精品伊人久久大香线蕉,开心久久婷婷综合中文字幕,杏田冲梨,人妻无码aⅴ不卡中文字幕

譯者按：目下制定民法典再次被提上日程，此時回顧歷史上最著名的法典化爭論，必有借鑒意義。在德意志諸邦國從拿破侖的統(tǒng)治下解放出來之后，蒂鮑特1814年撰寫了《論制定一部德意志統(tǒng)一民法典之必要性》（傅廣宇譯，載《比較法研究》2008年第3期），主張制定統(tǒng)一的民法典。同年薩維尼撰寫了《論我輩從事立法與法學(xué)之稟賦》一書，迎頭反擊。他認為，法律應(yīng)當立基于所謂的民族精神，通過探討不同時代法學(xué)家的立法能力并比較《法國民法典》《普魯士普通邦法》和《奧地利普通民法典》三者的優(yōu)劣，認定其時德國尚不具備制定法典的能力，在此基礎(chǔ)上提出在已有法典和沒有法典的邦國如何進一步推動法學(xué)研究的發(fā)展。我國民法學(xué)研究依然處在起步階段，社會依然處在高速發(fā)展階段，土地、家庭、繼承等諸多民事領(lǐng)域依然處在劇烈變動之中，如何對此作出法律上的應(yīng)對，值得深思！

當下在德國許多邦國，外在的需要引發(fā)了何為民法最佳模式的問題。這個問題諸邦長久以來未予認真對待，現(xiàn)在卻成為政治家和學(xué)者們討論的對象。然而除了外在的需要，還有一個更高貴的理由對這場公開的討論發(fā)揮了影響：在成功地反抗了對德意志民族的壓迫之后，職業(yè)對于每個意氣風(fēng)發(fā)的人都提出了一個迫切的要求，即讓自己顯得有尊嚴。如果一個人認真對待他的職業(yè)，對其職業(yè)有清晰的認識，并公開傳達這種認識，這不是傲慢自大，而是正義善良。就此而言，法學(xué)家最不應(yīng)該有所拘泥。因為在民法領(lǐng)域，過去與現(xiàn)在的差異甚為顯眼。毫無疑問，就具體而言，在民法領(lǐng)域出于不理解或者惡意也還會產(chǎn)生錯誤。然而關(guān)鍵問題一如既往：什么是正義和善良的？事物的本質(zhì)及其規(guī)定性再次顯現(xiàn)于其自身，諸侯們可以依據(jù)其確信行事，并將其名譽系于公眾福祉之中。在過去沒有人會這樣主張。《法國民法典》之侵入德國，并像癌細胞一樣擴散，并非由于內(nèi)在的理由，也沒有什么掩飾性的空洞說教：外在的目的決定著一切，其與法典自身價值毫無關(guān)聯(lián)，就其本質(zhì)而言，惡化的環(huán)境無以復(fù)加，何況這個目的根本就是所有目的中最卑鄙的一個。針對此點的討論，截至目前毫無收益。在這期間談?wù)撨^的人，一部分投身于自私自利之舉，一部分獻身于不可思議的無私奉獻之中，大部分則僅僅作為執(zhí)行人配合履行事務(wù)，本身對此卻沒有任何判斷：個別高尚的聲音意欲懲罰、警告，其它聲音則暗示著、期盼著，但是無人能夠指望成功。至于再次產(chǎn)生不同意見，再次產(chǎn)生對于這個決定的爭議和質(zhì)疑，這實屬上帝對我們的祝愿，因為只有通過這種見解的分歧，才能夠產(chǎn)生出富有活力的、穩(wěn)定的統(tǒng)一性來，而我們正是出于自然的逼迫而在所有精神領(lǐng)域追尋這種統(tǒng)一，這種信念的統(tǒng)一。

然而存在著兩種不同的爭論，一種是敵對的，另一種是友好的。進行前一種爭論，我們認為其目的和意義是值得譴責(zé)的，而后一種爭論，我們則借以為共同的值得贊許的目的尋找手段。因為《法國民法典》已經(jīng)不再是論題，第一種爭論今天可能以另一種方式繼續(xù)存在，比如有人主張，現(xiàn)在正是所有德意志邦國作出決定的時刻：為此目的，法也可以被良好地運用，每個邦國的政府都應(yīng)該制定自己獨特的法典，用以消除所有能夠讓人回憶起德意志民族的共同之處。這種觀點十足任性，對于很多政府顯然更為有利，但是某種擔(dān)憂卻阻止它們明確提出這種觀點。我也無法想象，在有關(guān)民法的文獻中會有人主張這一觀點。現(xiàn)在已眾所周知的其它建議卻完全不同，雖然我們并不完全同意這些建議，但是友好的爭論卻是可能的，并且這樣的爭論縱使不能產(chǎn)生一致的意見，至少也有益于更深入地理解整體。

對于民法制定（Einrichtung des bürgerlichen Rechts），據(jù)我所知，存在著兩種觀點。第一種觀點主張恢復(fù)原有狀態(tài)，第二種主張制定一部德意志邦國共同的民法典。為了闡釋第二種觀點，并將這種觀點納入到雙重的歷史維度之中來審視，這里有必要首先作出幾點說明：

（一）這種觀點與18世紀中葉以來類似的建議和嘗試緊密關(guān)聯(lián)

在這一時期，整個歐洲都受到一股完全無法闡釋的教育狂潮滌蕩。對于其它時代的偉大與個性，包括對于民族與憲法符合自然的發(fā)展的意義、感情，總之，一切歷史所能夠啟迪我們的東西，全部失落了：取而代之的是對于現(xiàn)時的毫無限制的期望，人們相信，這一時代正是對于絕對完美的真實表現(xiàn)。這種狂熱體現(xiàn)在所有方面：它對于宗教和國家憲法所產(chǎn)生的影響眾所周知，并且不能忽視之處還在于，它也必定在所到之處借助一種自然的反作用力而使人們充滿對于永恒之物的富有活力的愛。在民法領(lǐng)域，這種狂熱也在發(fā)揮影響。人們希望制定這樣的新法典，它們能夠通過其完備性為司法（Rechtspflege）確立制度性保障，從而使法官撇除所有的個人判斷，僅僅局限于嚴格的法律適用：同時它們應(yīng)該撇除所有的歷史特性，在其抽象性上能夠為所有民族和所有時代所共用。將上述的狂熱與這樣的法律適用歸罪于某些具體的謬說傳播者，這種觀點無疑是錯誤的：除了個別值得注意的例外，這曾是普遍持有的觀點。就此而言，回避所有的法律適用并不在政府的權(quán)力之內(nèi)，而單純的對于政府權(quán)力的削弱和限制，就已經(jīng)貢獻頗大，并可以作為內(nèi)在力量的證明。如果我們將現(xiàn)時和過去的狀態(tài)比較，我們足堪欣慰。歷史意義（Sinn）已經(jīng)普遍覺醒，除此之外，那種不著邊際的狂傲已沒有立足之地。即使一些成長中的作家依然以近似的方式躍躍欲試，卻顯然已經(jīng)不能代表主流的精神。即使在上述的制定法典的建議之中，這種令人愉悅的比較在一定程度上也經(jīng)受了考驗。撇除那些夸張的說法，這些建議無疑都在追求特定的實際目標，其動機也擲地有聲。檢討每個時代，對我們意義重大，這樣我們就可以從中汲取經(jīng)驗教訓(xùn)。按照主張制定法典者的建議，已經(jīng)有3個大國先后制定了法典。這些法典及其效果已然呈現(xiàn)于我們面前，它們能夠給我們以鼓勵的或者警告的經(jīng)驗，如果我們拒絕這些經(jīng)驗，那將是不可原諒的。

（二）這些制定法典的建議與實在法產(chǎn)生的一般觀點相關(guān)聯(lián)，這種觀點為眾多德國法學(xué)家所主張

根據(jù)這種觀點，在通常情況下，所有的法均產(chǎn)生于法律，也就是說，最高國家權(quán)力的明文規(guī)定。法學(xué)研究的對象僅僅是法律的內(nèi)容。因此立法本身，一如法學(xué)，就只具有偶然的、多變的內(nèi)容，并且明日的法律和今日的法律可能完全不相類似。于是，完備的法典就成為必不可少的，只有在法典不完備的情況下，人們才不得不黯然地求助于習(xí)慣法，作為搖曳不定的補充，這種觀點較之上述的觀點更為古老，兩種觀點在某些地方相互敵對，卻也經(jīng)常相安無事。作為兩者的調(diào)和，經(jīng)常產(chǎn)生一種信念，認定存在一種實踐自然法或者理性法，存在一種適用于所有時代和所有案件的理想的立法，我們只需要去發(fā)現(xiàn)它，從而一勞永逸地確立實在法。

這種對于實在法產(chǎn)生的觀點是否實際上如此，將在下面予以探討。

我們首先來探尋歷史，古老的民族法律實際上是如何發(fā)展起來的？至于這些法律是否是良好、必要抑或值得譴責(zé)，這里并不想對此提前作出判斷。

在我們能夠發(fā)現(xiàn)文獻記載的地方，民法已經(jīng)有其特定的品性，就如同語言、風(fēng)俗、制度一樣，符合其民族特性。的確，很多現(xiàn)象并沒有其獨自的存在，它們只不過是一個民族具體的力量和行為，與自然密不可分，僅僅從我們的觀察來看才顯得獨具個性。將這一切連接為一個整體的，是整個民族共同的信念，是對于內(nèi)在必要性的相同感覺，這種感覺排除了所有那種法律偶然、任意產(chǎn)生的觀念。

這種使其民族成為獨特民族的行為方式是如何產(chǎn)生的，這個問題無法通過歷史來予以解答。新近有一種主導(dǎo)觀念認為，所有人都曾經(jīng)經(jīng)歷過類似動物的狀態(tài)，通過逐步的發(fā)展進化到一種中等存在，最終進化到高級階段，即我們現(xiàn)在的狀態(tài)。對這種觀點，我們此處不予置評，而主要探討民法有歷史記載的事實狀態(tài)。我們嘗試勾畫這一時代的一些共性，正是在這一時代，法與語言一樣存在于民族的意識之中。

這些民族早期在概念上頗為貧乏，但卻對其狀態(tài)和環(huán)境有著明晰的意識，它們感知并且完全經(jīng)歷過這些狀態(tài)和環(huán)境，而我們身處人為的發(fā)展狀態(tài)，已經(jīng)成為財富的奴隸，而不是去享受和駕馭它。而那種明晰的、符合自然的狀態(tài)，在民法領(lǐng)域尤其得到了考驗，這就如同對于個體的人而言其家庭環(huán)境和所擁有的土地變得更為重要一樣，基于同樣理由，私法規(guī)則自身也成為民眾信念的客體。然而精神活動需要質(zhì)料的存在，才能有所附麗。這種質(zhì)料對于語言而言，是語言自身永恒的、不間斷的實踐，對于憲法而言，其質(zhì)料就是看得見的各種公權(quán)力，而民法的質(zhì)料是什么呢？在我們的時代，其質(zhì)料是那些通過文章和演講所闡明的基本原則。這樣一種對于基本原則的附麗卻以有意義的抽象為前提，而這一點對于那些民族的早期而言是不可能的。相反，我們都能夠發(fā)現(xiàn)具有象征意義的行為，通過這些行為法律關(guān)系可以產(chǎn)生或者消滅。正是這些行為外在意義的明晰性，將法附著于特定的形式，這種特定形式的嚴肅性以及尊嚴，對應(yīng)著法律關(guān)系本身的重要性，這一點在這一時代已經(jīng)被作為特色看待。日耳曼部落在廣泛地運用這些程式性行為的過程中，逐漸與古代意大利部落趨同，對于古意大利部落而言，區(qū)別僅僅在于，其程式本身顯得更為確定和規(guī)范，這一點則與城市結(jié)構(gòu)緊密相關(guān)。人們可以將這種程式性行為看作是這一時代法律的真正語法，并且眾所周知，古羅馬法學(xué)家的主要工作就是維持和精確地適用這些程式。我們在新時代習(xí)慣于將這些程式作為野蠻迷信大加鄙視，并且因為我們沒有這些野蠻迷信從而沾沾自喜，卻從來沒有思量過，我們處處都在使用這些法律程式，只不過這些古老的程式的主要優(yōu)點，比如明晰性和民眾的普通信念卻被拋棄了，而我們現(xiàn)在所運用的程式，則被看作任意的從而被當作累贅看待。我們對于早期時代的單向度的審視，就如同那些旅行者一樣，他們在法國驚訝地注意到，小孩子，非常普通的人，都流利地說著法語。

然而法與民族的本質(zhì)和特性這種有機關(guān)聯(lián)，在接下來的時代也得到了保存，在這些時代，法同樣可以與語言相提并論。如同語言一樣，法也從來沒有一刻絕對停滯過，它如同民族的其它方面一樣，處在同樣的運動和發(fā)展之中，并且法的發(fā)展一如最早期的現(xiàn)象，受到同樣的內(nèi)在必要性原則的支配。法與民族一同發(fā)展、形成并最終消亡，一如民族喪失其個性一樣。這種內(nèi)在的發(fā)展，在文化的時代對于我們的這種審視引起了很大的困難。如上所主張，法的真實所在，即民族的共同意識。這一點在羅馬法的基本原則之中，在婚姻、所有權(quán)等一般自然屬性中可以良好設(shè)想，然而對于無窮無盡的細節(jié)，顯然沒有人能夠完全查知，對此我們僅僅在《學(xué)說匯纂》中獲得其片段。這一困難，引導(dǎo)我們達致法的發(fā)展的新觀點。在文明的不斷發(fā)展之中，民族的所有活動分工愈來愈細，那些被共同推動的東西，則由具體的階層負責(zé)。法律階層也是這樣的一個分工階層。法從語言中產(chǎn)生出來，向著科學(xué)的方向發(fā)展，就如同之前它存在于整個民族的意識之中，現(xiàn)在它成為整個法律人階層的意識，而整個民族從這時開始在法律事務(wù)上由法律人予以代表。法開始有著雙重存在，一方面作為整體民族生活的一部分繼續(xù)存在，另一方面作為法律人的特殊科學(xué)，從這時開始，法的存在愈發(fā)不自然且更為復(fù)雜。所有后來的現(xiàn)象均可以通過這種雙重存在的互相作用而得到解釋，并且如下一點也變得可以理解，即那些浩瀚的細節(jié)可以通過有機的方式產(chǎn)生而不帶主觀臆斷。出于簡潔的考慮，下文將法與普通民族生活的關(guān)聯(lián)稱為政治的元素，而將分立出來的法的科學(xué)存在稱為技術(shù)元素。

在不同的時間，同一個民族的法可能是自然的法（在不同于自然法的意義上的自然的法）或者是學(xué)者法，這取決于哪一個原則占上風(fēng)，因此在兩者之間做出明確的區(qū)分就其本身而言不太可能。共和政體的政治原則較之于君主國家，能夠更長時間保持其直接影響力，尤其是在羅馬共和國，很多因素綜合作用，使得這種影響力在更高級的文化中依然保持了活力。然而在所有時代的政體中，這種影響體現(xiàn)在其具體適用之中，因為在更小的范圍內(nèi)經(jīng)常再次產(chǎn)生的共同需要，使得民族自身的共同意識成為可能。所以在大多數(shù)城市針對仆人和房屋租賃形成并持續(xù)存在著特殊的法，這些法的產(chǎn)生不依賴于法律明文和科學(xué)的法學(xué)：它們是此前一般法律發(fā)展的具體遺留。在我們所經(jīng)歷的所有的結(jié)構(gòu)劇變之前，在德意志小邦國，上述情況遠較現(xiàn)在為常，古老的日耳曼結(jié)構(gòu)組織的部分組成，常常通過革命而得以拯救。

這一觀點的結(jié)論就是，所有的法都通過“習(xí)慣法”產(chǎn)生，這是一種流行的但并不完全妥適的表述方式，也就是說，法首先通過習(xí)俗和民族信念，然后才通過法學(xué)產(chǎn)生，它到處都是通過內(nèi)在的、無聲的力量，而非立法者的任意產(chǎn)生。這一狀態(tài)現(xiàn)在只是被歷史闡明了，至于它是否應(yīng)該被贊賞或者值得，下面的論述將對之予以闡明。然而即便是作為一種歷史觀點，這一狀態(tài)也需要幾個具體的條件。就此而言，前提首先在于完全不受干擾的本源的發(fā)展；早期外來法律的影響將在最后以德國為例予以闡明。同樣將會表明，立法對于民法的部分影響有時值得贊賞，有時又值得批評。最后就法的有效性和適用的界限而言存在著巨大的差異。如同一個民族分裂為很多部落，國家聯(lián)合或者分裂一樣，有時同樣的法對于很多獨立的國家是相同的，有時在同一國家的不同地區(qū)，在共同的法律原則之下，具體的規(guī)定也會多種多樣。

在德國法學(xué)家之林，胡果（Hugo）貢獻頗大，他在大部分著述中與主流觀點做了斗爭。崇高的榮譽也歸屬于M?ser，他以其深刻的理解力嘗試闡釋歷史，也常常涉及民法。大部分法學(xué)家很少注意到他，這是可以理解的，因為他不歸屬于這個階層，既不授課亦未撰寫過教科書。

真正的立法對于民法的影響在具體的地方并非少見，但是這種影響的原因卻是多種多樣。立法者的意圖可能正是變革現(xiàn)存的法律，因為更高的政治目標要求這樣做。在當今時代，如果一個非法律人談?wù)撔碌牧⒎ǖ男枰ǔＫ傅恼沁@些，有關(guān)莊園主權(quán)利的規(guī)定是最重要的例子。羅馬法的歷史也給了我們同樣的例子，在自由共和時代，這樣的例子相對較少，比如奧古斯都的兩部重要法律，如《尤利安法》和《巴比烏斯——波貝烏斯法》(lex julia et papia poppaea, 即兩部有關(guān)婚姻的法律，前者有一系列，在奧古斯都治下亦有數(shù)部，目的在促進道德與生育；后者以Papius和Poppaeus兩位申請人命名，強制每位達到婚齡的羅馬市民締結(jié)婚姻——譯者注)，在那些成為基督徒的皇帝治下例子更多。那些樂于從歷史獲得教益的人會明了，這種制定法常常是對法的無益的損害，制定這樣的法律應(yīng)高度謹慎。法的技術(shù)純粹被運用于形式以及法與法之間的銜接上，這種法與法之間的銜接，使得立法較通常而言更為困難。更加沒有疑問的是，立法對于民法的第二種影響。具體的法律規(guī)則可能含義不明，或者它們依其自然本性而具有變動的、不確定的界限，比如說全部的消滅時效，盡管司法實踐的的確確在要求更為清晰的界限。然而這里也會出現(xiàn)一種立法，其立法目的在于輔助習(xí)慣，去除疑問和不確定性，從而彰顯和淳化真正的法，真正的民族的意志。出于這一目的，羅馬憲法上存在著裁判官的命令（Edicten der Pr?toren，羅馬紀元前367年的憲法改革中確立了praetor制度，相當于執(zhí)政官的助手，后逐步發(fā)展成司法領(lǐng)域一種獨特的制度，裁判官發(fā)布的命令具有一般約束力，頗類似于現(xiàn)代的實施條例，彌補了法律與司法實踐之間的隔閡——譯者注）這一優(yōu)越的制度，這種制度在君主制國家在特定條件下也會產(chǎn)生。

然而，在我們的時代，當我們談?wù)撝贫ㄆ胀ǚǖ涞谋匾灾畷r，立法的這部分的影響并非其所指。相反，其所指如下：國家應(yīng)該審查其所有的法，并使之明確書面化，從而使得法典自此可以作為唯一適用的法源，其它所有迄今適用的法從今以后都不再具有效力。值得發(fā)問的是，這樣的法典的內(nèi)容應(yīng)當從何而來。依據(jù)上面闡釋的觀點，很多人主張，普遍的理性法應(yīng)該決定法典的內(nèi)容，而不必考慮現(xiàn)狀。那些從事法律適用或者基于實踐而對法有所認識的人，輕易地拒絕了這種夸大其詞的、完全空洞的觀點，并且人們就此意見一致，認為現(xiàn)存的法應(yīng)該被明文確定下來，并作出更改和完善，這些更改和完善基于政治理由而具有必要性。在新的法典中，這一觀點是占主導(dǎo)地位的觀點，這一點將在下面加以闡釋。依據(jù)這一觀點，法典具有雙重的內(nèi)容：部分現(xiàn)存法；部分新的制定法。就這些新的制定法而言，顯然它們在法典制定之時出現(xiàn)，抑或者在其它時間出現(xiàn)，完全是隨意的，同樣在法典制定之時也可能根本不存在制定新法律的需要。尤其是在德國，很多新的法律僅僅是看起來新，因為實際上它們可能在別處久已得到適用，以致我們可能只能說它們是其它相鄰部落久已存在的法，只不過有著不同的適用區(qū)域而已。為了使得我們的探討更為明晰，我們將完全不考慮這些新的法律，而局限于法典本質(zhì)的核心內(nèi)容。因此我們必須將法典理解為已經(jīng)存在的所有法的成文化匯編（Aufzeichnung），它被國家賦予獨有的效力。

我們將最后這一點（被國家賦予獨有效力——譯者注）作為這樣一種行為的核心前提看待，在我們現(xiàn)在寫作的時代，毋寧說是理所當然的，因為在眾多的編纂者之中，其法律匯編頻繁變換，其影響各不相同，沒有任何一本匯編能夠不借助國家的力量而獲得壓倒性的持續(xù)性影響。當然可以設(shè)想，法典有可能在沒有國家的要求和確認之下由個別的學(xué)者編纂而成。在古日耳曼，這種情況比較常見，我們想必要做出很大的努力，才能向我們的先輩們表明，以私人著述形式表現(xiàn)出來的法典和真正的法典的區(qū)別，這種區(qū)別對我們而言則是如此理所當然和重要。我們將停留在對于我們的時代而言更為妥適的概念之中。然而有一點清晰明了，即這種區(qū)別僅僅存在于國家一面的動因和確認之中，而非存在于該法典的本性之中。因為這種法典在任何情況下都只是技術(shù)性的，并因此由法學(xué)家來完成，就法典的內(nèi)容而言，法的政治因素長久以來發(fā)揮影響，而法學(xué)的技術(shù)性工作就在于探究這種政治的影響并將之加以表達。

對于一部法典的要求和期望，具有不同的屬性。對于法的內(nèi)在狀態(tài)而言，通過法典應(yīng)該產(chǎn)生最佳的法律確定性，并因此確保同樣形式的法律適用的最佳安全。而效力的外在領(lǐng)域應(yīng)該通過普遍國家法取代不同的地方法而被完善和更正。我們首先來探討第一個優(yōu)點，而第二個優(yōu)點將在下面特別是就其在德國的適用做出探討。

那個內(nèi)在的優(yōu)點依賴于正確的貫徹，這一點無疑非常明了，同樣從這個角度來看，也可能各有優(yōu)劣。非常值得注意的是，培根出于其遠見卓識和豐富經(jīng)驗，對制定法典做了論述。他認為，如無迫切的需要，不應(yīng)當制定法典，如要制定，則應(yīng)更為細致地對待迄今為止有效的法律淵源：首先應(yīng)對有效的法律淵源中所有可以適用的部分進行書面整理，然后將之整體予以保存并持續(xù)地從中汲取經(jīng)驗。而且只有當我們的教育和知識超越了過去之時，才應(yīng)該制定法典，因為通過我們現(xiàn)時的無知會損害過往的成果，那將非常不幸。[5]這取決于什么并不難以言明：那些現(xiàn)存的、不應(yīng)該被更改而應(yīng)該予以保存的東西必須被徹底認識并加以表述。徹底的認識涉及內(nèi)容，加以表述則涉及形式。

就內(nèi)容而言，最重要和艱難的任務(wù)在于法典的完備性。關(guān)鍵點則在于正確理解我們均予認可的任務(wù)。因為法典將會被規(guī)定為唯一的法律淵源，因此它就必須在事實上對所有可能出現(xiàn)的案件提前規(guī)定判決。人們經(jīng)常認為，基于經(jīng)驗完備認知具體的案件，并據(jù)此在法典中作出相應(yīng)的規(guī)定，這不僅可能而且值得。然而只要關(guān)注過具體的法律案件，就會馬上明了，上述的假定只能毫無成果，因為實際案例的多樣性無窮無盡。而且正是在這些最新的法典之中，人們完全放棄了所有的追求實質(zhì)完備性的可能，而無所替代。然而依然存在其它形式的完備性，這種完備性可以通過幾何學(xué)的術(shù)語予以說明。在每個三角形中都有一些確定的規(guī)定性，依據(jù)這些規(guī)定性之間的關(guān)系可以必然推知其余：比如，通過兩邊及其夾角可以得出三角形。依據(jù)同樣的方式，我們法的每一部分都擁有這樣的規(guī)定，通過它們可以推知其它：我們可以稱其為基本原則。而我們法學(xué)的最艱巨的任務(wù)正在于，感知出這些基本原則，并以此為出發(fā)點究明所有法學(xué)概念和規(guī)則的內(nèi)在關(guān)聯(lián)及其類似性。也正是這一點，賦予我們的研究以科學(xué)的屬性。如果在我們還沒有掌握這種技藝之時制定法典，就無法避免下述的弊端。司法在表面上看由法典支配，實際上卻由那些處于法典之外的、真正支配著的法律淵源予以支配。這種假象是極端有害的。因為法典必將因為其新穎，與其時盛行的概念的親緣關(guān)系，以及其外在的影響而將所有的關(guān)注引至自身并遠離真正的法律淵源，從而導(dǎo)致處于晦暗不明之中的法律淵源欠缺民族精神的滋養(yǎng)，而借助這樣的精神滋養(yǎng)，它自身本可以達致值得贊譽的境地。這種危險并非空穴來風(fēng)，這一點將在下面通過審視新近的法典而明了，并且將會表明，不僅具體的內(nèi)容，而且這些實際上起支配作用的法律淵源本身的概念及其一般特性也被誤解，這些法律淵源以不同的稱謂現(xiàn)身，時而作為自然法，時而作為法學(xué)，時而作為法律類推出現(xiàn)。除對法律原則認識不足之外，加以上述的對于實質(zhì)完備性的追求，使得具體的判決目的經(jīng)常落空或者互相矛盾，而這一點，只有在逐漸的法律適用中才能明了。如果說通過這種方式，一個欠缺內(nèi)在聲音的時代將其對于法的看法固著于立法的聲望之時，這種結(jié)果對于當前而言就是不可避免的，且其效果將貽害于后世。因為，在這種有利條件下研究法，沒有比通過探究此前極富洞見的時代更為有利的了：然而法典現(xiàn)在處于中心，阻止并使得探究所有時代更為困難。在單方面的實證法研究中，始終存在著拘泥于文字的危險，因此所有克服這一危險的手段均應(yīng)加以鼓勵：一部中等水平的法典應(yīng)該比其它手段都更能強化這種對于法的僵化觀點的地位。

在內(nèi)容之外，也必須要考慮法典的形式。如果法典的制定者完全把握了其所欲制定的法的內(nèi)容，然而卻沒有掌握相應(yīng)的表達能力，其立法目的可能依然無法完成。具體究竟應(yīng)該通過何種形式來呈現(xiàn)法典，以成功或者失敗的表現(xiàn)形態(tài)來加以說明，比通過一般的規(guī)則來說明更為容易。人們通常要求，法典的語言應(yīng)當簡潔。無疑簡潔能夠產(chǎn)生巨大影響，就如同羅馬民眾決議（Volksschluss）和詔令（Edict）形象地顯示的那樣。然而也有干枯的、毫無內(nèi)容的簡潔，那些不懂將語言作為一種工具予以運用的人常常使用這種簡潔，結(jié)果其語言毫無生氣；對此我們在中世紀的法律和文件之中可以發(fā)現(xiàn)大量例子。然而在法律淵源中，語言的冗長也不可取，甚至不可容忍，就如同在優(yōu)士丁尼的很多立法以及《狄奧多西法典》（Codex Theodosianus，由東羅馬皇帝狄奧多西二世于公元438年頒布——譯者注）中大部分的新律一樣，當然也有充滿神韻與效果的冗長，在《學(xué)說匯纂》中，這種冗長比比皆是，不容忽視。

就以上關(guān)于制定一部出眾的法典所應(yīng)該具備的條件綜而言之，顯然只有極個別時代具備這種能力。在年輕的民族之中，雖然存在著特定的法律觀，但是其法典欠缺語言和邏輯藝術(shù)，其精髓大都沒有表現(xiàn)出來，因此盡管這些法典的內(nèi)容極具個性，卻依然沒有呈現(xiàn)出個性化的色彩。前述的中世紀的法律是其例證，如果我們眼前有完整的十二表法的話，想必我們也會在一定程度上發(fā)現(xiàn)相似之處。而在頹敗的時代，則無論對內(nèi)容還是語言的了解均極欠缺。剩下的就只有平常的時代了，這樣的時代盡管在其它方面并不必然如此，卻恰恰在法律領(lǐng)域被看作文明發(fā)展的高峰。然而這樣的時代自身并不存在制定法典的需要；這樣的時代也許不過是要為之后更為頹敗的時代制定法典而已，就如同為過冬而儲物一樣。然而一個時代很少有興趣為子孫后代未雨綢繆。

這種關(guān)于法的起源和法典的一般觀點，在羅馬法和德國法上體現(xiàn)得更為清晰和令人信服。

頗有一些羅馬法的辯護者認為，羅馬法的價值在于，它包含著臻于完美的、關(guān)于正義的永恒規(guī)則，并將之看作是被實定法認可的自然法。更為審慎的研究會表明，羅馬法的大部分規(guī)則應(yīng)被作為限制和吹毛求疵而加以否定，贊譽通常僅僅留存于合同理論之中：如果我們撇除要式口約（Stipulation）和其它一些迷信，剩余的法之正義將超乎尋常，以致會被稱為“上帝置于人心之觀念的表達”（l’expression des sentimens mis par Dieu même dans le coeur des hommes）。正是這些剩下的、被我們賦予完美性的羅馬法的實質(zhì)內(nèi)容具有如此一般的特性，以致不需要法學(xué)教育，僅僅基于健全的理智就可以發(fā)現(xiàn)它們，而它們得來如此容易，使得我們并不需要求助兩千年來的法律與法學(xué)家。我們試圖更準確地將羅馬法的特性呈現(xiàn)于眼前。我們已經(jīng)可以預(yù)先推測，羅馬法具有一些不同于這里所暗示的其它意義，因為它是一個偉大的、長久存在的民族唯一的法，擁有完全自身的、未受干擾的發(fā)展，而同時在所有發(fā)展階段均被精心呵護。

如果我們審視為歐洲新近民族國家所接受的羅馬法，也就是優(yōu)士丁尼諸法典，就會發(fā)現(xiàn)其中時代的頹敗不容忽視。這些法典的核心是現(xiàn)在久已失傳而無法獲得的古典時代著述的匯編，對此，優(yōu)士丁尼亦毫不諱言。我們將我們的目光集中于這個古典時代，也就是帕比尼安和烏爾比安的時代，并嘗試描繪這些法學(xué)家的形象。

如上所述，我們科學(xué)的所有成果均建立在對基本原則的把握之上，正是對這些原則的把握，造就了羅馬法學(xué)家的偉大之處。法學(xué)的概念和規(guī)范對于他們而言并非隨意產(chǎn)生，它們是的的確確的制度，其存在和發(fā)展基于經(jīng)年累月的悉心研究而被認知，而其整個程序也有著數(shù)學(xué)一般的確定性，可以毫不夸張的說，法學(xué)可以以其概念計算。這種方法絕非個別或者少數(shù)作者的專利，相反，它是所有人的共同財富，盡管每個人對其運用程度各有不同，但其方法卻各個相同。即使我們擁有這些法學(xué)家的所有著述，與其它文獻相比，在其中我們也只能發(fā)現(xiàn)很少的個性，他們在一定程度上在為同一部偉大的作品工作，而將之匯編成為《學(xué)說匯纂》的基本理念，則并不完全值得否定。羅馬法學(xué)家們所共同擁有的法律科學(xué)的基礎(chǔ)非常深厚，這一點特別體現(xiàn)在，他們僅賦予其科學(xué)的外在手段以微弱的價值，比如，他們的定義在很大程度上并不完善，卻并不會使概念的嚴格和確定性有所受損，相反，更為重要的、更不隨意的手段處于他們支配之下，這是一種妥適的藝術(shù)語言，它與科學(xué)如此緊密相連，以致兩者構(gòu)成完全不可分割的整體。片面性應(yīng)當可以與這種偏愛相互容忍。法并沒有自身獨立的存在，從某個特殊的方面來看，其本質(zhì)毋寧說是人類生活本身。如果法學(xué)現(xiàn)在與其對象相互脫離，科學(xué)活動就會繼續(xù)單向前進，而不需要通過相應(yīng)的對法律關(guān)系的理解予以指引；這樣法學(xué)就會獲得一種更高程度的形式發(fā)展，且并不需要所有的實際情勢。然而正是在此方面羅馬法學(xué)家的方法是最完美的。如果他們要來裁判一個案件，他們就會從最鮮活的觀念出發(fā)，我們會發(fā)現(xiàn)，整個法律關(guān)系一步一步產(chǎn)生、改變。看起來似乎這個案件本身就是整個法學(xué)的起點，應(yīng)該由此一案件出發(fā)被發(fā)現(xiàn)。對于羅馬法學(xué)家而言，理論和實踐實際上并非如此不同，他們的理論直接服務(wù)于實踐，而實踐反過來又持續(xù)地通過科學(xué)研究得到完善。他們在每一個基本原則中可以同時看到具體案例的適用，而在每一個案件中又可以看到?jīng)Q定它的原則，而那種從一般到個別，從個別到一般的游走自如，正是他們的過人之處。正是在這種發(fā)現(xiàn)和認知法的方法中，他們擁有其獨特的價值——這一點不同于日耳曼的陪審法官——他們的藝術(shù)同時服務(wù)于科學(xué)的認知和傳遞，卻并不喪失其生動形象，而這種情況在早前的時代經(jīng)常發(fā)生。

羅馬法學(xué)在基督紀元第3世紀時的高度發(fā)展是如此引人注目，以致我們必須將其歷史納入審視之中。如果人們將這種發(fā)展當做特別有利時代的純粹的發(fā)明來看待，而不考慮其與此前時代的關(guān)聯(lián)，那是完全錯誤的。相反，對于法學(xué)家而言，其科學(xué)的內(nèi)容是給定的，大部分甚至在自由共和國時代已經(jīng)存在。然而不僅內(nèi)容，甚至那令人驚訝的方法也深深植根于自由時代。使羅馬偉大的是其生氣勃勃的、政治的感知力，借此，羅馬民族始終樂于使其憲法的形式保持活力，他們革故鼎新，在頑固守舊與革新的力量之間保持平衡。這種感知力于憲法，一如對于民法一樣有效，只不過這種對于憲法的感知力在共和國結(jié)束之時已經(jīng)消失殆盡，而在民法之中則持續(xù)影響達數(shù)百年之久，這只是因為憲法之中的腐敗理由在民法領(lǐng)域并未發(fā)生。在民法領(lǐng)域，這種普遍的羅馬品性清晰可見，那種固守傳統(tǒng)，但一旦傳統(tǒng)不再適應(yīng)新的、符合民眾主流觀點之時，即不再拘泥于傳統(tǒng)的品性，古典時期的羅馬法的漸進的、有機的發(fā)展歷史表明了這一點。如果產(chǎn)生一種新的法律形式，它就會被馬上與傳統(tǒng)的、固有的形式銜接，并賦予其以確定性和進一步的發(fā)展。擬制的法律概念正是如此，它對于羅馬法的發(fā)展至關(guān)重要，卻常常被嘲笑誤解：比如在遺產(chǎn)（hereditas）之外擬制了遺產(chǎn)占有（bonorum possessio），在返還所有物之訴（rei vindicatio）之外擬制了善意占有之訴（publiciana actio），在直接訴訟（actio directa，德文譯為主訴訟）之外擬制了類推之訴（actiones utiles 薩維尼此處用了拉丁文復(fù)數(shù)，因為類推之訴乃各種不同種類訴訟的概稱，黃風(fēng)先生譯為“擴用訴訟”——譯者注）。通過這種方式，羅馬的法學(xué)思維在沒有外在干擾或者停頓的情況下，持續(xù)由高度簡單化向著多樣性發(fā)展，這也使得羅馬法學(xué)家在此后的時代有可能完全掌握其法律的內(nèi)容，對此我們驚訝不已。如上所述，古典時代的法學(xué)已然成為法學(xué)家的共同財富，而我們也可以發(fā)現(xiàn)，在完全不同時代有相似的共同財富，對此我們有必要將那些決定著羅馬法律完美性的法學(xué)天才歸于整個民族，而非某個具體的時代。然而如果我們觀察文獻的發(fā)展，正是通過這些文獻，羅馬法才確保了其對其它民族和時代的影響，因此我們必須視帕比尼安和烏爾比安的時代為最杰出的時代，如果我們有幸擁有西塞羅或者奧古斯都時代的法學(xué)著作，我們恐怕不會誤認這一時代的不完美，它們對我們的知識也是至關(guān)重要的。

基于這種描述，不言而喻的是，羅馬法作為習(xí)慣法，完全在自發(fā)地發(fā)展，同樣的歷史教導(dǎo)我們，只要法保持著其生機，真正的制定法在整體上的影響就微不足道，而羅馬法的歷史對于上面所描述的制定法的必要性而言也極富教益。只要法還處于蓬勃的發(fā)展之中，即使制定法典的條件非常有利，也沒有必要制定法典。比如說在古典法學(xué)家時代，制定一部妥適的法典應(yīng)該沒有任何困難。3位最著名的法學(xué)家帕比尼安、烏爾比安和保羅其時都是大區(qū)長官（praefecti praetorio）。如果他們認為制定法典有利或者必要，無疑他們既不欠缺對于法的興趣，也不欠缺制定法典的權(quán)力：盡管如此，我們卻沒有發(fā)現(xiàn)任何此類嘗試的痕跡。當早年的凱撒基于其權(quán)力欲望和對于時代衰敗的感知，試圖在羅馬獨斷專行之時，他必定也曾設(shè)想過要制定我們所說意義上的法典。[9]在公元6世紀，當所有的精神生活已經(jīng)消亡殆盡之時，人們試圖收集以往黃金時代的殘磚斷瓦，以滿足現(xiàn)下的需要。因此在很短的時間內(nèi)產(chǎn)生了不同的羅馬法典：《狄奧多里克敕令集》（Edict des Theoderich，東哥特國王狄奧多里克公元500年頒布——譯者注）、《西哥特羅馬法典》（Westgothische Breviarium，即Lex Romana Visigothorum，又譯《阿拉里克羅馬法輯要》，由西哥特國王阿拉里克公元506年頒布——譯者注）、《勃艮第羅馬法典》（Lex Romana Burgundionum，又被稱為Papian，即Papinian之誤寫，由勃艮第國王Sigismund公元520年頒布——譯者注）以及優(yōu)士丁尼的諸法典。如果沒有這些法典，關(guān)于羅馬法的著作就難以保存至今，如果沒有優(yōu)士丁尼諸法典，羅馬法就難以在歐洲流傳，正是在優(yōu)士丁尼這些法典之中，羅馬法的精神才清晰可見。顯然，只是在法極度衰敗之時，（統(tǒng)治者）才產(chǎn)生了編撰這些法典的念頭。

對于羅馬法的實質(zhì)價值，人們的觀念極不統(tǒng)一，而對于上面所展示的法學(xué)方法的完美性則毫無異議、異口同聲。然而顯然也只有那些毫無偏見、立足于文獻閱讀羅馬法淵源的人才能夠發(fā)出這樣的聲音。那些僅僅通過簡明教科書或者講座，也就是說僅僅通過別人的講述認識羅馬法的人，即使他們可能就具體的引注做了查詢，也無法發(fā)出這樣的聲音：對于他們而言，那個杰出的法國演講家的觀點是可能成立的。他認為，在古典法學(xué)家時代的羅馬法，由無窮無盡的具體判決和規(guī)則組成，對此人類窮盡畢生心血亦無法了解：而在優(yōu)士丁尼那里，“羅馬的立法擺脫了混沌狀態(tài)”(la legislation Romaine sortit du chaos)，其法典乃瑕疵最少者，直至完美的《拿破侖法典》誕生。

直到晚近，在整個德國適用著統(tǒng)一的民法，它被稱作為共同法，或多或少被邦法修訂，但從來沒有被整體廢除過。該共同法的主要淵源是優(yōu)士丁尼的諸法典，其之適用于德國本身就已經(jīng)自然而然地引致了一些修正。自此以后，德國法學(xué)家便將其主要精力投入到了對于共同法的研究之中。同樣，我們法的這一外來因素，長久以來就被譴責(zé)。羅馬法剝奪了我們的民族性，正是我們法學(xué)家排他性的對于羅馬法的研究，遏制了本土法和本土法學(xué)教育的產(chǎn)生。這種指責(zé)內(nèi)容空洞且毫無道理，因為它們把那些沒有內(nèi)在必然性可能就永遠不會發(fā)生或者繼續(xù)存在的東西視為偶然或者任意發(fā)生。然而一個民族的獨立發(fā)展，一如古老的民族一樣，并不沿襲大自然所昭示給現(xiàn)代民族的道路；一如其宗教不屬于諸民族的特性一樣，其文學(xué)的發(fā)展同樣難以獨立于外部的巨大影響。因此對于這些民族而言，外來的、共同的民法并非不自然。甚且這種加諸教育與文學(xué)的影響不僅是外來的，并且主要是羅馬的，加諸于我們法的影響亦然。上面的譴責(zé)實際上以另一個誤解為基礎(chǔ)：即使沒有羅馬法的侵入，德國法的自發(fā)的發(fā)展依然不可能，因為所有有利于羅馬民法發(fā)展的條件，對于德國法，當時都并不存在。在這諸多條件之中，首推穩(wěn)定的地方性。羅馬作為最初的國家，直到西羅馬帝國覆滅，一直保持著帝國中心的位置，而德國各部落在向外遷徙、征服與被征服過程中，即便曾經(jīng)分享同樣的法，這樣的法卻從未獲得穩(wěn)固的位置，何況獲得中心位置。此外，從很早的階段開始，德意志諸民族就經(jīng)歷了整個羅馬歷史從未見識過的諸多有深遠影響的革命。因為即使是奧古斯都和康斯坦丁治下的政體變革亦沒有直接影響到民法，甚至那些公法的基本概念，比如公民權(quán)這樣的概念都未受影響。相反，在德國一俟采邑制完全形成之后，就沒有什么古老的有民族特色的東西得以流傳，一切的一切，從形式到名稱均被徹底改變，而這一切的劇變在羅馬法到來之時已然塵埃落定。

在前一章已經(jīng)表明，羅馬法作為法學(xué)方法的模板之重要性：就德國而言，基于其與共同法的關(guān)系，羅馬法也具有重大的歷史意義。將羅馬法的這種歷史重要性局限于那些依據(jù)羅馬法直接裁判的案件，這是完全錯誤的。不僅在邦法之中有很多純粹的羅馬法只有在其原初的羅馬法語境之中才可以理解，即便在那些人們刻意拋棄羅馬法規(guī)定的地方，羅馬法也常常決定著新引入的法的方向和觀念，以致于沒有羅馬法就根本無法理解那些通過新法要予以解決的問題。那些在邦法中得以保存的德國法，一如羅馬法一樣具有這種歷史重要性，因此如果不回溯到其共同的淵源，就依然無法理解它們。

德國法律淵源的復(fù)雜狀態(tài)，招致了最大的詬病，這種狀態(tài)源于本身即已非常混雜的共同法與邦法的糾結(jié)。那些涉及研習(xí)的部分，在相應(yīng)的位置探討更佳：而有一些則涉及司法自身。

首先，在德國各邦訴訟的過分冗長，被認為源于上述理由。沒有人會否認這一弊病本身，也沒有人會認為它無足輕重，但是如果人們相信，過多的時間被耗費在了對于那些艱深理論的苦苦思索之中，那么也未免過于恭維這些邦的法官了。這些理論，手頭現(xiàn)有的那些供初學(xué)用的簡明講義或者教科書就足以應(yīng)付：這也許很糟糕，但是卻絕不會比完美的法典耗費更多時間。這種弊端主要源于這些邦毫無救藥的訴訟形式，改革這種訴訟形式無疑迫在眉睫：民法的淵源對此毫無責(zé)任。每一個認真研讀過卷宗的不懷偏見者都必須承認這一點，事實如此。個別邦的經(jīng)驗也表明了這一點，比如在黑森，盡管也施行著共同法和邦法，其司法長久以來不僅高效且優(yōu)良，而其它邦的訴訟卻久拖不決。

其次，人們也抱怨各個邦法的巨大差異，這種抱怨常常并不局限于邦法之間的差別，因為即使在同一個邦各個不同的省份和城市之間也經(jīng)常存在著特別法。由于這種法的差別使得司法受害、交易變得困難，對此人們頻頻談?wù)摚欢鴧s沒有什么經(jīng)驗?zāi)軌蜃C明這一點，而其真正的原因恐怕在別處。這個原因存在于不可言喻的權(quán)力之中，這種權(quán)力在整個歐洲，長久以來面向所有方面實踐著同質(zhì)性理念：正是這種權(quán)力，孟德斯鳩已經(jīng)警告過不要濫用它。[11]對這種同質(zhì)性在這里的特殊運用，也許值得進一步審視。人們所認為的這種法的同質(zhì)性，其最要之處在于：對于共同祖國的熱愛會通過它增強，而為特別法的多樣性所削弱。如果這種前提條件真的成立，每個友善的德國人都會祈求能夠在德國的所有地方都適用同樣的法。然而正是這一點，現(xiàn)在成為我們審查的對象。

在每一個有機制度之中，包括國家，其緊密的聯(lián)系建立在整體與部分之間的平衡之上，建立在每個人都能夠各得其所基礎(chǔ)之上。至于公民、城市、省份遺忘其所歸屬的國家，這是極為常見的現(xiàn)象，而這種狀態(tài)每個人都會認為不自然和病態(tài)。然而同樣，對于整體的熱愛可以從對于所有具體關(guān)系的參與中生發(fā)而來，只有那些將個人置于共同利益之上的公民才可以成為杰出的公民。相信整體的生命力只有通過消滅個性的關(guān)系才能夠獲得的信念是錯誤的。如果在每一個階層，每一個城市，乃至每一個村莊都能夠產(chǎn)生獨特的自我意識，那么從這種更高的、多樣性的個體生活之中整體也將獲得全新的力量。當我們談?wù)撁穹▽τ谧鎳楦械挠绊懼畷r，恰恰是個別省份、城市的特別法不應(yīng)當被認為是有害的。只要民法觸及到民族的感情和意識或者有能力觸及，它就值得稱道：反之，如果民法被看做外來的、出于任意而產(chǎn)生之物且沒有獲得民族的參與，它就應(yīng)受到批判。在具體區(qū)域的特別法之中，這種情況必將經(jīng)常出現(xiàn)，盡管并非每一個城市法都將真正符合民族意識。對于此一政治目的而言，似乎沒有什么較之在德國此前通行的民法狀態(tài)更為有利：盡管就具體而言充斥著高度的多樣性與個性，但是它們卻普遍有著作為其基礎(chǔ)的共同法，它持續(xù)提醒著德意志諸族其不可解體的統(tǒng)一性。從這一立場出發(fā)，對民法輕松隨意的更改最為有害，即使據(jù)此可以達致簡潔與愜意，與上述的政治弊端相比也不應(yīng)該加以考慮。那些我們所見的為人類所創(chuàng)造者，在民族的意識之中一直被與那些不可見、無法琢磨的東西相區(qū)別，如果我們以值得稱贊的熱情將這種區(qū)別視為盲目的偏見，那么我們不應(yīng)該忘記，對于那些與我們不同但高于我們的東西的信仰和感情，立基于相似的思考方式，這種相似性也許會令我們懷疑我們對于這種區(qū)別的指責(zé)。

認定德國需要制定一部法典的通常理由已在上一章做了闡述：我們現(xiàn)在來探討我們從事此項工作的能力。如果我們不具有這一能力，通過法典必定會使得我們欲圖改善的狀況更加惡化。

培根曾經(jīng)要求，制定法典的時代的洞見力應(yīng)當超過此前的時代，據(jù)此，一個邏輯的結(jié)論即是，某些從其它時代角度來回望被認為是文明的時代，恰恰不具有這種立法能力。最近尤其是羅馬法的反對者并不少見地對這種觀點作了憤怒的抨擊：因為理性在所有民族和時代都是共同的，并且因為我們能夠運用此前時代的經(jīng)驗，所以我們所完成者必定毫無謬誤地優(yōu)于此前時代。然而，認為每個時代都勝任一切事情，這種觀念恰是最值得譴責(zé)的偏見。在美麗的藝術(shù)品之中，我們也許必須承認相反的觀念，當涉及國家和法律的形成之時，為什么我們不能容許同樣的觀念呢？

如果我們注意觀察非法律人士對于一部法典的期望，就會發(fā)現(xiàn)這些期望因法的客體之不同而大相徑庭，同樣，這里也顯示了所有法的雙重品性，即上面所說的政治的和技術(shù)的品性。這些期望在有一些對象上有著直接的生動的影響，而其它一些期望則漠然地被委托給法律技術(shù)：前者主要體現(xiàn)在家庭法領(lǐng)域，后者則體現(xiàn)在財產(chǎn)法，尤其是財產(chǎn)法的一般基礎(chǔ)之上。[13]我們從這些不同的客體之中選出婚姻和所有權(quán)作為例證，所有有關(guān)它們的論述同樣適用于它們所歸屬的整體。

婚姻只有一半歸屬于法，另一半則歸屬于習(xí)俗，如果不與作為必要補充的習(xí)俗一并加以考察，則所有的婚姻法都是無法理解的。新近基于那些與基督教的歷史相關(guān)的原因，對于這一關(guān)系的非法律的觀念，部分變得有些平淡無奇，部分高度變動不居和模糊不定。這種平淡無奇，一如變動不居，都體現(xiàn)在婚姻法之中。對于有關(guān)婚姻事項的立法與實踐有所關(guān)注的人對此毫無疑問。現(xiàn)在，那些相信弊端可以通過矯正的法律馬上消失的人士，他們樂于承認這種可嘆的現(xiàn)狀，以便使強有力的、深入的立法之需要顯得更為必要。然而同樣是他們對于法律的期望，我認為毫無理由。如果在一般的觀念中某一具體的、值得贊譽的趨勢清晰可見，則可以通過立法強有力地支持這種趨勢，然而這種趨勢并不能被立法創(chuàng)造出來，而且如果完全欠缺這種趨勢，創(chuàng)造性的立法努力將只會使得現(xiàn)狀更為變動不居且加劇其革新難度。

我們進一步考察那些被非法律人士漠然視之的對象（比如所有權(quán)），對此即使法律人士自己也認為，它們在所有情況下都能夠保持不變，[14]因此它們被單單委于法律技術(shù)。我們贊同這一觀點本身，已經(jīng)表明了一種欠缺法律創(chuàng)造力的公開現(xiàn)狀；因為在這種力量活靈活現(xiàn)之處，所有的這些關(guān)系將不僅僅是無關(guān)緊要的，而是完全獨特且必要的，就如同原初的法的歷史所昭示。以前述的公開現(xiàn)狀為我們的前提，我們的立法能力就取決于我們法學(xué)技藝的水準和教育，下面的探討就集中于法學(xué)技藝。

很不幸的是，整個18世紀在德國鮮有偉大的法學(xué)家。勤奮的學(xué)者很多，他們也做出了極為有益的準備工作，然而他們的工作鮮有超出準備工作的范疇。對于法學(xué)家而言，如下雙重的感知力不可或缺：歷史的感知力，以便細致地把握每一時代每一法律形式的獨特之處；體系的感知力，以便能夠?qū)⒚恳桓拍詈途渥蛹{入整體及其相互作用之中予以審視，也就是說，納入其關(guān)系之中，這種關(guān)系是唯一真實和自然的。這種雙重的科學(xué)感知力在18世紀的法學(xué)家身上非常罕見，尤其是對于哲學(xué)的多樣而乏味的探討對此有很大負面影響。對于我們身處其間的時代作出妥適的判斷非常困難：如果并非所有的征象欺騙我們，那么富有活力的精神畢竟在我們的科學(xué)中已經(jīng)產(chǎn)生，它未來必將再次將我們的科學(xué)推向獨特的文明。這一文明還遠未成熟，正是基于這一理由，我否認我們具有制定優(yōu)秀法典的能力。很多人會認為這一判斷過于夸張，但是我請求他們，在為數(shù)不少的羅馬—德意志法律體系之中向我展示一例，其不僅能夠服務(wù)于這一或者那一目的——這樣的體系我們有很多，而且作為法典是完美的；而只有法典的表現(xiàn)方式具有一種獨立自在的形式，且能夠良好地表達其實質(zhì)之時，才能夠經(jīng)受如許的贊譽。比如說在羅馬法上，這一點將取決于此前法學(xué)家的方法，即依然在《學(xué)說匯纂》中存留的精神是否清晰可見，而我將會非常高興，在我們的體系之中看到這樣的情況。鑒于這一任務(wù)在很多有才華的人的辛勤耕耘之下迄今依然未能完成，因此我主張，在我們的時代制定一部完善的法典依舊不可能，因為對于這樣一部法典而言，制定工作除了更難之外并無不同。我們還可以對我們的能力作另外的檢驗：如果我們將我們的法學(xué)作品與德意志的文學(xué)教育水平相比較，并審視，前者與后者是否同步，結(jié)果對我們并不有利，并且我們會發(fā)現(xiàn)，羅馬法學(xué)家的作品與羅馬的文學(xué)作品之間的關(guān)系完全不同。對此并無貶低之意，因為我們的任務(wù)事實上非常艱巨，遠比羅馬法學(xué)家的任務(wù)艱巨。然而我們也不應(yīng)當出于安逸懶散或者自高自大而對我們?nèi)蝿?wù)的艱巨程度作出錯誤判斷，當我們離目標依然遙遠之時，我們不應(yīng)當認為我們已經(jīng)達到目標。

如果我們現(xiàn)在事實上并不具備制定法典的條件，我們就不應(yīng)該相信如下觀點，即事實上制定法典的行為不會比未能實現(xiàn)的希望更糟糕，這種希望最差也不過就是不能讓我們繼續(xù)前進。如果一種錯誤的、未經(jīng)論證的認知狀態(tài)經(jīng)由外在的權(quán)威予以確認，必然會帶來巨大的危險，這種危險在上文已經(jīng)有所論述，并且這種立法行為愈是一般化，愈是與高漲的民族利益相關(guān)聯(lián)，這種危險就愈大。相近的例子常常展示給我們一幅晦暗不明的圖景：為了明晰起見，我想提請注意，西羅馬帝國解體之時以此種方式產(chǎn)生了什么，當時同樣是一種法律認知不完善的狀態(tài)被予以確認。這里所能提供比較的唯一案例是東哥特帝國的《狄奧多里克敕令集》（Edict des Ostgothischen Theoderich），因為這里僅僅是現(xiàn)存的法被以一種獨特、全新的形式呈現(xiàn)出來。我絲毫不相信，我們可能制定的法典與此敕令集完全相像，因為事實上時代的差異非常巨大：公元500年之時的羅馬人在表達其所思所想時存在困難，我們則理解在一定限度內(nèi)寫作：且當時根本沒有法學(xué)作家，我們則毫不缺乏。然而，其間的相似性于此清晰無誤，即，在該敕令集中，歷史材料被表現(xiàn)出來，這些歷史材料當時人們無法概觀亦無法駕馭，而我們則努力從中重新認知這些歷史材料。在公元500年沒有什么會變壞，就此而言，我們顯然處于不利位置。與之相反，在我們的時代，存在著不可否認的富有活力的追求，而且沒有人會知道，我們強化現(xiàn)在的缺陷會使得我們剝奪多少未來的好處。因為“軀體成長很慢死亡卻很快；同樣你壓抑天性與熱情比獲得它們要更容易。”

還有一點需要加以思考，即語言。我問每一個對優(yōu)雅的表達具有鑒賞力的人，以及每一個不僅把語言作為普通工具而是藝術(shù)表達方式來看待的人，我們是否擁有能夠撰寫法典的語言。我絕非質(zhì)疑優(yōu)雅的德意志語言的表達力本身。然而，德語現(xiàn)在不適合作為法典語言，同樣這一點對于我而言表明，我們在這一思想領(lǐng)域已經(jīng)落伍。只有我們的法律科學(xué)進一步發(fā)展，我們才能看到，我們的語言通過新鮮的、原初的生命力能夠多么有促進意義。我甚且相信，就此一點而言，晚近以來我們甚至還有退化。就我所知，18世紀沒有任何一部法律在表達的嚴謹和力度方面堪與查理五世的《刑事法庭條例》（Constitutio Criminalis Carolina，即《加羅林那刑法典》，它于1532年由神圣羅馬帝國皇帝查理五世頒布，被認為是德國第一部刑法典——譯者注）相媲美。

我知道，人們會就這些理由作出什么樣的回答，即使他們承認這一切：人類精神的力量是無窮的，在努力的追求之下，即使現(xiàn)在也可能突然產(chǎn)生一部法典，其中所有這些缺陷了無痕跡。也許：每個人都可以有所嘗試，我們這個時代從不欠缺關(guān)注，也不存在真正的成功被漠視的危險。

截至目前我探討了我們時代從事一般性立法的能力，就好像類似的立法從來沒有被制定過一樣。現(xiàn)在我就轉(zhuǎn)向最近已經(jīng)制定出來的那些法典。