了實現(xiàn)福利最大化的渠道——“選擇性夫婦別姓”制度可以實現(xiàn)婚姻的非公開化，而他人可以通過一定的利益刺激，來交換當(dāng)事人的婚姻信息。在這一情形下，又分為兩派。對其中一派而言，他人為了使自己的婚姻信息公開而提供的利益刺激大于自己嚴(yán)守婚姻信息的價值。這些人將選擇婚姻信息公開，以此實現(xiàn)福利的最大化。而對另一派而言，他人為了使自己的婚姻信息公開而提供的利益刺激小于自己嚴(yán)守婚姻信息的價值。那么這些人將繼續(xù)選擇守住自己的婚姻信息，不予公開，這樣仍然能夠?qū)崿F(xiàn)福利的最大化。因而無論怎樣選擇，只要把選擇公開與否的權(quán)利交給婚姻當(dāng)事人自身，一定能夠?qū)崿F(xiàn)社會福利的正向增加。
2. 論“選擇性夫婦別姓”制度使社會總體福利減少的部分
2.1 對婚姻當(dāng)事人福利的影響
婚姻當(dāng)事人在“夫婦同姓制”下稱同一姓氏有助于促進(jìn)家庭內(nèi)部凝聚力的生成，從而促進(jìn)福利的正向增加。“選擇性夫婦別姓”制度下，對于選擇夫婦別姓的人群而言，別姓之后所能維護(hù)的人格利益，勢必大于“同一姓氏對家庭內(nèi)部凝聚力的正向價值”。雖然家庭內(nèi)部凝聚力這一方面有所減損，但是總體而言福利依然會增加（正大于負(fù)）。
2.2 對子女福利的影響
在“選擇性夫婦別姓”制度下，孩子作為獨立于父母的、擁有法人格的主題，只能隨父母一方之姓，且不能自由選擇。這勢必會減少子女對于家庭內(nèi)部的認(rèn)同感，由此導(dǎo)致社會整體福利的減少。
但是上述的這種說法，是以“夫婦同姓制”為社會主流意識的前提下得出的結(jié)論。在“選擇性夫婦別姓”制度導(dǎo)入之后，將有越來越多的夫婦選擇婚后別姓，這在一定程度上將改變社會潮流，減少子女由此受到的不利益。此外，在現(xiàn)行法律制度下，雙親對于是否實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)哪部分的子女福利，具有很大的自由裁量權(quán)。雙親為了自己的人格權(quán)益不受侵害，而一定程度上犧牲了子女些許的福利，不能說是超越了這種自由裁量權(quán)。
2.3 對親族福利的影響
若采取“夫婦同氏制”，本可以使得改姓的女方更快速地獲得夫家的認(rèn)可和接受，從而增強同族之間的親情。“選擇性夫婦別姓”制度可能會減緩夫家對新成員的接納速度，減弱新成員與家族之間的一體化感情，這可能產(chǎn)生削弱親族福利的負(fù)面影響。
現(xiàn)實生活中，還會發(fā)生一種情況，即處于經(jīng)濟上優(yōu)勢地位的一方親族出資支援雙方的婚姻。在這種情況下，處于經(jīng)濟上劣勢地位的對方婚姻當(dāng)事人一般會認(rèn)為改入對方的姓氏乃是自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，是無可避免的。唯有在這種情況下，基于雙方在道德、倫理上的共識，“夫婦同姓制”才對親族總體福利的增加有促進(jìn)作用。
但即使在這種情況中，不妨仍然采用“選擇性夫婦別姓”制度，給予經(jīng)濟上弱勢的一方改姓與否的自主權(quán)。其原因有二：a)確有一部分婚姻當(dāng)事人，縱然他們已經(jīng)理解了對方家族（經(jīng)濟上優(yōu)勢地位的家族）的訴求并仔細(xì)斟酌了對方家族給予自己的經(jīng)濟支援，卻仍然認(rèn)為自己的人格權(quán)益更為重要——對這些人而言，改姓所蒙受的人格權(quán)利的減損，與失去經(jīng)濟支援相比，前者對福利的消極影響更大。b)婚姻是雙方當(dāng)事人互相賭上自己人生的重要決定，應(yīng)該以婚姻當(dāng)事人的福利最大化為宗旨，當(dāng)事人的福利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于家族成員的福利。
2.4 作為傳統(tǒng)慣習(xí)的“夫婦同姓制”
“選擇性夫婦別姓”制度的導(dǎo)入，并不一定會使得我國“夫婦同姓”的傳統(tǒng)完全偏廢，從而損害國民的民族性。如果多數(shù)國民仍然認(rèn)為“夫婦同姓”是一項優(yōu)雅而美好的傳統(tǒng)文化，那么即使導(dǎo)入了“選擇性夫婦別姓”制度，多數(shù)的新婚夫婦仍然會采取“夫婦同姓”。傳統(tǒng)文化到底是否適合繼續(xù)在社會中傳承下去，理應(yīng)由宏觀的社會力量(Dynamism)來無形中推動和決定，不應(yīng)由法律制度來替社會做出選擇。因此“選擇性夫婦別姓”制度給予了社會存廢與否的選擇權(quán)，更能維護(hù)我國的“自由、平等、民主”的憲法秩序。無論社會最終選擇“存”還是選擇“廢”，這都應(yīng)是實現(xiàn)了社會福利最大化的結(jié)果。
五、 判決結(jié)果與余論
本案由日本最高裁判所作出了終局裁判，以12票贊成合憲，3票贊成違憲的結(jié)果，仍然認(rèn)定“夫婦同姓制”在日本有繼續(xù)存在的理由。在締結(jié)了《消除對婦女一切形式歧視公約》的成員國中，唯有日本仍然保留了“夫婦同姓制”。盡管日本已經(jīng)屢次受到了該公約的“修改勸告”，但立法機關(guān)始終置若罔聞，展現(xiàn)出不作為的消極態(tài)度。
民意機關(guān)長時間的不作為，一定程度上反映出“夫婦同姓制”在日本仍具有強大的歷史文化慣性。在繼受西方憲法秩序后，男女實質(zhì)平等、經(jīng)濟自由、一般人格權(quán)等基本權(quán)利觀念已經(jīng)深入日本國民意識之中。隨著日本國際化程度的進(jìn)一步提高，基本權(quán)利的憲法保障與傳統(tǒng)文化的保存之間，極有可能產(chǎn)生尖銳的價值沖突——“夫婦同姓制”的合憲性紛爭，即是一典型案例。
若運用比例原則進(jìn)行合憲性審查便會發(fā)現(xiàn)，正如補充性的批判意見與反對意見中指出的那樣，從封建家族制度繼承下來的“夫婦同姓制”并不能身輕如燕地通過前兩大關(guān)卡。在適當(dāng)性原則上，“夫婦同姓制”單憑“傳統(tǒng)文化的保存、發(fā)揚”并不能很好地證成其目的合法性；從最小侵害原則的角度，由于存在“選擇性夫婦別姓”制度作為保全傳統(tǒng)文化的替代手段可供選擇，“夫婦同姓制”的強制性所造成的對基本權(quán)利的侵害也并非是最小的。
即便“夫婦同姓制”的合憲性問題如此顯見，最高裁判所的多數(shù)法官仍然對此持故意回避的態(tài)度，可見日本傳統(tǒng)文化作為“無形的傳習(xí)的勢力”，在當(dāng)代對基本人權(quán)的保障仍具有一定阻礙作用。
