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認罪認罰從寬制度實施后，司法實踐中出現(xiàn)了一個比較突出而又令司法實務(wù)部門困惑的問題——犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，律師能否再作無罪或者量刑辯護的問題。檢察院、法院對此大多持反對態(tài)度，認為認罪認罰從寬制度是以效率為導(dǎo)向，如果允許律師再作無罪或者量刑辯護，訴訟效率價值便無從體現(xiàn)。

實踐中，一旦法庭上出現(xiàn)律師作無罪或者量刑辯護的情形，審判長通常會詢問被告人是否同意律師的辯護意見。被告人擔(dān)心在“同意”的情況下，法院可能不再按認罪認罰予以從寬處理，如果“不同意”，擔(dān)心出現(xiàn)辯護沖突律師將會退出本案辯護，因而在辯護中只能“孤軍奮戰(zhàn)”。這一問題是認罪認罰從寬制度實施后爭議最大的問題之一，也是辯護律師與司法官爭議最大的問題。

基于此，有必要從法理角度作一分析，供司法人員和律師群體參考。我的基本觀點是在被追訴人認罪認罰的情況下，律師原則上可以作無罪或者量刑辯護，例外情形是律師參與了量刑協(xié)商或者被充分聽取意見，具結(jié)書上的量刑建議是控辯雙方協(xié)商一致的結(jié)果，且指控犯罪的證據(jù)未發(fā)生變化。理由有以下幾個方面：

司法解釋性文件予以認可

2021年最高人民檢察院《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第35條規(guī)定：“被告人認罪認罰而庭審中辯護人作無罪辯護的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)核實被告人認罪認罰的真實性、自愿性。被告人仍然認罪認罰的，可以繼續(xù)適用認罪認罰從寬制度。”該文件規(guī)定，可謂明確的制度依據(jù)。檢察官應(yīng)當(dāng)據(jù)此執(zhí)行，法官也應(yīng)該參考執(zhí)行。畢竟檢察官和法官均是司法官，代表國家執(zhí)行法律，不能在法律理解和適用上明顯相悖。“兩高三部”《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第35條規(guī)定：“辯護律師作無罪辯護的，可以當(dāng)庭就量刑問題發(fā)表辯護意見，也可以庭后提交量刑辯護意見。”同一個律師就可以發(fā)表相互沖突的辯護意見。“舉重以明輕”，何況被追訴人與其辯護人之間允許存在辯護沖突，這在制度層面予以確認。

律師具有相對獨立的辯護地位

刑事辯護并非民事代理，辯護人具有“相對獨立”的訴訟地位，并非完全依附于被追訴人，在不損害被追訴人利益的情況下，仍可以提出相對獨立的辯護意見。刑事訴訟法并未因確立認罪認罰從寬制度而改變辯護人的職責(zé)。2018年刑事訴訟法第37條仍規(guī)定：“辯護人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。”可見，辯護人提出無罪等辯護意見是其職責(zé)和應(yīng)盡義務(wù)。委托只能在授權(quán)人的意志和授權(quán)范圍內(nèi)行事，不得超越委托授權(quán)的范圍。辯護律師畢竟經(jīng)過閱卷甚至調(diào)查取證，在信息和專業(yè)知識方面具有作為外行的當(dāng)事人的優(yōu)勢。與“騎墻式辯護”中兩名辯護律師一個向左，一個向右不同，因為兩位辯護人均接受過相同的法律訓(xùn)練，且均通過司法或者法律資格考試，均查閱了卷宗材料，獲得相同的案件信息。

因此，從長遠看，這種辯護沖突應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，當(dāng)前辯護實踐中的運用更多是一種策略性的。當(dāng)然，律師作為辯護人的獨立性是一種相對獨立，而非絕對獨立。《律師辦理刑事案件規(guī)范》第5條第3款規(guī)定：“律師在辯護活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護意見。”因此，當(dāng)被追訴人拒絕認罪認罰并作無罪辯護時，律師不能作有罪情況下的罪輕辯護或者量刑辯護。

在具結(jié)書上簽字的律師應(yīng)當(dāng)視為見證人而非辯護人

即便辯護律師在認罪認罰具結(jié)書上簽字，并不等于其認可被追訴人有罪。其簽字僅是對被追訴人在簽署具結(jié)書時沒有被強迫、威脅、利誘等行為發(fā)生的形式性見證。在辯護人事前與被追訴人沒有進行“辯護協(xié)商”的情況下，被追訴人“認罪”并非辯護人的真實意志。關(guān)于在場律師角色，《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》第27條規(guī)定：“犯罪嫌疑人有辯護人的，應(yīng)當(dāng)由辯護人在場見證具結(jié)并簽字，不得繞開辯護人安排值班律師代為見證具結(jié)。”可見，該意見也是將辯護人視為見證人。

認罪認罰從寬系被追訴人的權(quán)利并非辯護律師的權(quán)利

2018年刑事訴訟法第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。”該權(quán)利的行使并不會對辯護權(quán)形成限制。辯護人仍可根據(jù)證據(jù)情況和法律提出辯護意見，包括無罪的辯護意見。“在認罪認罰問題上，辯護律師任何時候都無權(quán)代替當(dāng)事人做出認罪認罰的決定，他(她)永遠只是建議者、咨詢者、協(xié)助者，而不是決定者。”即便從辯訴交易制度比較發(fā)達的美國情況看，被追訴人在同意檢察官提出的量刑建議時律師能否作無罪辯解也是存在爭議的。聯(lián)邦最高法院認為，被告人為了避免更重的刑罰和刑事庭審的進行，同意檢察官的指控，亦即作出有罪答辯時，辯護律師仍可作無罪辯護。

防范司法冤錯的需要

無冤是司法的底線。根據(jù)我國《律師法》第2條第2款的規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”無論是“維護法律正確實施”還是“維護社會公平正義”，均要求通過律師辯護能夠防范冤錯案件發(fā)生。作為法律外行人士的被追訴人因法律認識錯誤在罪與非罪問題上常存在認知錯誤，有的是故意“頂包”、“代人受過”，例如適用認罪認罰從寬制度比例最高的危險駕駛案件中“頂包”現(xiàn)象較為突出。為了防范司法冤錯，辯護人一旦發(fā)現(xiàn)存在“頂包”情形，即應(yīng)提出無罪辯護意見，這有助于防范冤假錯案發(fā)生。

刑事訴訟是一個動態(tài)的發(fā)展過程

刑事訴訟中辯護人發(fā)生變更乃司法常態(tài)。之前值班律師或者辯護律師在具結(jié)書上簽字行為，對后續(xù)的其他辯護人并無約束力，其他辯護人仍可依據(jù)證據(jù)和法律獨立作出無罪辯護的意見。也許一開始是值班律師認可被追訴人認罪認罰并在具結(jié)書上簽字，但是后來被追訴人或其家屬委托了辯護律師，辯護律師對值班律師的訴訟行為不予認可，此乃正常現(xiàn)象。即便是同一辯護人，在面對證據(jù)發(fā)生變化的情況下，可能會認為該案“證據(jù)不足，指控的犯罪事實不能成立。”因此作出無罪辯護意見。

最高人民檢察院分管刑檢業(yè)務(wù)的領(lǐng)導(dǎo)撰文予以認可

既然被追訴人可以作無罪辯解，辯護人當(dāng)然也可以作無罪辯護。根據(jù)最高人民檢察院陳國慶副檢察長2019年發(fā)表在《法治日報》上的文章“適用認罪認罰從寬制度的若干問題”中的觀點：“若被告人系自愿認罪認罰并簽署具結(jié)書，即使律師提出無罪或者罪輕的辯護意見，法庭經(jīng)過審理認為檢察機關(guān)指控罪名正確的，仍然應(yīng)當(dāng)依法適用認罪認罰從寬制度。”既然辯護人作無罪辯護的場合，對被告人仍可適用認罪認罰從寬制度，這就意味著當(dāng)被告人認罪認罰時，辯護人仍可作無罪辯護。

辯護權(quán)系被追訴人的憲法性權(quán)利，這一權(quán)利不因認罪認罰從寬制度實施而克減

我國《憲法》第130條規(guī)定：“被告人有權(quán)獲得辯護。”“獲得辯護”最主要是獲得律師的辯護。如果因被追訴人認罪認罰而律師作無罪辯護被責(zé)令或者自愿退出辯護，無疑被追訴人的憲法權(quán)利將受到侵害。在法律對該問題缺乏明確規(guī)定的情況下，司法人員不能“曲意釋法”，而必須根據(jù)憲法精神和憲法原則解釋和適用法律。

筆者不久前在某基層法院調(diào)研時，刑庭法官曾提出：在審查起訴階段檢察官曾認真聽取了辯護律師的意見，且具結(jié)書上載明的量刑建議是控辯協(xié)商一致的結(jié)果，到了審判階段在證據(jù)未發(fā)生變化的情況下該辯護律師仍作無罪辯護。對此該名法官頗感困惑，詢問本人意見，我當(dāng)即表示：此種行為屬于違反司法誠信出爾反爾的行為，法官應(yīng)予以制止。

｜作者介紹｜

韓旭

法學(xué)博士、博士后

四川大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

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