回避制度，是為確保法官的中立性而設置的。《民事訴訟法》以及《民訴法司法解釋》中有關回避的規定看似簡單清晰，但司法實踐的一些問題卻找不到相應的規定。本文著眼于第三人撤銷之訴中的回避問題，試圖從設置回避制度的目的出發，在參考域外法例的基礎上，提出題例法適用路徑的可選項并對其進行了深入的探討，希望能引起大家對此問題的關注和思考。
辛正郁：在最高人民法院工作20余年，曾任民一庭審判長，2016年3月加入北京市天同律師事務所。中國政法大學法學學士，日本九州大學法學碩士。
長期從事民事審判及司法解釋、政策制定等工作：審結各類民事案件近千件，近20篇裁判文書（案件）被最高人民法院公報刊載，獲評年度十大民事案件、精品裁判文書；執筆或負責起草建筑物區分所有權、物權法等4部司法解釋，參與民法總則、物權法等法律制定、修訂工作，參加近20部司法解釋論證研究工作。
2006年起擔任《民事審判指導與參考》一書的編委（至2009年兼任執行編輯）；在各類學術書刊中發表文章、撰稿百余篇次；為各地法院、法學院校、行業協會等授課、講座數十次。
在第三人撤銷之訴中，有時會遇到這樣的情況：案件合議庭組成人員同時也是被聲請撤銷裁判文書所載的合議庭組成人員，該法官應否回避？這涉及到回避制度的理解與適用。
回避制度的目的功能
回避，是指審判人員以及其他可能影響案件公正審理的有關人員在法律規定的特別情況下，應當退出某一案件訴訟程序的程序法制度。回避制度的設立，旨在從一個層面確保案件裁判的公正性，其核心為保持審判人員及相關人員的中立性。保持司法人員中立性的制度規范，在大陸法系一般稱為“回避制度”，在英美法系表現為“排除偏見規則”。《民事訴訟法》第4章（核心為第44條前兩款的規定，即審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權用口頭或者書面方式申請他們回避：1.是本案當事人或者當事人、訴訟代理人近親屬的；2.與本案有利害關系的；3.與本案當事人、訴訟代理人有其他關系，可能影響對案件公正審理的。審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規定會見當事人、訴訟代理人的，當事人有權要求他們回避。）、《民訴法司法解釋》第2部分是有關回避問題的專門規定。除此以外，《民事訴訟法》中還有相關特別規定可以視作有關回避問題的特別法律依據，如第40條第2款（發回重審的案件，原審人民法院應當按照第一審程序另行組成合議庭）、第207條第2款（人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭）等。
域外法例的參考
各國民事訴訟法中回避制度的主要內容，即對“法定回避原因”的規定并無本質差別，但如細加比較，還是有些值得注意的地方。日本《新民事訴訟法》第23條第1款第6項規定，法官若曾參與被聲明不服的前審裁判，除非屬于受其他法院委托作為受托法官執行其職務的情形，否則就應被排斥于其所執行的職務。我國臺灣地區“民事訴訟法”第32條第7項規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或者更審前之裁判者，應自行回避。法官在有法定自行回避原因而不自行回避的，或者法官存在法定自行回避原因以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞時，當事人可以申請其回避。（常怡主編：《比較民事訴訟法》，中國政法大學出版社2002年12月第1版，第331頁。）略加分析可知，前述域外立法例中“法官曾參與被聲明不服的前審裁判”之規定，與《民事訴訟法》第207條第2款、《民訴法司法解釋》第45條第1款（在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。）較為接近，但因其更為開放故而對設例問題的處理具有很強的參考價值；“法官在法定自行回避原因以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞時，當事人可以申請其回避”之立場，在周嚴程度乃至制度科學性上，亦值稱道。
題例法適用路徑之可選項
影響法官中立性的因素較為復雜：1.外部壓力；2.身份和經濟利益因素；3.訴訟程序設置的技術性因素。因素1的法律調整屬于審判獨立范疇；因素2的規制是回避制度的主體；因素3是回避制度當然的重要組成部分，以《民事訴訟法》第207條第2款、《民訴法司法解釋》第45條為代表，其著眼點應當是“排除偏見”。如果在前訴案件審判程序中參與過審判工作的審判人員，又參與第三人撤銷之訴的審判程序，將使該第三人對法官的中立性、審判程序的正當性產生合理懷疑，而這種懷疑并非來自于“外部壓力”抑或“身份和經濟利益因素”。雖在結論上，認定相關審判人員需回避當無異議，但于法適用方面，究采何種路徑為宜，值得深入思考。
思路1.對《民訴法司法解釋》第45條第1款中的“本案”“該案其他程序”進行再解釋。第三人撤銷之訴能否得到支持，取決于對業已發生法律效力的法律文書是否存在錯誤，是否損害該第三人民事權益問題所作的判斷。所以，盡管前訴與第三人撤銷之訴在案件當事人范圍、訴訟標的等方面并不相同，但在評價一份生效法律文書是否存在錯誤問題上，第三人撤銷之訴與二審、再審訴訟程序具有相同或者最相類似的性質和功能。故可將第三人撤銷之訴產生的案件和相應訴訟程序解釋為司法解釋所稱的“本案”“該案其他程序”。此思路的問題為,嚴格來說，《民訴法司法解釋》第45條第1款所稱的“本案”“該案其他程序”，理解為“單一案件”及“同一案件的一審、二審、重審、再審等不同審判程序”，或許更為準確（該條第二款規定，發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序的，原第二審程序中合議庭組成人員不受前款規定的限制。這印證了前述理解的合理性。）。此外，司法解釋制定者對這個問題的立場也是“不宜作從寬解釋”（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第213頁)。假使認為司法解釋制定者的意圖并非十分明確，抑或運用結果主義指導下的逆推法挖掘裁判理由及依據，進而擺脫制定者的宣講束縛，則應進一步研判法適用層面的比例關系，質言之就是評估如此作業的成本有多大，能否尋找出法適用成本相對較小的其他路徑。
思路2.將上列情形納入《民事訴訟法》第44條第1款第2項所稱“與本案有利害關系”的范圍之內。《民訴法司法解釋》對法定回避原因的解釋性規定集中在第43、44、45條，前兩個條文分別針對《民事訴訟法》第44條第1、2款：第43條將《民事訴訟法》第44條第1款所規定的法定回避原因局限在“身份和經濟利益因素”范圍之內（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第205-208頁)；第44條是對《民事訴訟法》第44條第2款的具體和豐富。至于立足“排除偏見”的訴訟程序設置之技術性因素，司法解釋單獨作了第45條的規定，該規定并不是以《民事訴訟法》第44條第1款為解釋法源，而是結合司法實踐對既有司法政策的繼承和重申（沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》上，人民法院出版社2015年3月第1版，第211-212頁)。此外，從《民事訴訟法》第44條第1款三項規定的順序看，“與本案有利害關系”（中間一項）所處位置也不是通常意義上可作更多解讀的“兜底條款”位置，立法者將其置于揭明身份關系因素的兩項之間，意在何處值得斟酌。按此脈絡，本思路也不是無懈可擊的。
題例法適用路徑之權衡比較
思路1系于《民訴法司法解釋》系統內進行封閉作業。就解釋第45條第1款中“本案”“該案其他程序”之文義射程，將第三人撤銷之訴納入其中似有超出可能文義范圍的嫌疑，作擴張解釋的基礎稍顯欠缺。僅就方法而言，可供選擇的不外目的性擴張和類推適用，但均系成本較高的法適用方法，且要以證明法律存在漏洞為前提。不僅如此，訴訟程序法具有公法性質，類推適用也不宜備用。
思路2的研判首先要解決《民事訴訟法》在題涉問題上是否存在法律漏洞。應當承認，表面上我們看到的思路2所面臨的困境很大程度上取決于《民訴法司法解釋》第43條對《民事訴訟法》第44條第1款所作解釋性規定的解讀結果。就司法解釋該條內容（第43條：審判人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人有權申請其回避：1.是本案當事人或者當事人近親屬的；2.本人或者其近親屬與本案有利害關系的；3.擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人、翻譯人員的；4.是本案訴訟代理人近親屬的；5.本人或者其近親屬持有本案非上市公司當事人的股份或者股權的；6.與本案當事人或者訴訟代理人有其他利害關系，可能影響公正審理的。）而言，盡管其中第2項和第5項可視為對《民事訴訟法》第44條第1款第2項（與本案有利害關系）的解釋，但其本旨很明顯重在“經濟利益因素”。因如前述，該解釋是將落實“排除偏見規則”的任務交給了第45條。在此情形下，如認《民訴法司法解釋》框架內，《民事訴訟法》第44條第1款第2項之含義已經封閉且不可拓展，那么回避制度中極為重要的，以排除偏見為重點的訴訟程序設置之技術性因素就將部分缺失，亦會危及回避制度中法律秩序的體系性和安定性。而把這個任務交給第44條第1款第2項，可界定為確信立法設計自當圓滿的必要之舉。至于為何立法者將“與本案”一項放置在兩項“與當事人、訴訟代理人”規定之間，似已不宜作更多揣測。法律漏洞是指現行法體系上存在影響法律功能，且違反立法意圖的不完全性（梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2003年11月4刷，第251頁）。證明法律存在漏洞通常情況下是不得已而為之，若證成有誤，極易觸發法律秩序體系性和安定性問題。如果認為《民事訴訟法》項下的回避制度在確保法官中立性上存在法律漏洞，將與盡可能維持法律秩序之科學性的價值取向不合。而本諸目的解釋，“與本案有利害關系”或能提供否定“不完全性”存在的充足的作業空間。將《民事訴訟法》第44條第1款第2項作為法律依據，或許法適用的妥當性相對更為充分，法選擇的成本支出相對更低。
當然，思路1也好，思路2也罷，在探討的過程中，總體上只在優選方面有可琢磨之處，一般來說尚無必要作是與否、對與錯的判斷。
結語
確保法官的中立性，系構建回避制度之要義所在。多維度把握影響法官中立性的諸多情形，是為在面對其他模糊情況時（比如參與過調解協議司法確認案件審理的法官，能否參加當事人重新起訴的案件裁判過程），力求得出更符合立法目的的結論。
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