本文作者：謝沁律師
天地人律師事務所 合伙人
問題的提出
合同糾紛案件中，合同效力的審查是前提，屬于人民法院應依職權審查的事項。原、被告雙方對合同效力有爭議的，或者人民法院審查后認為合同效力與當事人的主張不一致的，根據2019年9月11日經最高人民法院審判委員會民事行政專業委員會第319次會議原則通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）第36條，人民法院應當及時釋明，釋明的內容包括是否變更或增加訴訟請求。[1]
一般而言，經釋明后，當事人主要有以下兩種選擇：一是堅持原來的訴訟請求。但該種選擇相當于無視了法院關注的合同效力問題，一旦法院對合同效力作出不同認定，則被駁回起訴或駁回訴訟請求的可能性極大。二是變更訴訟請求。但該等變更將與原定訴訟策略和訴訟目標相悖，更重要的是，法官的釋明僅僅表明法官對合同效力問題的關注，未經最終裁判始終未下定論。
筆者以為，該等情形下，增加預備性訴訟請求不失為一種折中的辦法，既關注了法院關注的重點問題，又全面維護了己方當事人的合法權益。因此，下文將重點說明預備性訴訟請求及合同效力爭議案件下預備性訴訟請求的應用。
01
何為預備性訴訟請求
預備性訴訟請求，又稱為補充性訴訟請求、選擇性訴訟請求、備位訴訟請求等，是指在同一個訴訟中，當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。[2]該等訴訟亦可稱為“預備合并之訴”或“選擇合并之訴”，該等第二位次要請求即為預備性訴訟請求。
根據上述界定，預備合并之訴的訴請可簡化為如下公式：請求支持A；如不支持A，則請求支持B。其中，請求A為主要訴請，請求B為預備性訴請。
預備性訴請有以下兩個典型特點
一是，預備性訴請與主要訴請之間相互排斥，不能同時得到支持。如請求確認合同無效與請求解除合同，因為解除合同以合同有效為前提。其有別于請求權并列或遞進的情形，如請求繼續履行及支付違約金，二者可同時得到支持。
二是，預備性訴請可單獨另行起訴。如原告（含反訴原告，下同）主張合同有效并訴請繼續履行的案件，法院認為合同無效并釋明后，原告仍堅持以合同有效為基礎提出訴訟請求的，則在法院裁判駁回后，原告可另行基于合同無效提起相關訴訟請求。此有別于《合同法》第一百二十二條規定的責任競合情形下，違約責任請求權與侵權責任請求權的選擇，二者不可同時主張，亦不能同時得到支持。如依據選擇的請求權基礎敗訴了，不得基于另一請求權基礎另行起訴。
02
司法實踐對預備性訴訟請求的態度
隨著司法實務和司法理論的發展，更多的法院普遍認可預備性訴訟請求存在的合理性，且訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求（含預備性訴訟請求）均應予以審理。對此，部分地方高院還出臺了意見予以明確，如重慶高院等。
需要注意的是，因目前并無法律法規對預備性訴請進行明確，司法理論對此亦著墨不多，故現行司法實踐中，亦不乏有部分法院認為預備性訴訟請求系與主要訴請相互矛盾的兩類請求，不符合《民事訴訟法》第一百一十九條第（三）項規定之起訴條件之一“有具體的訴訟請求”，應裁判駁回起訴。[3]也有部分法院認為此等情形下，法院應當主動釋明，經釋明后，原告仍不進行選擇的，才能以訴訟請求不明確為由裁定駁回起訴。[4]本文以為，只要預備性訴訟請求本身是明確具體的，則應當認為該等訴求符合起訴條件，因為民事訴訟法要求訴求明確的“主要目的是防止訴訟外的將來事實的發生或不發生會造成訴訟的長久未定狀態，而預備合并之訴中的預備請求是以訴訟內的主位請求支持與否為條件的，其是可以掌控的，不會使預備請求的法律效果長久處于未定狀態。”[5]且預備性訴請的提出符合訴訟經濟和訴訟便利原則，應當認可預備性訴訟請求的價值。
另，還需注意的是，現行司法實踐認可的預備性訴訟請求應系同一原告對同一被告提起的。雖然有理論提出了“主觀的預備合同之訴”的概念，[6]即存在預備原告或預備被告的情形。但一般而言，在預備原告或預備被告的情形下，將導致當事人的訴訟地位、訴訟請求及爭點、審理范圍等發生較大變化，故目前的司法實踐尚不允許預備原告對被告提出訴請，或者原告對預備被告提出訴請。此亦可從上海高院在《關于審理涉及債權轉讓糾紛案件若干問題的解答》第二條的規定中窺知一二。
03
預備性訴訟請求在合同效力爭議案件中的運用
基于上述預備性訴訟請求的界定及司法實踐對預備性訴訟請求的態度，筆者以為，對于預備性訴訟請求在合同爭議案件中的運用應著重考慮以下三個維度：
（一）是否提
在考慮是否提起預備性訴訟請求時，應著重把握以下因素：
1、對案件本身的研究和把握程度。預備性訴訟請求的提出僅限于對合同效力存在較大爭議時，根據現有事實和證據材料無法確定合同有效還是無效。如經研究，能夠確定合同有效或無效，則無需提起預備性訴訟請求。
2、對法官裁判思維和裁判習慣的預判。如前述，實踐中并未完全接受預備性訴訟請求，故此需考慮管轄法院或主審法官的態度，是否可以接受。一般可通過檢索管轄法院及其上級法院、主審庭室以及主審法官以往的裁判案例可得知。
另，原則上，主要訴請與預備性訴請均應得到充分的審查，且應當有一定的先后順序，即應以主要訴請為先，如主要訴請有相應的事實和法律依據，則應當支持主要訴請。但實踐中不乏有法官從定紛止爭角度考慮，認為原告提出預備性訴訟請求表明其亦可接受該種結果因而不著重考慮其主要訴請能否得到支持。此在主要訴請是繼續履行合同，預備性訴請為解除合同及賠償損失的場景下尤為明顯。[7]此種情形下，需要額外慎重考慮是否提出預備性訴訟請求。
3、與當事人充分溝通并提示風險。此需與當事人充分溝通后確定主要訴訟目標與次要訴訟目標，從而確定主要訴請與預備訴請。并及時提示相關風險，如法院可能不接受預備性訴請而需另行起訴，此必將有相應的時間成本和人力成本的耗費等；以及預備性訴訟請求的提出將有可能分散法庭的注意力，無法在有限的時間內充分闡述并爭取第一順位的主要訴訟請求。必要時還應當由當事人簽署風險提示書。
（二）何時提
1、訴前提：在綜合考慮上述因素后決定提起預備性訴訟請求的，可在起訴階段一并提起。
需注意的是，在確定管轄法院時，不能對主要訴訟請求及預備性訴訟請求合并計算標的額，只能擇其較高者計算訴訟標的額并在此基礎上確定級別管轄法院。[8]
2、訴中提：案件審理過程中，如法官對合同效力問題進行釋明的，應當引起一定的重視，因為此至少表明了法官內心對此問題存有疑義，筆者建議應當按照法官釋明的內容提起預備性訴訟請求。
需注意的是，訴中提預備性訴訟請求屬于增加訴訟請求，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百三十二條，應在法庭辯論終結前提出。
另，根據《民訴證據規定》（2019）第五十五條，法院應當根據案件具體情況重新確定舉證期限，實踐中，法官也會詢問各方是否需要重新確定舉證期限。對此，筆者以為，如事先未就增加的預備性訴訟請求進行充分的準備的，應向法庭明確需要重新指定舉證期限，以便及時調整訴訟策略和訴訟方案。
（三）如何提
前已將預備合并之訴的訴請簡化為如下公式：請求支持A；如不支持A，則請求支持B。具體到合同效力爭議案件中，其可能的主要運用場景為：
場景一：原告基于合同有效請求繼續履行合同及由被告承擔違約責任及/或賠償損失，如合同無效，則請求相互返還及/或賠償損失。
場景二：原告基于合同有效請求解除合同及由被告承擔違約責任及/或賠償損失，如合同無效，則請求相互返還及/或賠償損失。
場景三：原告請求確認合同無效及相互返還及/或賠償損失，如合同有效，則請求解除合同及由被告承擔違約責任及/或賠償損失。
此僅是對合同效力爭議案件下可能的主要訴請及預備性訴訟請求進行的初步提煉，還需結合具體案情及事實和理由進行明確。
*以上是筆者對本文標題所涉問題的一點思考，希望借此文與諸位同仁探討，歡迎批評指正。
參考文獻
[1] “增加訴訟請求”系《九民紀要》新增的內容，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2008）（下稱“《民訴證據規定》”）第三十五條僅規定，當事人主張的民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。而2019年新修正的《民訴證據規定》第五十三條雖未明確規定法院的釋明責任，但其明確要求將民事行為的效力作為焦點問題進行審理，結合無效之絕對無效、自始無效等性質以及九民紀要之審判精神，本文認為，此種情形下，法院仍有必要進行釋明。
[2] 《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》（2007）第52條
[3] 如（2016）蘇0411民初4300號民事判決書
[4] 如（2012）長中民征終字第3754號、(2017)浙0521民初1840號民事裁定書
[5] 參見《預備合并之訴的裁判規則》，載《人民司法》2008年14期。
[6] 參見鄧業軍：《預備合并之訴的提出和審理》，載高杉LEGAL。
[7] 如（2014）浙湖商終字第185號民事判決書。
[8] 參見（2019）最高法民轄終338號、（2018）粵民初120號民事裁定書。
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