零成本的背叛可還行？
——淺析民法典下離婚無過錯方的權益保護
— 文/周碧君 —
在民法典出臺的消息發布之前，我們接待的涉及夫妻一方出軌的客戶的畫風基本都是這樣的：
“某某律師，你說我配偶出軌了，他/她能凈身出戶嗎？”
我基本上給到的回答是“沒有可能”。
如果他/她繼續問：
“那出軌一方可以少分財產嗎？”
“出軌不影響婚姻財產分割？”
“那對方出軌了，我可以干嘛？”
答：“無過錯方可以要求過錯方支付離婚損害賠償試試，但被法院駁回的可能性太大了，畢竟也要看出軌的程度是否符合法律意義上的‘過錯’以及非過錯方的舉證情況。”
現行婚姻法損害賠償請求的四種情況認定
現行婚姻法損害賠償請求的只有四種情況：
（一）重婚；
（二）與他人同居；
（三）實施家庭暴力；
（四）虐待、遺棄家庭成員。
“同居”的定義——
“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。
重婚的定義——
“有配偶者與他人以夫妻名義共同居住生活，且周圍的人也認為其為夫妻，或者明知他人有配偶還為上述行為。”
也就是說，對一方婚外情，除非證據上達到“同居”或“重婚”的標準，不然在離婚財產的分割上并沒有不利于過錯方的相關規定。
大多時候，筆者在和無過錯方溝通時候的常用語是：道德上的過錯不等于法律意義上的過錯！
基于以上，有很多無過錯方請律師介紹“私家偵探”，筆者都第一時間拒絕了。一是的確不認識什么私家偵探；二是雇傭私家偵探會涉及到自身的刑事風險，新聞中關于這樣的報道并不鮮見；三是如上，即使調查出配偶出軌的實錘證據，也并不會影響財產的分割。
有的人失望嗟嘆，有的人暗自欣喜。
裁判現狀
筆者不太支持用極端的方式去調查配偶的出軌行為，但適時適度保留一些較為明顯的出軌證據以及出軌方財產轉移的依據，原配可以通過訴訟要回配偶送給“小三”的房子、現金等，也不失為維權的一大利器。
我們也常聽到基層法院的法官感嘆：明明是一方的過錯導致離婚，另一方很無辜很受傷，比如一方“習慣性外遇”，嚴重傷害夫妻感情，但又不構成婚姻法第四十六條的重大過錯，即不屬于重婚或與他人同居。
在無法適用離婚損害賠償規定時，法官在具體分割夫妻共同財產時，往往會向無過錯的一方傾斜，但總覺得法律依據不足，因為婚姻法并沒有明文規定在離婚分割共同財產時要照顧無過錯方。法官們的心里可能也在平衡嚴格按照法律規定以及保持一個正常人的道德價值判斷之間不斷地“心有余而力不足”吧。
立法者們一定是觀察到了這一點，民法典第五編“婚姻家庭”針對原有的《婚姻法》做出了部分修改，并新增了部分規定。其中，涉及到無過錯方的權益保障，體現在以下兩點：
1、離婚時分割夫妻共同財產，應當照顧無過錯方權益
《中華人民共和國民法典》第一千零八十七條規定：“離婚時,夫妻的共同財產由雙方協議處理;協議不成的,由人民法院根據財產的具體情況,按照照顧子女、女方和無過錯方權益的原則判決。”
民法典新增了在分割夫妻共同財產時，應按照照顧無過錯方的原則進行處理。這意味著，如果對方存在過錯行為，無過錯方完全可以主張分多財產，并且很大程度上能實現這一訴訟主張。因此可以說，出軌行為將能成為財產少分或不分的法定理由。
2、有其他重大過錯行為導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償
《中華人民共和國民法典》第一千零九十一條規定：“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)與他人同居;(三)實施家庭暴力;(四)虐待、遺棄家庭成員;(五)有其他重大過錯。”
民法典新增了“（五）有其他重大過錯的情形”作為損害賠償的法定情形。這也意味著，即使不能證實對方有重婚或同居的行為，若對方有出軌、通奸、嫖娼、不正當交往等重大過錯行為，也能夠主張損害賠償，并實現這一目的。這種兜底性規定在法律條文中不少見，確實是對損害行為的范圍做了大幅度的提升。
民法典第1087條和1091條，離婚分割夫妻共同財產照顧無過錯方和出現重大過錯情形承擔離婚損害賠償中的過錯認定是否是同一概念，是否會構成“雙重懲罰”，則頗具疑義。
過錯，從類型上可分為“重大過錯”和“非重大/一般過錯”兩類。從第1091條第五項的兜底性條文中可知，此條“有其他重大過錯”的表述與重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員等四類情形并列，性質上屬于同等嚴重的情形，如存在一方通奸造成夫妻感情破裂、一方有長期嫖娼行為等。而1087條的重大過錯所指哪些情形至今尚無權威定論。
為此，我們建議：針對第1087條的“過錯概念”，為防止雙重懲罰問題，應通過司法解釋，明確第1087條離婚分割夫妻共同財產照顧無過錯方應視為一項補充原則，兩者不能同時適用，或者由當事人自行選擇適用。
實際上，現行《婚姻法》將“無過錯方權益保護”切割為離婚訴訟分割夫妻共同財產時的“無過錯方權益保護”規定和離婚損害賠償制度中的“無過錯方權益保護”規定，間接否定了“雙重懲罰”，共同財產分割中不考慮引起離婚的個人責任，而是采取離婚過錯賠償原則，無過錯方有權請求賠償損失。這一做法也是在平衡雙方利益基礎上所作的考量。
但就法律實踐來說，這也較大程度上又增加了法官的自由裁量權。至于能不能把對方的過錯行為兜進“重大過錯”的兜里，還需要當事人與法官多溝通過錯情節以及傷害后果等細節。最高人民法院的吳曉芳法官特別指出“比如一方與他人通奸生育子女，雖這個行為靠不上同居，但對于另一方情感傷害巨大，應當認定為重大過錯。”
不能說每一個出軌的人都一定會付出相應的代價，但至少我們可以看到，法制在往越來越人性化、公平的方向進步。
為了更好地保護無過錯方的權益，理順司法解釋和法律的關系，民法典婚姻家庭編在離婚分割夫妻共同財產的條文中增加了照顧無過錯方的原則。這種修改對各界一直強調的保護弱者權益的呼吁進行了回應，受到大家的普遍認可和稱贊，也為法官在今后處理有關案件時提供了具有可操作性的裁判依據。
話說回來，法律，永遠是滯后的。當忠誠方即使能夠通過法律的武器去維護自己的正義之時，過程亦讓其內心傷痕累累，甚至物質賠償也許彌補不了失望難受的1%。經歷過婚姻的一段長度之后，熱度褪去之時，我們也許會明白：讓婚姻更堅固的從來就不是愛情，而是責任的承擔和自我的修煉。
北野武說：“人這種東西啊，不管外表修飾得多么光鮮亮麗，剝掉一層皮后就只剩下了一堆欲望。”
好的欲望，讓我們有夢想，有追求，成為一個美好舒展的人，而欲望一旦失去控制，則會有被毀滅的危機。
愿每個處在糾結的婚姻灰色地帶之人能認可：忠誠是婚姻最本質的初心，也是最后的底線。愿每對伴侶乘風破浪，得一人白首，流年不負，歲月可期。
作者簡介
周碧君 律師
婚姻家事工作室
國家三級婚姻家庭咨詢師，擅長國內和涉外婚姻、繼承等家事訴訟，婚姻財產保護等法律服務領域。為杭州市婦聯星級志愿者，都市快報“律師來了”欄目常年簽約律師。
婚姻家事工作室
以婚姻、繼承業務為切入點，致力于提供婚前婚后財產規劃、家業企業風險隔離、家庭財富的籌劃與安排（傳承）等業務、繼承安排及監督與執行、婚姻危機輔導與處理、婚姻家事爭端解決等法律服務。服務范圍從解決婚姻家事個人間的爭議糾紛擴展到了與其相關的領域，包括對私人財產安全保障的策劃建議；家族財富管理與保障；家族企業治理結構完善；代際傳承規劃及監督與執行，私人法律顧問等。
