▌編前語：
我國對于不動產抵押權采取登記成立主義，即以不動產設立抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。同時，根據物權法規定，不動產物權變動的合同效力原則上自合同成立時生效，未辦理物權登記不影響合同效力，除非法律另有規定或當事人有特別約定。
實踐中經常發生的是不動產抵押合同簽訂并生效后，一方基于各種原因未辦理抵押登記，當債務人不能清償債務時，抵押擔保人與債權人即對抵押物產生爭議。
本文摘取最高法院案例5個裁判觀點，共同研討。
▌1、中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法民再335號
關于周紅武、楊小峰、趙力簽訂的《抵押借款協議》的效力及天益公司、趙力的責任承擔問題。
周紅武、楊小峰、趙力三方簽訂的《抵押借款協議》約定，楊小峰向周紅武借款，以趙力所有的金鼎花園31套房屋作為抵押擔保。該合同中關于用案涉房屋作抵押，擔保主債權實現的意思表示清楚，因此抵押合同成立。實際上趙力只是與天益公司簽訂了案涉房屋的認購書，其并未取得案涉房屋所有權甚至物權期待權。趙力以未取得所有權的房產為楊小峰提供擔保的行為屬無權處分，現房屋所有人天益公司對在案涉房屋上設定抵押權的行為不予認可，各方亦未辦理抵押登記，依照《中華人民共和國物權法》第九條之規定，該抵押合同無效，不動產抵押權未設立。
關于趙力責任承擔問題。本院認為，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”由于周紅武、楊小峰、趙力簽訂的《抵押借款協議》中的房屋抵押部分無效，趙力應對周紅武的經濟損失承擔賠償責任,而非連帶清償責任。基于趙力未上訴、未申請再審的情況，本院對趙力應承擔責任的比例及范圍不作調整。一審、二審法院判決“趙力對上述借款、利息及實現債權的費用在提供擔保的30套房屋價值范圍內承擔連帶清償責任”，適用法律錯誤，本院予以糾正。
▌2、中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法民申2375號
《中華人民共和國民事訴訟法》第五十六條第三款關于第三人撤銷之訴的實體條件為有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，且損害第三人的民事權益。鑫隆公司主張該調解書所依據的《和解協議書》是該案當事人之間惡意串通，虛構債務，轉移財產，損害鑫隆公司的合法利益，應為無效協議。經審查，鑫隆公司與曹宏鈺簽訂《抵押合同》，約定曹宏鈺以6套房產提供擔保，但未辦理抵押登記。根據《中華人民共和國物權法》第一百八十七條“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立”之規定，鑫隆公司對該6套房產的抵押權并未設立，其對曹宏鈺僅享有普通債權的請求權。在(2014)鄂宜昌中民一初字第00025號案件中，曹宏鈺因與高后遠的借款合同糾紛而與高后遠達成和解協議，對雙方之間的債務進行確認，并以房產進行抵償。雖然曹宏鈺對于和解協議第三條涉及的6套房產已與鑫隆公司簽訂了抵押合同，但因尚未辦理抵押登記，并不享有優先權，高后遠起訴查封該房產并達成和解協議，不違反法律禁止性規定。鑫隆公司主張曹宏鈺與高后遠惡意串通，虛假訴訟，阻止鑫隆公司辦理抵押登記，但未提交相應證據予以證明，故鑫隆公司以對曹宏鈺享有的普通債權主張調解協議侵害其民事權益沒有事實依據和法律依據。
▌3、中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法民終40號
本案中，建行分宜支行與江鋰科技于2013年3月29日簽訂的《最高額抵押合同》，系雙方當事人真實意思表示，內容不違反法律、行政法規的強制性規定，應為合法有效。《最高額抵押合同》中約定的抵押物除案涉房屋外，還包括產權證號為分鄉國用(2009)第028號，分鄉國用(2013)第016號、第017號的土地使用權。協議簽訂后，雙方于2013年4月2日在分宜縣房產交易所辦理了房地產抵押登記手續，建行分宜支行取得鈐房他證分宜字第××號房屋他項權利證明書，該證明書內“附記”中除載明房權證號外，還對上述土地證號進行了記載。建行分宜支行上訴主張，根據分宜縣當時關于房地產抵押登記的辦公流程，對于附著有建筑物的土地，土地管理部門不負責辦理抵押登記，而由房屋管理部門統一辦理，出具抵押他項權證，在他項權證上載明土地使用權證號、收存抵押的房屋產權證和土地使用權證原件，即視為辦理了土地使用權抵押登記。且即使未辦理土地使用權抵押登記，但已依法辦理了房屋抵押登記，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條的規定，抵押的效力及于房屋占用范圍內的土地使用權。江鋰科技辯稱，《中華人民共和國物權法》第一百八十二條雖規定“一并抵押”，但并未規定無須辦理抵押登記，案涉土地使用權未辦理抵押登記，不發生抵押效力，且該土地使用權證已因置換被注銷，建行分宜支行對案涉土地使用權不享有抵押權。本院認為，《中華人民共和國物權法》第十條規定了不動產統一登記，但對不動產抵押登記機構未作明確規定。《中華人民共和國擔保法》第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：(一)以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門;(二)以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門……。”二審庭審中，雙方當事人均確認辦理案涉土地使用權抵押登記時，當地縣級以上人民政府未明確規定具有地上定著物的土地使用權抵押登記的辦理部門。根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第六十條“以擔保法第四十二條第(二)項規定的不動產抵押的，縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或者房產管理部門辦理了抵押物登記手續，人民法院可以確認其登記的效力”之規定，本案中，分宜縣房產交易所在頒發的房屋他項權證上記載土地證號的行為，具有對該房屋占用范圍內的土地使用權進行抵押登記的效力，足以產生公示的法律效果。
本案中，《最高額抵押合同》系雙方當事人真實意思表示，其中約定的抵押物明確包括案涉土地使用權在內，雙方當事人對該土地使用權作為抵押財產均有明確預期。即使案涉土地使用權未辦理抵押登記，根據《中華人民共和國物權法》第一百八十二條“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押”之規定，建行分宜支行對案涉土地使用權亦享有抵押權。一審判決以未辦理抵押登記為由，判令建行分宜支行對案涉土地使用權不享有優先受償權，認定事實和適用法律均有不當，本院予以糾正。
就案涉土地使用權證已被注銷是否影響建行分宜支行行使抵押權一節，根據本案已查明的事實，江鋰科技與江西江鋰新材料科技有限公司之間的《資產置換協議》，系2016年10月14日簽訂，發生在建行分宜支行的土地使用權抵押權設定之后，且該置換行為未經建行分宜支行同意，江西江鋰新材料科技有限公司亦未代為清償債務，根據《中華人民共和國物權法》第一百九十一條第二款“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”之規定，江鋰科技置換案涉土地使用權及嗣后注銷土地使用權證的行為，不具有對抗建行分宜支行的效力，不影響建行分宜支行對案涉土地使用權抵押權的行使。
▌4、中華人民共和國最高人民法院(2017)最高法民申560號
本院經審查認為，蘇州建興公司主張本案擔保未辦理抵押登記、《借款合同》未附抵押房產清單及擔保方股東會決議等，因此其對本案借款承擔擔保責任的條件未成就。但是，根據原審查明的事實，案涉《借款合同》并未對蘇州建興公司承擔本案擔保責任約定前提條件。《借款合同》第五條保證條款中，第一項約定的是抵押擔保，即蘇州建興公司同意用其句容分公司的房產做抵押為本案提供連帶責任擔保;第四項約定的是保證擔保，即蘇州建興公司愿為本合同項下借款提供連帶責任擔保。該兩種擔保方式相互獨立，擔保人未辦理抵押登記手續，影響的是抵押權的實現，不影響擔保人基于保證條款的約定而應承擔的保證責任。因此，原審判決基于案涉《借款合同》簽訂后，王燦已經履行了該合同約定的付款義務，以及《借款合同》第五條第四項中保證條款的約定，判決蘇州建興公司對本案債務承擔連帶責任保證，有事實和合同依據，并無不當。
▌5、中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民再335號
根據《中華人民共和國物權法》第十五條、第一百八十七條的規定，案涉兩份抵押擔保合同自成立時生效，但因抵押物未辦理抵押登記，抵押權尚未設立，李曉中未取得相應的擔保物權。但依據《抵押擔保合同》第5條的約定，百盛公司承諾如鄭敬輝逾期歸還借款及相關利息費用等，百盛公司在該土地的價值范圍內承擔一切擔保責任，包括賠償因百盛公司違約而給李曉中造成的任何損失。李曉中據此請求百盛公司對本案債務承擔擔保責任，理由充分，因此，一審判決百盛公司應依約在上述抵押物的價值范圍內對鄭敬輝的上述債務承擔連帶賠償責任，并無不當。
