一、概述
由于政府資本有限,故采用PPP模式引入社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。根據(jù)《中華人民共和國采購法》、《中華人民共和國預(yù)算法》等先后出臺《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》、《政府和社會資本合作項(xiàng)目財(cái)政管理暫行辦法》等一系列文件政策規(guī)范、支持PPP發(fā)展。
隨著PPP雨后春筍般蓬勃發(fā)展，對社會資本投資方來說既是前景遠(yuǎn)大的機(jī)會,又在機(jī)會中蘊(yùn)含著一定風(fēng)險(xiǎn)。PPP項(xiàng)目投入大，周期長，一旦政府財(cái)政收入不及預(yù)期,或發(fā)生其他變故,社會資本投資方要順利收回投資將面臨很多困難。故社會資本方與政府方產(chǎn)生爭議的解決方式尤為重要。
二、實(shí)踐難點(diǎn)
1、盡管地方政府是項(xiàng)目的真正的控制人和主導(dǎo)方,但通常并不直接簽署合同,而是指定其控制的平臺公司與社會資本簽約。所以在地方政府和平臺公司違約時(shí),投資方需要解決向誰索賠、如何向地方政府索賠的問題。
2、PPP的應(yīng)用方式除了特許經(jīng)營外，還有政府購買服務(wù)等其他方式，對于這種不涉及特許經(jīng)營的PPP項(xiàng)目的爭議解決方式，也是值得斟酌考慮的。
三、解決方案及建議
（一）涉及特許經(jīng)營的PPP項(xiàng)目
根據(jù)新《行政訴訟法》,因特許經(jīng)營協(xié)議而發(fā)生的糾紛應(yīng)提交行政訴訟。2015年5月1日實(shí)施的刑訴法解釋中規(guī)定,“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo),在法定職責(zé)范圍內(nèi),與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議,屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議……(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議……” ,所以對于因特許經(jīng)營產(chǎn)生的爭議應(yīng)提起行政訴訟。
值得注意的是，PPP項(xiàng)目采用政府購買服務(wù)和特許經(jīng)營的組合方式，如軌道交通，涉水項(xiàng)目中的污水處理，垃圾收運(yùn)系統(tǒng)，衛(wèi)生填埋等，如果針對非特許經(jīng)營部分提起訴訟，是否可按民事訴訟處理，筆者認(rèn)為，應(yīng)綜合考慮PPP協(xié)議整體上是否屬于特許經(jīng)營協(xié)議，針對具體情況不同分別處理。如果投資方與地方政府和平臺公司分別簽訂特許經(jīng)營協(xié)議和采購協(xié)議。在此情況下,就采購協(xié)議相關(guān)爭議提起民事訴訟是沒有法律障礙的。
（二）不涉及特許經(jīng)營的PPP項(xiàng)目
對不涉及特許經(jīng)營的PPP項(xiàng)目,合同雙方可按照《合同法》自由約定將爭議提交訴訟或仲裁解決。《政府和社會資本合作項(xiàng)目通用合同指南》(2014年版)也提出相關(guān)爭議可提交仲裁或訴訟的示范條款。但是針對PPP本身濃厚的地方政府特色，故為防止地方保護(hù)主義，雙方可選擇約定仲裁方式解決。
如果投資方是和平臺公司簽訂的協(xié)議，就面臨一個(gè)難題，即如何讓實(shí)際控制人地方政府承擔(dān)責(zé)任。此時(shí),投資方可根據(jù)《合同法》的規(guī)定,主張合同中的仲裁條款直接約束地方政府。政府作為委托人委托平臺公司,平臺公司作為受托人以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同,該合同直接約束委托人和第三人。所以，在此種情況下，投資方要做的是收集好相關(guān)證據(jù)。
由于政府吸收社會資本的前提是缺乏資金，需要融資，故在仲裁結(jié)束后投資方有可能面臨政府拖欠資金。針對此種情況，建議應(yīng)盡快提起訴訟并于地方政府進(jìn)行和談，在不損害地方政府名譽(yù)的情況下盡快解決此事，同時(shí)避免地方領(lǐng)導(dǎo)人更迭，產(chǎn)生不必要的麻煩。
四、相關(guān)案例
實(shí)踐中，2016年7月18日，吉林省白山市中級人民法院作出行政判決，確認(rèn)白山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局2013年2月6日將東、西平臺區(qū)域供熱特許經(jīng)營權(quán)許可給白山華生熱力有限公司的行政行為違法。考慮到華生公司已經(jīng)在爭議區(qū)域投資建設(shè)了供熱基礎(chǔ)設(shè)施，并于2015年對東平臺區(qū)域?qū)嵤┕幔绯蜂N該行政許可，將影響爭議區(qū)域居民的冬季采暖，對公共利益造成重大損害。故確認(rèn)被訴行政行為違法，但保留其許可效力。判決強(qiáng)調(diào)白山市住建局應(yīng)采取相應(yīng)的措施對原告白山市華信公司的損失予以補(bǔ)救（華信公司于2012年經(jīng)白山市發(fā)展和改革委員會、白山市環(huán)境保護(hù)局、白山市規(guī)劃局等部門的批準(zhǔn)，進(jìn)行了部分集中供熱工程建設(shè)，取得了集中供熱工程一次網(wǎng)建設(shè)用地規(guī)劃許可證）。
引發(fā)該案的是白山市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局的行政許可（授予特許經(jīng)營權(quán)）行為，無論是《行政訴訟法》及其司法解釋或是財(cái)政部、六部委的相關(guān)規(guī)定，該爭議都應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟程序解決，而判決結(jié)果不僅采用了行政訴訟特有的確認(rèn)違法判決形式，還要求被告采取補(bǔ)救措施彌補(bǔ)原告的損失。
