摘 要：基于西方法律傳統(tǒng)在現(xiàn)代社會(huì)出現(xiàn)的整體性危機(jī), 伯爾曼重新審視和考查了法律與宗教在西方法律傳統(tǒng)形成與整個(gè)發(fā)展過(guò)程中的彼此緊張并相互滲透、賴存與影響的關(guān)系, 以此重新喚起人們對(duì)法律的情感與忠誠(chéng), 喚起對(duì)終極目的與生活意義的信仰, 以尋找出解決危機(jī)之良策。為此, 伯爾曼使用了最廣義上的法律概念, 在該意義上, 從“法律必須被信仰, 否則它將形同虛設(shè)”中無(wú)法推導(dǎo)出“法律信仰”之命題, 如將其中的“法律”理解為國(guó)家制定法, 將是對(duì)伯爾曼的極大誤解, 所以, “法律信仰”在我國(guó)是一個(gè)被過(guò)度誤解的神話。我國(guó)的法律問(wèn)題不同于西方, 我國(guó)當(dāng)下最要緊的是如何培養(yǎng)人們對(duì)法律的信任感和守法精神, 如何克服社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期政府及其人員的濫權(quán)問(wèn)題, 以及如何樹立法律的權(quán)威和法律至上的觀念, 在我國(guó)須認(rèn)真對(duì)待“法律信仰”, 并擯棄使用這一范疇。
作者簡(jiǎn)介：范進(jìn)學(xué), 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授, 法學(xué)博士, 博士生導(dǎo)師。文章來(lái)源：《政法論壇》2012年第2期。自1991年梁治平將伯爾曼于1971年在波士頓大學(xué)的系列演講并于1974年結(jié)集出版的《法律與宗教的相互影響》 (1) 翻譯成中文以來(lái), 關(guān)于“法律必須被信仰, 否則它將形同虛設(shè)”這句話遂風(fēng)靡學(xué)界, 一時(shí)“法律信仰”之命題在我國(guó)學(xué)界獲得了廣泛認(rèn)同與肯定, 筆者亦曾接受并為之鼓噪。 (2) 然而, 事過(guò)境遷, 當(dāng)筆者重新閱讀伯爾曼的《法律與宗教》時(shí), 發(fā)現(xiàn)所謂的“法律信仰”之意蘊(yùn)離伯爾曼的初衷與文本意境竟相去甚遠(yuǎn), 或許我們?nèi)颊`解了伯爾曼!筆者欲以澄清, 不妥處敬請(qǐng)同仁批評(píng)正之。
一、西方法律傳統(tǒng)的整體性危機(jī)與法律宗教之分離
當(dāng)西方法律傳統(tǒng)在經(jīng)受了基督教、路德教與加爾文教等新教以及近代的法國(guó)、美國(guó)革命和東方俄國(guó)革命等800多年之洗禮后的20世紀(jì), 西方人以及西方人的整個(gè)法律傳統(tǒng), 在伯爾曼看來(lái)正經(jīng)歷著一場(chǎng)整體性危機(jī), 其法律價(jià)值和法律思想正處于前所未有的危機(jī)之中[1] (P.38-39) 。這場(chǎng)危機(jī)的嚴(yán)重程度, 伯爾曼認(rèn)為是“前所未有”的, 并將其視為比歷史上所出現(xiàn)的任何危機(jī)都更加深刻, 因?yàn)樗恰白?1世紀(jì)后期一直存在至今的整個(gè)法律傳統(tǒng)的危機(jī)”。 (1) 這一危機(jī)表現(xiàn)在法律傳統(tǒng)上則是:所有繼承西方法律傳統(tǒng)的國(guó)家的法律制度都一直根源于某些信仰和假設(shè)———諸如法律結(jié)構(gòu)上的完整性、法律的不斷發(fā)展、它的宗教根基和它的超越性等———不僅正在從法哲學(xué)家、立法者、法官、律師、法律教師和法律職業(yè)的其他成員頭腦中消失, 而且正在從作為整個(gè)人民的絕大多數(shù)公民的意識(shí)中消失, 正在從法律本身中消失;法律正在變得更加零碎、主觀、更加接近權(quán)術(shù)和遠(yuǎn)離道德, 更多關(guān)心直接后果而更少關(guān)心一致性和連續(xù)性;同時(shí), 西方國(guó)家今天大都受到了對(duì)法律玩世不恭態(tài)度的威脅, 這導(dǎo)致了各階層人們對(duì)法律的蔑視[1] (P.46) 。伯爾曼對(duì)西方社會(huì)法律傳統(tǒng)危機(jī)的直覺與反映或許有些放大, 但他的觀察與現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)說(shuō)是基本吻合的, 因?yàn)榉刹槐蛔袷匾灾劣诒芊ǖ默F(xiàn)象十分普遍, 就像伯爾曼所說(shuō)的, 人們普遍違反稅法, 幾乎沒有一個(gè)行業(yè)不以某種形式規(guī)避政府的規(guī)章, 政府本身從上到下都卷入了非法活動(dòng)之中[1] (P.46-47) 。無(wú)獨(dú)有偶, 1998年, 一個(gè)德國(guó)社會(huì)學(xué)家賴默爾格羅尼邁爾也在大洋西岸尖銳地指出:“當(dāng)人們的行為有違道德, 他們已不再戰(zhàn)栗。法學(xué)家犯法已不再新鮮, 醫(yī)務(wù)人員為了自己的目的而濫用人體也不再令人驚訝。當(dāng)人們面對(duì)上帝的懲罰或破壞神圣法則而毫無(wú)敬畏時(shí), 一切都成為可能。”[2] (P.22-23)
西方法律傳統(tǒng)為何到20世紀(jì)出現(xiàn)了伯爾曼所認(rèn)為的整體性危機(jī)?其中的根源是什么?按照伯爾曼的觀點(diǎn), 這場(chǎng)危機(jī)出現(xiàn)的根源在于西方社會(huì)的人們“對(duì)作為一種文明、一種社會(huì)共同體的西方本身的信念和對(duì)19世紀(jì)以來(lái)維系西方文明的那種法律傳統(tǒng)普遍喪失了信心”。伯爾曼將其視為一種“信心危機(jī)”[3] (P.194) 和一種“精神危機(jī)”[3] (P.200) , 即對(duì)西方傳統(tǒng)法律的悠久歷史喪失了信心, 對(duì)法律的認(rèn)同感和目標(biāo)的失落以及它的歷史性的喪失。歸根結(jié)底, 伯爾曼認(rèn)為, 這場(chǎng)整體性危機(jī)的出現(xiàn)是“與宗教信仰和法律信任的喪失有關(guān)”, 也就是人們“對(duì)于正式的宗教和法律的幻滅”;這種幻滅“意味著我們從根本上喪失了對(duì)于基本的宗教價(jià)值和法律價(jià)值的信任, 意味著對(duì)使生活變得有意義的超驗(yàn)實(shí)體的信仰和委身意識(shí)逐漸消失, 以及對(duì)于帶來(lái)社會(huì)秩序與社會(huì)正義的任何一種結(jié)構(gòu)和秩序的信賴和歸屬感的式微”[3] (P.10) 。所以, 伯爾曼最終將這場(chǎng)危機(jī)的主要征兆歸結(jié)為社會(huì)成員對(duì)法律信任的嚴(yán)重喪失與宗教信仰的喪失殆盡[3] (P.9) 。至于如何解釋西方人對(duì)于法律和宗教之信仰的幻滅固然有許多原因, 但是伯爾曼相信, “法律與宗教的截然分離”是最重要的原因, 即人們沒有能夠正確認(rèn)識(shí)正式的法律和宗教制度以及基本法律價(jià)值和宗教價(jià)值之間的關(guān)聯(lián)。
在伯爾曼看來(lái), 法律與宗教在所有社會(huì)中雖是兩個(gè)截然不同但卻彼此相聯(lián)的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)向度, 它們既彼此存在著某種張力, 又彼此相輔相成、相互影響與滲透:法律以其穩(wěn)定性制約著未來(lái), 宗教則以其神圣觀念向所有既存社會(huì)結(jié)構(gòu)提出挑戰(zhàn);法律賦予宗教以社會(huì)性, 宗教則給予法律以精神、方向和法律所獲得尊敬所需要的神圣性;而在法律與宗教彼此分離的地方, 法律很容易退化為僵死的法條, 而宗教則易于變?yōu)榭裥?span>[3] (P.12) 。伯爾曼進(jìn)而解釋說(shuō):在任何一個(gè)社會(huì), 即便是最發(fā)達(dá)的社會(huì), 都存在對(duì)超驗(yàn)價(jià)值的共同信仰, 存在對(duì)一個(gè)終極目的的共同信奉和關(guān)于神圣事物的共同觀念;同樣, 在所有的社會(huì), 即便是在最原始的社會(huì), 也會(huì)有實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的結(jié)構(gòu)和程序、有分配權(quán)利和義務(wù)的既定方式和關(guān)于正義的共同觀念。前者言指宗教, 后者言指法律, 無(wú)論宗教和法律, 它們共享儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性四個(gè)要素, 人們借此培養(yǎng)和外化法律的情感, 而沒有人們對(duì)法律的情感, 法律將退化為僵死的法條;同樣, 宗教若缺乏了法律的要素, 則會(huì)退化為私人的狂信[3] (P.40) 。申言之, 法律與宗教不僅是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的兩個(gè)向度, 而且也是人生不可分離的兩個(gè)維度:法律使人生活得有秩序、有公正、有尊嚴(yán), 宗教使人生活得有信仰、有意義、有目的, 一個(gè)人不能沒有法律, 否則其權(quán)利沒有保障;同時(shí)也沒有宗教, 否則就失去人生終極意義與目的的精神追求。物質(zhì)的創(chuàng)造與精神的寄托是人生的重要內(nèi)涵, 它們之間是一個(gè)完整的和諧的整體。所以, 伯爾曼指出:
人類隨時(shí)隨地都要面對(duì)未知的未來(lái), 為此, 他需要對(duì)超越其自身的真理的信仰, 否則, 社會(huì)將式微, 將衰朽, 將永劫不返。同樣, 人類處處、永遠(yuǎn)面對(duì)著社會(huì)沖突, 為此, 他需要法律制度, 否則, 社會(huì)將解體, 將分崩離析。生活的這兩個(gè)方面處于緊張之中, 然而, 若沒有另一方, 則任何一方都不能夠完滿。沒有宗教信仰的法律將退化為僵死的法條;而沒有法律的宗教信仰將蛻變成狂信。 (1)
而20世紀(jì)的西方社會(huì), 無(wú)論在信心還是在實(shí)踐上, 都將宗教與法律之間在歷史上形成的內(nèi)在聯(lián)系割斷了, 宗教在很大程度上成為個(gè)人的私人事務(wù), 法律在很大程度上成為了實(shí)證主義下的工具性法條。因此, 當(dāng)人們不再?gòu)姆芍蝎@得宗教性的神圣情感與目的歸屬感時(shí), 法律就變成了純粹的冷冰冰的規(guī)則, 成了推行政治、經(jīng)濟(jì)、文化的工具。格羅尼邁爾認(rèn)為:“隨著對(duì)上帝信仰的逐步摧毀, 隨著至善觀念在哲學(xué)上的瓦解, 在某種程度上已成為人類思維自然前提的道德也走到了盡頭。……對(duì)意義的向往有朝一日墮落成了關(guān)乎自我實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題, 那時(shí)它也就沒了指望。”[2] (P.2-3) 在西方法律傳統(tǒng)中, 法律曾凝聚而成的宗教神圣性與目的性在日益世俗化的過(guò)程中不斷被去魅而消解。伯爾曼認(rèn)為, 西方傳統(tǒng)中的法律, “不僅包含著人的理性和意志, 而且還包含了他的情感、他的直覺和獻(xiàn)身, 以及他的信仰”[3] (P.3) 。換言之, 法律雖是一種規(guī)則, 但也蘊(yùn)涵著人的目的與價(jià)值, 人們之所以信任法律并自愿服從法律, 是因?yàn)榉芍杏兄约旱那楦心酥列叛? 換言之, 法律體現(xiàn)著個(gè)人信仰之情感, 這與法律就是一種信仰是完全不同的。《尚書》說(shuō):“愛人者, 兼其屋上之烏”, 法律不過(guò)就是信仰者之“屋上之烏”。當(dāng)下人們對(duì)法律的蔑視與玩世不恭的態(tài)度, 恰恰意味著法律自身中所蘊(yùn)涵的情感因素消失了, 從而導(dǎo)致人們不再相信法律了, 意味著現(xiàn)存制度結(jié)構(gòu)和程序意義上的法律失卻了其神圣性, 意味著人們將法律與宗教之間的紐帶割斷了, 或者宗教的隱喻和法律的隱喻之間的聯(lián)系破裂了。宗教與法律間紐帶的無(wú)情斷裂, 是導(dǎo)致社會(huì)陷入混亂乃至危機(jī)的根本原因。在該意義上, 伯爾曼才斷言:作為解決紛爭(zhēng)和通過(guò)分配權(quán)利與義務(wù)的法律, 與作為終極意義和生活目的的集體關(guān)切與獻(xiàn)身的宗教, 乃是人類經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)不同的方面, 但它們各自又都是對(duì)方的一個(gè)方面, 它們一榮俱榮, 一損俱損[3] (P.69) 。所以, 既然西方法律傳統(tǒng)的整體性危機(jī)的根源是宗教與法律的分離, 那么如何修補(bǔ)它們之間的裂縫并恢復(fù)法律的宗教性和宗教的法律性就是伯爾曼提出的根本問(wèn)題, 為人們重新思考這一問(wèn)題提供了努力的方向。
二、法律世俗主義與理性主義以及批判
筆者認(rèn)為, 伯爾曼的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于他通過(guò)對(duì)西方法律傳統(tǒng)在形成與發(fā)展過(guò)程中尋找法律與宗教之間的內(nèi)在相互勾聯(lián), 批判法律的世俗主義和理性主義而找到法律與宗教在現(xiàn)代社會(huì)中的共同元素, 以此試圖喚起公眾對(duì)法律矢志不移的忠誠(chéng)和遵從法律的普遍信任。法律世俗主義是近代隨著法律宗教性的逐漸祛魅而蘊(yùn)涵其中的神圣信念與自然法信仰的衰落, 尤其是法律實(shí)證主義的興起而將法律局限于主權(quán)者意志的表達(dá)或規(guī)則的集合, 并視法律為推行特定政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策的精心制作的工具。法律實(shí)證主義的基本觀點(diǎn)就是主張法律與道德分離, 認(rèn)為法律是一回事, 其道德優(yōu)劣是另一回事。法律規(guī)則主義和概念形式法學(xué)喧囂甚盛, 法律不再反映關(guān)于終極意義與生活目的的觀念, 其“任務(wù)是有限的、物質(zhì)化的、非人格的去發(fā)揮某種功用, 讓人們依某種方式行事”[3] (P.15) 。而法律的這種世俗性概念, 則是與理性概念有著密切的關(guān)聯(lián)。所謂法律的理性主義意味著法律的功利主義, “立法者訴諸民眾計(jì)算其行為后果、估量他們自己的和別人的利益以及權(quán)衡獎(jiǎng)懲的能力”, 從而法律人像經(jīng)濟(jì)人一樣, 成為了不關(guān)心終極目的而一味任用理智的人;法律制度也像經(jīng)濟(jì)制度一樣, 成為了科層制而獨(dú)立于整體的目的[3] (P.15) 。
伯爾曼對(duì)法律世俗主義與理性主義的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判。在他看來(lái), 人們服從法律主要不是基于其強(qiáng)制力的制裁, 而信任、公正、信實(shí)性和歸屬感較強(qiáng)制力更重要, 他指出:“正是在受到信任因此而不要求強(qiáng)力制裁的時(shí)候, 法律才是有效率的;依法統(tǒng)治者無(wú)須處處仰賴警察。”[3] (P.17) 他認(rèn)為:真正能阻止犯罪的還是守法傳統(tǒng), 而這種傳統(tǒng)植根于一種深切而熱烈的信念之中, 那就是, 法律不只是世俗政策的工具, 它也是終極目的和生活意義的一部分[3] (P.18) 。實(shí)際上是, 法律的實(shí)現(xiàn), 的確不只是依憑國(guó)家的強(qiáng)制力, 因?yàn)樯鐣?huì)大多數(shù)成員之所以守法, 并不是僅僅因?yàn)楹ε略馐芊傻闹撇? 而是內(nèi)心認(rèn)定法律要求做的或禁止做的合乎自己的道德信念, 從而自愿守法。因?yàn)榉勺陨硖N(yùn)涵著某些目的價(jià)值, 而法律的目的性價(jià)值則是與超越理性功利的真理和正義的信仰有密切關(guān)聯(lián)的。法律也不像法律現(xiàn)實(shí)主義者所稱的那樣, 只是法官的主觀預(yù)測(cè)或法官的判決, 伯爾曼舉了阿諾德的例子, 當(dāng)他作為一個(gè)耶魯大學(xué)法學(xué)院教授在課堂上大講特講法官只根據(jù)他們的偏見作出判決時(shí), 一個(gè)學(xué)生問(wèn)他本人作為法官時(shí)是否也如此審判, 他回答說(shuō):“這個(gè), 在課堂上, 我們可以坐而論道, 剖析法官的行為, 但是一旦你黑袍加身, 坐在高高的法庭之上, 被人尊稱為‘閣下’, 你就不得不相信, 你是在根據(jù)某種客觀標(biāo)準(zhǔn)行事”[3] (P.19-20) 。可見, 法律并非只是一紙判決, 它蘊(yùn)涵著某種客觀正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。
伯爾曼認(rèn)為, 世俗-理性模式下的法律觀將法律去宗教化和神圣化, 實(shí)際上是忽略了法律中某些超越理性的因素, 忽視了宗教與法律共享的儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性之元素, 這四種元素是法律獲得合法性、宗教性與神圣性的紐帶和橋梁。首先是法律儀式, 如法官法袍、法錘、假發(fā)、法庭莊嚴(yán)的布置、尊敬的辭令等符號(hào)化以及嚴(yán)格的出庭順序、誓言、致詞的形式等, 都表征著法律的神秘性與宗教神圣性, 這種符號(hào)與儀式不僅令法官本人也使參加審判的所有人 (陪審員、律師、當(dāng)事人、證人、公訴人、公眾等) 乃至整個(gè)社會(huì)都銘記不忘:“肩負(fù)審判重任者必得擯除其個(gè)人癖好、個(gè)人偏見以及先入為主的判斷”, “使自己的個(gè)性服從于法律程序的要求”, 如此一來(lái), “法律正義的崇高信念———客觀、公正、一致、平等、公平———就被戲劇化了”[3] (P.21) , 從而驗(yàn)證了“正義不但要伸張, 而且必須眼看著被伸張”的戲劇效果。通過(guò)這種類似宗教儀式的法律儀式的正義戲劇化, 實(shí)際上乃是被深刻體驗(yàn)到的價(jià)值的戲劇化, 這種戲劇化容易喚起對(duì)法律所體現(xiàn)的終極價(jià)值與生活意義的信仰, 法律儀式在伯爾曼看來(lái)是如此重要, “如果沒有這個(gè)戲劇化的過(guò)程, 那些價(jià)值便無(wú)以存身, 意義盡失”[3] (P.22) ;從而“這種儀式一旦終止, 法律便喪失其生命力”[3] (P.23) 。其次是法律的傳統(tǒng)。伯爾曼經(jīng)過(guò)研究認(rèn)為:西方法律傳統(tǒng)的形成是源于1075年的教皇革命, 其后又經(jīng)歷了1517的路德新教革命、1640年的加爾文教英國(guó)革命、1789年的法國(guó)革命、1787年的美國(guó)革命和1917年的俄國(guó)革命, 雖然“每次革命最終產(chǎn)生了一種新的法律體系, 它體現(xiàn)了革命的某些主要目的, 它改變了西方的法律傳統(tǒng), 但最終它仍保持在該傳統(tǒng)之內(nèi)”[1] (P.23) 。換言之, 西方法律傳統(tǒng)雖歷經(jīng)800多年的六次革命性的變革, 法律的目的與價(jià)值也有所變遷, 但法律傳統(tǒng)的歷史與衍續(xù)性卻未中斷, 而法律傳統(tǒng)中的衍續(xù)性包涵了與超理性和宗教有密切關(guān)系的人類時(shí)間觀念, 對(duì)法律的解釋就不能僅依世俗的和理性的觀念來(lái)解釋, “它必須根據(jù)對(duì)過(guò)去所做的事情的重新解釋來(lái)改變”。再次, 法律的權(quán)威。法律不僅是寫在人們心坎上的, 更是寫在紙上的成為有權(quán)威的法典文獻(xiàn), 如憲法、制定法、先例、習(xí)慣等。人們?cè)谟龅郊姞?zhēng)時(shí)總是要訴諸法律, 因?yàn)樵谒麄兛磥?lái), 法律具有權(quán)威, 立法者或法官都要受制于憲法或法律的約束, 而制憲者則受到高級(jí)法的拘束。最后, 法律包含著道德價(jià)值的普遍性, 因?yàn)闆]有一個(gè)社會(huì)允許其成員隨意撒謊、欺騙、偷竊或暴力, 法律的基本價(jià)值和原則如契約應(yīng)該履行、損害必須賠償、殺人償命、有借必還等, 都反映著人性和社會(huì)秩序的要求, 這些道德上被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)臇|西, 在所有的社會(huì)都公認(rèn)具有法律的拘束力。由于“所有法律制度都不僅要求我們?cè)诶碇巧铣姓J(rèn)社會(huì)所倡導(dǎo)的合法道德, 而且要求我們以我們的全部生命獻(xiàn)身于它們”, 所以, “正是靠了宗教激情, 信仰的一躍, 我們才使法律的理想與原則具有普遍性”[1] (P.30) 。
伯爾曼這種尋求法律的宗教性的學(xué)術(shù)努力, 是試圖讓世俗化與理性化的工具性法律獲得某種普遍真理、受人尊崇而重生。因?yàn)? 伯爾曼認(rèn)為:只有讓人們感覺那是他們的法律, 否則就不會(huì)尊重法律。而這種感覺只有在法律借助其儀式與傳統(tǒng)、權(quán)威與普遍性觸發(fā)并喚起他們對(duì)整個(gè)生活的意識(shí)、對(duì)終極目的意識(shí)以及神圣事物意識(shí)時(shí)才能產(chǎn)生[1] (P.35) 。像現(xiàn)代西方社會(huì)中業(yè)已失去神秘性和內(nèi)在權(quán)威性的法律, 則無(wú)異于“一枝過(guò)于孱弱的蘆葦”, 無(wú)法承載歷史的使命。所以, 必須像尋找已失去的“圣杯”那樣去尋找法律的宗教之維。正如伯爾曼所指出的:“除非它能找到有效傳達(dá)其客觀性的儀式, 除非它能恢復(fù)對(duì)法律衍續(xù)性的意識(shí)和對(duì)法律約束力的意識(shí), 除非它能重新發(fā)現(xiàn)它與關(guān)于生活目的的普遍真理之間的關(guān)聯(lián)”, 否則法律將不能奏效[1] (P.31) 。不管伯爾曼讓現(xiàn)代西方同胞獲得法律的宗教意識(shí)和終極生活與目的意識(shí)并以此喚起對(duì)法律的忠誠(chéng)與信奉的學(xué)術(shù)努力是否奏效, 但他這種濃烈的社會(huì)憂患意識(shí)并為之付出的行動(dòng)是值得人們充分肯定的。
三、法律的神圣化與世俗———理性化:法律祛魅化與傳統(tǒng)斷裂
伯爾曼指出:西方文明在其發(fā)展的進(jìn)程中, 發(fā)展出了獨(dú)特的“法律的”制度、價(jià)值和概念, 這些西方的法律制度、價(jià)值和概念被有意識(shí)地世代相傳數(shù)個(gè)世紀(jì), 由此而開始形成了一種“傳統(tǒng)”[1] (P.1) 。這就是西方法律傳統(tǒng)。從西方法律傳統(tǒng)的形成到數(shù)世紀(jì)的發(fā)展, 其間在經(jīng)歷了六次革命的浪潮激蕩下, 在西方法律傳統(tǒng)中形成的法律的宗教性與神圣性日益祛魅并被不斷世俗化和理性化, 最終導(dǎo)致法律與宗教之間的關(guān)系斷裂, 法律傳統(tǒng)中斷, 最后到20世紀(jì)出現(xiàn)了伯爾曼所主張的法律與宗教分離的“整體性危機(jī)”。考察伯爾曼關(guān)于西方法律傳統(tǒng)由形成到分化、斷裂的過(guò)程, 有助于人們了解伯爾曼探究法律與宗教相互關(guān)系的目的以及恢復(fù)人們對(duì)法律的崇敬與尊重的信心, 從而找出解決危機(jī)的良策。
首先是教皇革命產(chǎn)生之前基督教就對(duì)羅馬世俗法產(chǎn)生過(guò)重要影響。由于世俗的羅馬帝國(guó)法律在基督教發(fā)展之初拒絕承認(rèn)基督教之合法性, 并予以殘酷迫害, 從而在基督教法律中產(chǎn)生了一條憲政原則即公民不服從原則:凡是與基督教信仰相沖突的法律在良心上沒有拘束力, 公民可以不服從。在羅馬皇帝于313年頒布米蘭赦令而承認(rèn)了基督教的合法性之后, 基督教教義對(duì)當(dāng)時(shí)的羅馬帝國(guó)的立法也產(chǎn)生了深刻影響, 這促使羅馬法律進(jìn)行了諸多合乎人性的改革, 譬如羅馬人改革了家庭法, 給予妻子在法律上更大的平等, 把配偶雙方的合意規(guī)定為婚姻有效的要件;取消父親對(duì)其子女生殺予奪的權(quán)力;修訂了奴隸制法, 賦予奴隸更多的自由權(quán)如申訴權(quán)、獲得自由權(quán)、與自由人通婚權(quán)等。
其次, 作為西方世界的第一場(chǎng)偉大革命———教皇革命, 不僅產(chǎn)生了西方歷史上第一個(gè)法律體系即教會(huì)法體系, 而且也促使世俗法律體系的出現(xiàn)以及對(duì)其廣泛而深刻的影響, 從而使西方法律傳統(tǒng)得以形成。伯爾曼認(rèn)為教會(huì)法律體系是“西方最早的現(xiàn)代法律制度, 它通行于歐洲各國(guó), 事實(shí)上支配著教會(huì)內(nèi)教士和僧侶生活的各個(gè)方面, 以及俗人生活的大多數(shù)領(lǐng)域”[1] (P.51) 。11世紀(jì)初羅馬法的復(fù)興和傳播, 在極大推進(jìn)了教會(huì)法發(fā)展的同時(shí), 也促進(jìn)了各種世俗法的出現(xiàn), 羅馬法的學(xué)術(shù)復(fù)興與影響也“培養(yǎng)了12、13世紀(jì)的理性主義和世俗主義, 促使了雄厚的律師階層的產(chǎn)生。”[4] (P.124) 教會(huì)法的成功也促使世俗權(quán)威建立他們自己的專職法院, 出版專業(yè)法律文獻(xiàn), 改造部族的、地方的和封建的習(xí)慣, 建立他們自己的與教會(huì)法競(jìng)爭(zhēng)的法律制度, 以調(diào)整封建財(cái)產(chǎn)關(guān)系、暴力犯罪、商業(yè)交易等事務(wù), 在此意義上, 伯爾曼指出:“最先讓西方人懂得現(xiàn)代法律制度是怎么回事的, 正是教會(huì)”[4] (P.52) 。教會(huì)法之于世俗法傳統(tǒng)的影響, 伯爾曼認(rèn)為是多層面的: (1) 理性原則與方法。教會(huì)率先運(yùn)用分析與綜合的理性原則教導(dǎo)人們?nèi)绾握{(diào)處相互矛盾的習(xí)慣、法令、判例和學(xué)說(shuō), 并借助這一方法, 把羅馬法中繁復(fù)的范疇和分類變?yōu)槌橄蟮姆筛拍? 以此改造了羅馬法。(2) 良心原則。教會(huì)倡導(dǎo)的良心原則改造了世俗法律的各種程序。例如:良心審判制度, 它要求法官在審判被告之前必須先審判自己;聘請(qǐng)職業(yè)律師進(jìn)行法律代理的權(quán)利, 法官根據(jù)精心制定的規(guī)則進(jìn)行訊問(wèn)的程序;在良知上, 所有當(dāng)事人都是平等的;衡平法的產(chǎn)生等。(3) 法律多元與法律至上。法律至上的觀念與原則是以法律制度的多元并相互獨(dú)立為前提的, 教皇革命后不僅出現(xiàn)了教會(huì)和世俗兩種權(quán)威, 而且還出現(xiàn)了教會(huì)法和世俗法兩種法律體系, 他們?cè)诒舜说母?jìng)爭(zhēng)和對(duì)抗中, 形成了“法律至上”法治觀念與原則。伯爾曼指出:第一, 這意味著每一個(gè)教會(huì)團(tuán)體和世俗團(tuán)體各自的首腦都應(yīng)當(dāng)采用和維護(hù)他們自己的法律體系, 實(shí)行普遍的依法而治;第二, 它意味著每一個(gè)團(tuán)體的首腦都應(yīng)當(dāng)受到他們自己的制定的法律的約束, 他們雖然可以合法的改變法律, 但在法律改變之前他們必須服從法律, 即他們必須是法律之下的統(tǒng)治;第三, 每一種法律管轄權(quán)都要受到其他管轄權(quán)法律的約束;每一個(gè)國(guó)家都存在于多種管轄之中。無(wú)論教會(huì)權(quán)還是國(guó)家權(quán), 只有通過(guò)對(duì)法治的共同承認(rèn), 承認(rèn)法律高于他們兩者, 才能和平相處[1] (P.356) 。當(dāng)時(shí)的教會(huì)和世俗學(xué)者都主張, 教皇和國(guó)王都必須服從法律, 如果教皇違反法律, 就應(yīng)該廢黜他;國(guó)王處于上帝和法律之下, 不是國(guó)王創(chuàng)制法律而是法律造就國(guó)王。這其中蘊(yùn)涵著這樣一個(gè)基本信念:雖然教皇和國(guó)王制定法律, 但他們都是上帝的代理人, 所有的法律都淵源于上帝, 而不是淵源于教皇和國(guó)王自己。因此, 法治的概念既得到了宗教意識(shí)形態(tài)的支持, 也獲得了世俗統(tǒng)治者和多元權(quán)威的支持。伯爾曼說(shuō):“多種法律制度并存于同一政治組織中, 這就為法律至上的觀念提供了一種合法依據(jù), 政治權(quán)力總是服從于法律要求, 除非統(tǒng)治者一手遮天, 竟能夠控制所有現(xiàn)行的法律制度”[3] (P.55) 。(4) 教會(huì)法成為世俗法律制度并促進(jìn)了法律有機(jī)發(fā)展的機(jī)制。教會(huì)的婚姻法、繼承法、侵權(quán)行為法、刑法、契約法、財(cái)產(chǎn)法、衡平法、訴訟法等進(jìn)入到西方世俗法律制度之中, 結(jié)果在事實(shí)上產(chǎn)生了西方法的通用語(yǔ)言, 一種能夠有機(jī)發(fā)展的西方法律傳統(tǒng)。
這樣一種深受教會(huì)法和宗教浸透和影響的西方法律, 獲得了神圣性和至上性, 具有極強(qiáng)的宗教性, 可以說(shuō), 西方法律傳統(tǒng)形成的過(guò)程, 就是法律的神圣化的過(guò)程。
然而, 在西方法律傳統(tǒng)中具有宗教性與神圣性的法律卻在以后歷次的革命中不斷被祛魅的世俗化與理性化所消解, 最終還原為純粹的國(guó)家法律。首先是1517年開始的路德宗教改革宣告了教會(huì)法具有世俗法律效力的破滅, 使法律的世俗化和法律實(shí)證主義開始出現(xiàn)。路德教立足之地, 就沒有教會(huì)的立錐之地。路德聲稱, 教會(huì)不是立法機(jī)關(guān), 而是信仰者的無(wú)形共同體, 所有的信徒都是教士, 在同上帝的關(guān)系上, 每一個(gè)人都是一個(gè)私的個(gè)人, 并且直接與上帝對(duì)話溝通交流。教會(huì)僅被作為一種無(wú)形的、非政治的、不具有法律效能的組織, 而惟一的主權(quán)和惟一的法律就是世俗權(quán)威和法律。路德教以“兩個(gè)王國(guó)”理論取代了基督教的“雙劍”理論, 教會(huì)是看不見的天國(guó), 接受“福音書”的統(tǒng)治;世俗王國(guó)包括有形的教會(huì)組織, 接受法律的統(tǒng)治[5] (P.6-7) 。既然是一種新教革命, 它在剝離教會(huì)的政治與法律性之后, 卻直接承繼了信仰的上帝觀念, 個(gè)人憑借上帝的恩寵, 獲得了具有運(yùn)用意志和理性來(lái)改造自然、創(chuàng)造新的社會(huì)關(guān)系的能力。新教這種個(gè)人意志觀念成為近代財(cái)產(chǎn)法和契約法的核心。自然成為財(cái)產(chǎn), 經(jīng)濟(jì)關(guān)系變?yōu)槠跫s, 良心成了意志和意圖。然而正如伯爾曼所指出的:“盡管新教的實(shí)證主義把法律和道德分離開來(lái), 否認(rèn)教會(huì)有立法職能, 并且在政治強(qiáng)力中間尋求法的最后保障, 它還是假定, 在一個(gè)由基督教統(tǒng)治者治理的國(guó)家和人民當(dāng)中, 存在一種基督徒的良知”[3] (P.58) 。而于1640年開始的加爾文教即英國(guó)新教革命在路德新教革命的基礎(chǔ)上, 進(jìn)一步豐富了法治和憲政原則。伯爾曼指出:清教徒們?cè)诎l(fā)展了路德關(guān)于個(gè)人良知神圣的觀念以及關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利和契約權(quán)中的個(gè)人意志神圣思想的同時(shí), 增加了教徒負(fù)有改造世界的義務(wù)思想以及信徒的團(tuán)體高于任何政治權(quán)威的原則。另外, 加爾文教派的信徒自治主義為社會(huì)契約的觀念和根據(jù)被統(tǒng)治者的同意來(lái)統(tǒng)治的觀念提供了宗教依據(jù)[3] (P.58-60) 。
如果說(shuō)16世紀(jì)的德國(guó)革命產(chǎn)生了一套反映路德宗教信仰的法律體系、17世紀(jì)的英國(guó)革命產(chǎn)生了一套反映加爾文宗教信仰的法律體系, 那么, 1789年-1830年的法國(guó)革命則產(chǎn)生了一套發(fā)揚(yáng)自然法神論信仰的法律體系。伯爾曼認(rèn)為:自然神論就是西方信仰體系之一, 它反對(duì)基督教, 但卻確信宇宙是神的創(chuàng)造物, 人類的理性就是神賦予的, 人類借此而謀取自己的幸福。自然神論原本就是含有宗教維度的哲學(xué), 并且是羅馬天主教和新教的產(chǎn)物, 因?yàn)樗窒砹怂鼈儗?duì)神的崇拜———是神創(chuàng)造了人, 并賦予人以理性和他們的共同道德價(jià)值, 分享了它們對(duì)法律作為改變世界之工具的信心[3] (P.11-12) 。應(yīng)當(dāng)說(shuō), 自然神論雖然承繼了西方基督教以及新教中的神或上帝的觀念, 但是自然神論的立論是奠基于人的理性、個(gè)人主義與自由主義基礎(chǔ)之上的, 尤其是17初的荷蘭啟蒙思想家格老秀斯就首先將中世紀(jì)的上帝自然法從天上拉回到了地上, 使神的自然法世俗化為人的自然法。17-18世紀(jì)啟蒙思想家們對(duì)神學(xué)宗教信仰的解構(gòu), 實(shí)際上就是確立世俗的建立在人的理性基礎(chǔ)上的自然法, 所以, 伯爾曼指出:“作為新的法國(guó)法律科學(xué)之基礎(chǔ)的, 是理性主義、個(gè)人主義和功利主義哲學(xué), 它一方面從根本上拒絕了正統(tǒng)的基督教教義, 另一方面, 它還與一個(gè)強(qiáng)烈的信仰相聯(lián)系, 即作為禮物, 造物主把理性和通過(guò)行使意志自由、表達(dá)自由、機(jī)會(huì)平等以及體現(xiàn)在新的法國(guó)憲法和法典中的其他自然權(quán)利而運(yùn)用理性的能力賦予給了人類”[5] (P.13) 。
美國(guó)革命部分地繼承了英國(guó)革命的傳統(tǒng), 也部分繼承了法國(guó)革命的成果, 但在某些方面又有自己的創(chuàng)造。美國(guó)以要求獲得母國(guó)人民的各種自由權(quán)利而開始的革命自然具有英國(guó)革命的部分特征, 同時(shí)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間的杰弗遜、漢密爾頓等人又深受洛克的自然法理論的影響, 表達(dá)在《獨(dú)立宣言》中的人人自然而自由平等的權(quán)利哲學(xué)以及反抗暴政的政府哲學(xué)明顯是法國(guó)革命的產(chǎn)物, 是理性主義、個(gè)人主義和民主主義的反映。但是, 美國(guó)人卻創(chuàng)造了自己的三項(xiàng)憲法原則:聯(lián)邦主義、大陸主義和司法審查制度。
伯爾曼針對(duì)歷經(jīng)800多年歷史的西方法律傳統(tǒng)的演進(jìn)過(guò)程總結(jié)指出:西方法律傳統(tǒng)的基本特色是建立在基督教信仰基礎(chǔ)上的, 最早是羅馬天主教信仰, 爾后是路德新教和加爾文教信仰, 再接著是自然神論取代了基督教神法信仰;但是, 在第一次世界大戰(zhàn)之前, 西方世界仍然廣泛地認(rèn)為, 真正的實(shí)在法的終極淵源在于神法, 尤其是《十戒》和通過(guò)理性和良知而發(fā)現(xiàn)的自然法, 以及在《大憲章》中正當(dāng)程序和法律平等保護(hù)等憲法規(guī)定中所表達(dá)出來(lái)的歷史傳統(tǒng)[5] (P.17) 。實(shí)際上, 每一次革命都是對(duì)法律的宗教性消解的過(guò)程, 是法律的祛魅的過(guò)程, 從基督教神法信仰到自然道德神論的信仰, 其實(shí)是以個(gè)人主義、理性主義和民族-民主主義三位一體的上帝取代了神這一上帝, 在理性主義、民族國(guó)家主義和法律實(shí)證主義的綜合交力下, 神-上帝在人的心中失去了其昔日的榮光, 在尼采“上帝死了”的宣告下, 更使人類失去了精神的信仰。
在20世紀(jì), 人類理性愈來(lái)愈變得獨(dú)一無(wú)二的主義, 人類的社會(huì)也相應(yīng)愈來(lái)愈變得失去了靈性。……一切過(guò)去曾經(jīng)令人感到幸福溫馨的人與人之間的關(guān)系全都在權(quán)力、金錢、消費(fèi)狂熱和欲望滿足的狂潮中融化了, 消解了。社會(huì)的“理性”進(jìn)步并沒有相應(yīng)帶來(lái)人類奔向幸福目標(biāo)的進(jìn)步, 而是相反, 個(gè)人愈來(lái)愈感到焦慮、孤獨(dú)、恐懼、痛苦。[6] (P.12)
反映到法律上, 法律概念變成了國(guó)家機(jī)關(guān)制定并依靠其強(qiáng)制力保障實(shí)施的規(guī)則體, 變成了“法律就是法律, 與道德無(wú)關(guān)”的格局, 宗教的隱喻和法律的隱喻之間的聯(lián)系破裂了, 曾經(jīng)具有濃厚宗教性情結(jié)的法律如今既不能表達(dá)社會(huì)共同體對(duì)未來(lái)和過(guò)去的想象力, 也不能贏得社會(huì)共同體的熱誠(chéng)。針對(duì)這種法律傳統(tǒng)的現(xiàn)狀, 伯爾曼認(rèn)為:它們無(wú)論如何都標(biāo)志著一個(gè)時(shí)代的結(jié)束, 既然不能返回過(guò)去, 剩下的問(wèn)題就是:我們將如何走向未來(lái)?[1] (序言) 這就是伯爾曼試圖從對(duì)歷史傳統(tǒng)的記憶中找到應(yīng)對(duì)對(duì)策, 以幫助西方人克服走向未來(lái)之路的障礙。
四、伯爾曼視野中的“法律”詮釋
當(dāng)中國(guó)學(xué)人在談及“法律信仰”概念范疇或命題時(shí), 無(wú)意或有意將其中的“法律”理解為“國(guó)家法”或?qū)嵶C法。這實(shí)在是對(duì)伯爾曼所使用的“法律”概念的極大誤解。早有學(xué)者對(duì)此提出過(guò)批評(píng), 最具代表性的學(xué)者是張永和教授, 他于2006年出版的《信仰與權(quán)威》一書的“摘要”中就明確批評(píng)說(shuō):“‘法律信仰’是錯(cuò)誤的命題”, 因?yàn)椤胺尚叛隹赡苁侨藗兩屏嫉亩抛?span>[7]。另一位學(xué)者魏敦友也堅(jiān)決反對(duì)用“法律信仰”這一概念, 而主張用“法律信念”取代之[8] (P.22) 。2008年范愉也提出了“法律信仰批判”的命題[9]。顯然, 他們的批評(píng)并未引起學(xué)界足夠的重視。其中的原因, 在筆者看來(lái), 可能與未深究伯爾曼使用的“法律”概念是什么有關(guān)。伯爾曼到底在什么意義上使用“法律”的?只有將伯爾曼視野下的“法律”含義解釋清楚, 方可消解人們對(duì)其誤會(huì)與訛傳。筆者總結(jié)了伯爾曼使用“法律”的五種含義:
在《法律與宗教》中講述過(guò)三種不同的含義:一是法律是社會(huì)分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)與程序;二是法律是關(guān)于正義的觀念;三是法律是實(shí)際運(yùn)作的法律, 是法律過(guò)程或法律實(shí)現(xiàn)的東西。伯爾曼在論及法律與宗教的關(guān)系之開篇就擔(dān)心人們對(duì)他所說(shuō)的“法律”一詞產(chǎn)生誤解而特別強(qiáng)調(diào)說(shuō):“我是在最廣泛的意義上談?wù)摲珊妥诮? 即把法律視為社會(huì)中分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序”[3] (P.1-2) 。也就是說(shuō), 在伯爾曼視野中, 他首先將“法律”理解為“社會(huì)分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序”, 因?yàn)樗菫榱朔磳?duì)現(xiàn)代西方社會(huì)將法律和宗教概念過(guò)于狹窄才提出“最廣泛意義”上的法律觀的。伯爾曼談?wù)摰姆筛拍? 已非近現(xiàn)代意義上的國(guó)家制定的法律, 只要一個(gè)社會(huì)中存在“分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序”, 就是伯爾曼視野中的法律。其次, 伯爾曼視野中的“法律”除了指分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序這一含義外, 還將人類對(duì)正義的觀念視為法律;伯爾曼在考察了法律中的宗教之后指出:“我們已在盡可能寬泛的含義上考查了宗教和法律, 即把宗教視為人類對(duì)于神圣的意識(shí), 把法律視為人類對(duì)正義的觀念”[3] (P.36) 。在此, 伯爾曼又把“法律”視為“人類對(duì)正義的觀念”。按照伯爾曼對(duì)法律的最廣泛意義上的解釋, 任何社會(huì)都會(huì)存在著“分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序”的法律以及“關(guān)于正義的共同觀念”, 他認(rèn)為:“在所有社會(huì), 即便是在最原始的社會(huì), 也會(huì)有實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的結(jié)構(gòu)和程序, 有分配權(quán)利和義務(wù)的既定方式和關(guān)于正義的共同觀念”[3] (P.40) 。他列舉了非洲巴羅特氏族與中國(guó)古代關(guān)于正義的觀念, 如在巴羅特氏族成員中間, 當(dāng)法律習(xí)慣和調(diào)解歸于無(wú)效時(shí), 巫術(shù)便是終局的解決辦法;中國(guó)古代也存在儒教禮儀及祖先崇拜和皇帝崇拜等。因此, 伯爾曼視野中的法律, 既指社會(huì)分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)和程序, 也指關(guān)于對(duì)正義的觀念。最后, 伯爾曼還將“法律”理解為實(shí)際運(yùn)作的法律, 這種法律包括法律制度和訴訟程序、法律的價(jià)值、法律概念與思想方式和法律規(guī)范, 它包括法律過(guò)程或法律實(shí)現(xiàn)的東西[1] (P.5) 。
哈羅德·J·伯爾曼（Harold J. Berman 1818-2007）。
在《法律與革命》第一卷中, 伯爾曼曾在富勒關(guān)于法律是使人的行為受規(guī)則約束的事業(yè)的概念基礎(chǔ)上, 專門給法律下過(guò)一個(gè)廣泛的界定即第四種含義。他指出:
這個(gè)事業(yè)的目的不僅僅是公正地制定和適用規(guī)則, 而且也包括其他的管理方式, 諸如投票選舉、發(fā)布命令、任命官吏和宣布判決等;而且, 在法律一詞通常的意義上, 它的目的不僅僅在于管理, 它是一種促成自愿協(xié)議的事業(yè)———通過(guò)交易談判, 發(fā)放證件和履行其他性質(zhì)的法律行為。實(shí)際運(yùn)作的法律包括人們的立法、裁決、執(zhí)行、談判和從事其他法律活動(dòng)。它也是分配權(quán)利和義務(wù)以及由此解決沖突和創(chuàng)造合作渠道的一個(gè)生活的過(guò)程[1] (P.5) 。
在《法律與革命》第二卷中又將法律定義為法律體系即第五種含義。他指出:
我是從12世紀(jì)開始在‘西方’國(guó)家發(fā)展起來(lái)的法律體系, 包括憲法性法律、法律哲學(xué)及法律科學(xué), 以及刑法、民法和程序法的原則和規(guī)則。它們也包括那些或許可以稱之為精神法或社會(huì)法的東西, 即那些規(guī)范教會(huì)事務(wù)、婚姻、家庭、道德犯罪、教育和貧窮救濟(jì)的法律[5] (P.3-4) 。所以, 伯爾曼視野中的“法律”總共有五種不同的含義。
伯爾曼之所以從寬泛的意義上界定“法律”, 筆者認(rèn)為有四個(gè)方面的原因:一是他的人類學(xué)分析方法視角;二是歷史文化分析視角;三是宗教分析視角;四是消解現(xiàn)代社會(huì)將法律的含義局限于規(guī)則的窄化觀。根據(jù)人類學(xué)分析方法, 法律是作為一個(gè)完整的整體, 把文化中的一切都看作是法律, 而在這個(gè)意義上, 一切都是宗教, 一切也都是法律。按照歷史的眼光, 法律的概念包括歷史上傳統(tǒng)的各種法律:自然法、神法、國(guó)際法、英國(guó)普通法、地方習(xí)慣法、羅馬法、教會(huì)法、商人法、制定法和衡平法等。伯爾曼認(rèn)為:這種分類所隱含的是一種復(fù)合的歷史觀, 而非一個(gè)國(guó)家或晚近的歷史觀, 它包括了基督教和猶太教的歷史、希臘史、羅馬史、教會(huì)史、地方史、本國(guó)史和國(guó)際史等[1] (序言) 。按照宗教分析視角, 法律的情感、信念和忠誠(chéng)都源于宗教, 由于法律與宗教共享儀式和傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性等元素, 所以在宗教意義上, 法律的概念包含著人類的終極目的價(jià)值與生活意義。伯爾曼使用這種最寬泛意義上的法律觀, 其主要目的是消解現(xiàn)代社會(huì)將法律的含義局限于規(guī)則的窄化觀。由于在20世紀(jì), 西方社會(huì)的法律被歸結(jié)為一套處理事務(wù)的技術(shù)性手段, 使法律脫離了歷史, 并把一國(guó)的法律等同于西方全部的法律, 把一國(guó)法律的歷史等同于西方全部的法律史, 這種狹隘的法律概念“不僅阻礙了我們對(duì)法律的視野, 而且阻礙了我們對(duì)歷史的視野”[1] (序言) 。法律絕非僅僅是某個(gè)特定國(guó)家生效的一大堆立法的、行政的和司法的規(guī)則、程序和技術(shù), 從西方法律傳統(tǒng)考察, 應(yīng)該以這樣的法律概念為出發(fā)點(diǎn), 即:
法律不是作為一個(gè)規(guī)則體, 而是作為一個(gè)過(guò)程和一種事業(yè), 在這種過(guò)程和事業(yè)中。規(guī)則只有在制度、程序、價(jià)值和思想方式的具體關(guān)系中才具有意義。從這種廣闊的前景出發(fā), 法律淵源不僅包括立法者的意志, 而且也包括公眾的理性和良心, 以及他們的習(xí)俗和慣例。
同時(shí), 伯爾曼還主張:在西方, 法律將各種法律體系融為一體, 每一種體系中的各種成分要素, 其含義都部分地來(lái)源于整個(gè)體系。而且, 每種體系都理解為不斷發(fā)展的體系;所以, 每一個(gè)組成成分的含義不僅來(lái)源于過(guò)去的體系, 而且也來(lái)源于未來(lái)將要出現(xiàn)的體系[1] (P.13) 。
伯爾曼之所以選擇一個(gè)廣義上的法律定義, 他自己解釋說(shuō)有三個(gè)理由:一是基于在一個(gè)單一的框架內(nèi)對(duì)西方數(shù)個(gè)世紀(jì)存在的許多特別的法律體系進(jìn)行比較的需要;二是為了探索這些體系與其他政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的制度、價(jià)值和觀念之間的相互關(guān)系的需要;三是回應(yīng)實(shí)證主義法律觀的需要, 將法律視為規(guī)則體的實(shí)證法律觀, 有礙于對(duì)西方法律傳統(tǒng)的產(chǎn)生和西方歷史上數(shù)次重大革命對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響的理解以及對(duì)這種傳統(tǒng)現(xiàn)在所處的困境的理解[1] (P.5-6) 。
所以, 我們從上述法律的三個(gè)層面與四種分析視角來(lái)理解和考查伯爾曼視野下的法律概念, 就會(huì)發(fā)現(xiàn), 伯爾曼視野中的“法律”概念是一個(gè)無(wú)所不包的概念:從人類社會(huì)學(xué)上分析, 任何社會(huì)都存在法律;在歷史文化意義上, 文化就是法律, 法律就是文化;在歷史學(xué)的意義上, 所有存在過(guò)的自然法、神法、習(xí)慣習(xí)俗、制定法、成文或不成文法等等被含括在了法律這一概念之下;從法律的實(shí)際運(yùn)作看, 法律包括了制度和程序、價(jià)值和規(guī)范、概念和思想方式等;從法律作為一種事業(yè)上看, 事業(yè)的目的既是公正地制定和適用規(guī)則, 也包括管理方式以及促成自愿協(xié)議的事業(yè);從法律體系上看, 法律既包括世俗法律體系, 也包括教會(huì)法律體系。如此一來(lái), 伯爾曼視野下的的法律觀就名副其實(shí)地成了一個(gè)無(wú)所不在、無(wú)時(shí)不在、無(wú)所不含的法律概念。說(shuō)到底, 伯爾曼的法律觀是一個(gè)“綜合法學(xué)”觀。如此一來(lái), 伯爾曼視野中的“法律”概念遠(yuǎn)非國(guó)家制定的實(shí)證法所含括, 從立法、執(zhí)法、司法、守法、公民從事的各種法律活動(dòng)或法律行為以及所體現(xiàn)的公平正義的觀念等整個(gè)法律制度和理念, 都是伯爾曼所理解的“法律”。這樣一種“法律”如何談其信仰?或談哪一部分“法律”的信仰?所以, 當(dāng)人們談及“法律信仰”時(shí), 其所言稱的“法律”已完全不是伯爾曼說(shuō)的“法律”, 這不是對(duì)伯爾曼的深深的誤解嗎?
五、“法律必須被信仰, 否則它將形同虛設(shè)”的真假性
既然伯爾曼視野中的“法律”是一個(gè)最寬泛意義上的法律概念, 它與法律實(shí)證主義指稱的國(guó)家法律觀是完全不同的, 甚至說(shuō)他是為了反對(duì)國(guó)家實(shí)證法才使用最廣義上的法律概念的, 所以, 伯爾曼視野的“法律”絕對(duì)不是特指某一個(gè)社會(huì)或某一個(gè)國(guó)家的法律, 也絕不特指某一個(gè)歷史時(shí)期中存在著的法律, 它實(shí)際上是融意志與規(guī)則、情感與信仰、服從與忠誠(chéng)于一體的“綜合法學(xué)”———一種融自然法、實(shí)證法和歷史法三個(gè)學(xué)派傳統(tǒng)并超越其上的法學(xué), 這種法學(xué)強(qiáng)調(diào):“法律必須被人們所相信, 否則就不會(huì)運(yùn)作;它不僅涉及理性和意志, 而且涉及感情、直覺和信仰, 涉及整個(gè)社會(huì)的承諾。” (1) 據(jù)此, 我們將如何理解伯爾曼的“Law has to be believed in or it will be not work”之命題判斷呢?
梁治平將該句譯為“法律必須被信仰, 否則它將形同虛設(shè)”。我們暫且不論其翻譯是否妥當(dāng), 僅就中文語(yǔ)義而判斷, 它既真亦假。從命題為真的角度看, 既然伯爾曼眼中的“法律”不單指“國(guó)家法”或“實(shí)證法”, 而是包含著終極目的與生活意義的價(jià)值, 所以, 將這種“法律”加以“信仰”也無(wú)大錯(cuò), 人們從中可以解釋為對(duì)生活意義和終極目的的信仰, 或者對(duì)自然法神圣情感的信仰等等。然而, 從該句前后邏輯的角度分析, 則是一種假言判斷。因?yàn)榉杉词共槐恍叛? 只要被信任而服從, 哪怕是基于國(guó)家法律制裁的害怕而被迫服從, 也不會(huì)形同虛設(shè)。信仰是人們內(nèi)心中最高層的情感表達(dá), 就法律而言, 無(wú)需“必須”要求上升為信仰的層面, 而只在最低限度的遵守服從或信任的層面上遵守法律, 就可以使法律產(chǎn)生實(shí)際效力, 從而不至于形同虛設(shè)。所以, 從這一意義上說(shuō), “法律必須被信仰, 否則它將形同虛設(shè)”就是一個(gè)假言判斷。
筆者欲說(shuō)明的是, 這樣一個(gè)法律命題, 如果理解上稍有不慎, 就極易引起誤解, 乃至爭(zhēng)議。因?yàn)椴疇柭褂玫摹胺伞迸c人們所使用或理解的“法律”是不在同一個(gè)含義上概念, 此“法律”非彼“法律”。即使伯爾曼認(rèn)為“法律必須被信仰, 否則形同虛設(shè)”, 那也必定言指最廣泛意義上的法律, 準(zhǔn)確地說(shuō)是指法律之關(guān)于正義的觀念層面的概念, 而非社會(huì)分配權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)與程序?qū)用嫔系母拍睢Ｋ? 在《法律與宗教》的正文中, 伯爾曼凡談到信仰時(shí), 多指“宗教信仰”, 或者“終極正義性的信仰”、“自然法的信仰”;而談到法律時(shí), 多采“法律信任”, 或者“法律價(jià)值信任”、“法律的神圣性”、“法律的忠誠(chéng)”等概念表達(dá)。況且伯爾曼寫作的目的就是探究法律和宗教的關(guān)系, 而不是刻意探討法律與信仰之間的內(nèi)聯(lián), 他用的英文標(biāo)題就是“the interaction of law and religion”。可見, 伯爾曼本人在使用“信仰”這一概念時(shí)特別謹(jǐn)慎, 一般不將“法律”與“信仰”直接并列使用。2006年9月當(dāng)伯爾曼來(lái)中國(guó)在山東大學(xué)演講時(shí), 筆者曾專門詢問(wèn)“法律信仰”之的“法律”指的是哪種法律時(shí), 伯爾曼的回答是“自然法”。所以, 在信仰的意義上, 除非指的是關(guān)于正義之類的觀念, 否則是絕不能輕言“法律信仰”的。其實(shí), 將伯爾曼的關(guān)于“Law has to be believed in or it will be not work”的語(yǔ)言翻譯為“法律必須被人相信, 否則將形同虛設(shè)”更精確, 進(jìn)而也可能不會(huì)引發(fā)關(guān)于“法律信仰”之誤解。 (1) 所以將“法律信仰”中國(guó)化, 確如張永和所批評(píng)的那樣, 是“錯(cuò)誤地引進(jìn)了一個(gè)根本不適合中國(guó)國(guó)情的理念”[7] (P.206) 。筆者相信, 我國(guó)學(xué)者對(duì)“法律信仰”之理解與伯爾曼筆下的“法律”“信仰”實(shí)際上是南轅北轍, 風(fēng)馬牛不相及。盡管已有學(xué)者就“法律信仰”之命題的中國(guó)化提出了批評(píng), 但更多的人可能與未將伯爾曼所特指的“法律”加以甄別區(qū)分, 而不加反思地將彼“法律”與此“法律”等同起來(lái), 或不加區(qū)分地使用, 這必然會(huì)造成以訛傳訛的學(xué)術(shù)混亂。這種學(xué)術(shù)誤區(qū)對(duì)于理論指導(dǎo)也產(chǎn)生了嚴(yán)重誤導(dǎo)。譬如在中央政法委組織編寫的《社會(huì)主義法治理念讀本》中就明確倡導(dǎo)人們“要努力樹立憲法和法律信仰, ……建立對(duì)憲法和法律的崇高和信仰”, 以及“培養(yǎng)積極的法律情感、法律信仰”, “要在全社會(huì)樹立……以對(duì)法律的信仰為最高境界的社會(huì)主義的法治觀念”[10] (P.178) 。筆者認(rèn)為, 從伯爾曼的“法律必須被人相信, 否則它將形同虛設(shè)”之命題中是無(wú)法推導(dǎo)出“法律信仰”之一般意義上的結(jié)論的, 更何況這種翻譯本身并非準(zhǔn)確, (1) 因?yàn)橥瑯右痪湓? 在《法律與革命》中文版中被譯為“法律必須被信奉, 否則就不會(huì)運(yùn)作”[1] (序言) 。筆者基本可以這樣的判斷:“法律信仰”在中國(guó)是一個(gè)被過(guò)度誤解的神話, 到了該徹底打破這一神話的時(shí)候了!
六、認(rèn)真對(duì)待“法律信仰”
由于法律與宗教的關(guān)系是西方法律傳統(tǒng)中彼此緊張對(duì)立卻有相互滲透彼此融合吸收纏繞不清的問(wèn)題, 所以, 在西方法律傳統(tǒng)中它們之間形成了你中有我、我中有你的格局。只是到了20世紀(jì), 出現(xiàn)了法律的現(xiàn)實(shí)主義與形式主義, 以及反法律的思潮, 也就是出現(xiàn)了伯爾曼所斷言的法律與宗教的分離與關(guān)系的斷裂, 從而伯爾曼以社會(huì)憂患意識(shí)的智慧向人們提出了西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)整體性危機(jī)的主張。為了證明西方法律傳統(tǒng)中法律與宗教是彼此融合與相互影響的關(guān)系, 他考查了西方法律傳統(tǒng)的形成以及新教和法國(guó)、美國(guó)以及俄國(guó)革命對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響, 以此重新喚起西方人對(duì)法律的宗教性、神秘性、神圣性的意識(shí), 也就是最終喚起對(duì)法律的忠誠(chéng)與情感, 從而為西方法律傳統(tǒng)出現(xiàn)的整體性危機(jī)找出解決的辦法。因此, 伯爾曼論證宗教與法律之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)是有其根本目的的, 他論證的宗教和法律是西方社會(huì)的宗教和法律, 而不是東方的, 更不是中國(guó)的。如果說(shuō), 西方法律傳統(tǒng)在形成與發(fā)展演進(jìn)中, 使法律獲得了宗教性與神圣性, 從而獲得了人們對(duì)它的忠誠(chéng)與信任的話, 那么這種法律進(jìn)化發(fā)展的模式一定不適合東方諸國(guó), 更不能適合于中國(guó)。
我國(guó)自古代就形成了法律即刑與懲罰的實(shí)證法文化傳統(tǒng), 法律似乎外在于人們的生活而被迫強(qiáng)加于人, 鄭成良概括說(shuō):“我國(guó)古代的人們用‘刑’、‘法’和‘律’這三個(gè)詞及其相應(yīng)的概念來(lái)對(duì)法律予以定位的, 即所謂三代為刑、春秋為法、秦后為律, 它主要強(qiáng)調(diào)暴力, 強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一的約束”[11]。中國(guó)文化中也存一種信仰, 那就是對(duì)“天”的信仰, 而天的信仰對(duì)于法律的滲透和影響關(guān)乎極少, 換言之, 中國(guó)化的“天”信仰沒有在中國(guó)法律傳統(tǒng)形成中產(chǎn)生像西方宗教對(duì)于法律的影響, 中國(guó)歷史的農(nóng)民革命雖然皆打著“天”的旗幟, 而一旦革命成功, 即成為新的君主, “天”除了為新的政權(quán)提供了合法性外, 在法律傳統(tǒng)的發(fā)展中沒有留下未來(lái)的發(fā)展空間和想象力, 更沒有產(chǎn)生使人尊崇的情感。所以, 中國(guó)法律傳統(tǒng)形成的是法律的工具主義傳統(tǒng), 從清末法律改制到民國(guó)、從新中國(guó)成立到現(xiàn)在, 法律的工具性一直貫穿始終, 即使當(dāng)下中國(guó), 法律的主要目的仍然以“發(fā)展”、“穩(wěn)定”為鵠的。換言之, 在中國(guó)歷史上, 也許什么都可能被抬上神壇, 但惟有法律不會(huì), 因?yàn)榉刹皇请A級(jí)斗爭(zhēng)的工具, 就是保駕護(hù)航的政治工具、經(jīng)濟(jì)工具和文化工具;不是國(guó)家的工具, 就是個(gè)人的工具;即使在依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治的當(dāng)下時(shí)代, 法律的工具主義功能仍大行其道。所以, 在當(dāng)下中國(guó)談對(duì)法律的信仰不僅是件不著邊際的事, 也是件十分奢侈的事。一個(gè)基本的事實(shí)是, 法律在社會(huì)成員的心目中沒有多少地位, 人們不信任法律乃至不遵守法律是比較普遍的現(xiàn)象。所以, 在中國(guó)公眾和公務(wù)員隊(duì)伍中, 如果連對(duì)法律的基本信任還沒有確立起來(lái), 就談對(duì)法律的信仰, 除了增加一些滑稽感與幽默感外, 對(duì)中國(guó)法治建設(shè)與憲政人權(quán)事業(yè)能有多大的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)即不得而知。因此, “法律信仰”在中國(guó)須認(rèn)真對(duì)待, 切忌信仰的對(duì)象還沒弄明白, 倒把培養(yǎng)法律的基本信任和服從的努力顛倒了。對(duì)此, 筆者建議, 在我國(guó)必須堅(jiān)決擯棄“法律信仰”這一概念范疇的使用。
當(dāng)下我國(guó)同樣面臨著法律被過(guò)度工具化和不被遵守的問(wèn)題, 但是我們的問(wèn)題不是宗教與法律傳統(tǒng)的斷裂造成的, 而是如何處理傳統(tǒng)歷史上一直存在的刑法懲罰文化與權(quán)力本位文化與現(xiàn)代社會(huì)民法文化和權(quán)利文化之間的沖突問(wèn)題, 并使后者取代前者成為法律文化的主流。所以, 我國(guó)的法律問(wèn)題與伯爾曼視野中的法律問(wèn)題根本不是一個(gè)層面上的問(wèn)題。我國(guó)當(dāng)下最要緊的是如何培養(yǎng)人們對(duì)法律的信任感和守法精神, 如何克服社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期或現(xiàn)代化過(guò)程中權(quán)力者的濫權(quán)問(wèn)題, 以及如何樹立法律的權(quán)威和法律至上的制度機(jī)制。從理論上說(shuō), 我們的法律是人民自己意志的表達(dá), 體現(xiàn)了他們自己的意愿與情感, 然而為什么這種體現(xiàn)自己的意志的法律一旦制定出來(lái), 就不被嚴(yán)格遵守呢?這是每個(gè)學(xué)者所思考與解決的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題, 也是執(zhí)政者、立法者、執(zhí)法者和司法者必須面對(duì)與克服的問(wèn)題。只有法律被嚴(yán)格遵守, 才有法律實(shí)現(xiàn)的可能, 并最終形成自己民族的法律傳統(tǒng)。
（正文完，此處省去注釋部分）
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