2014年前后，隨著政府和社會資本合作模式(PPP)的推廣，隨著國家發展改革委《政府和社會資本合作項目通用合同指南》、財政部《PPP項目合同指南(試行)》的推出，PPP項目合同性質及相關爭議解決開始成為法律界、PPP實務界人士熱議乃至爭議話題。
關于PPP項目合同性質為何，PPP項目合同爭議是行政案件還是民事案件，各級法院認定不一，最高人民法院的判例也并不一致，且最高人民法院的判例與此前有關司法解釋也并不一致。筆者就此談談個人淺見及建議，希望有如牛毛細雨中的星點價值。
一、關于PPP項目合同的性質及管轄案例
2014年9月23日，財政部下發《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》(財金[2014]76號)，這應是出現“政府和社會資本合作模式(Public-Private Partnership,PPP)”的第一個官方文件。BOT(建設-運營-移交)模式是PPP模式中主要模式之一，該模式早在1984 年香港合和實業公司、中國發展投資公司等作為承包商和廣東省政府合作的深圳沙角 B 電廠項目即已開始存在。由于2014年前該類項目糾紛并不多，在2014年前裁判的也不多，相關BOT合同性質及管轄權并未引起社會各方關注。2014年后，BOT合同爭議及裁判案例開始增多，相關BOT合同性質及管轄權也開始被社會各方關注。隨著PPP模式推廣，包括BOT合同在內的PPP項目合同性質及管轄問題漸成關注與爭議熱點。
(一)有關部分裁判案例的認定意見
1、陽江市海陵島經濟開發試驗區管理委員會與陽江市新科實業投資有限公司合同糾紛上訴案[(2010)粵高法民二終字第43號]
廣東省高級人民法院終審認為：從合同主體來看，雖然海陵島管委會為行政機關，但合同相對人新科公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制。合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商的合意;至于本案合同涉及的相關行政審批和行政許可，屬于合同的組成部分，為合同履行行為之一，不能決定合同的性質。從本案合同的目的、內容、訂立和履行等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。
2、北京北方電聯電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛案[(2014)民二終字第40號]
最高人民法院終審認為：交通局行政主體的身份并不必然決定本案為行政糾紛，BOT協議中交織著兩種性質不同的法律關系，在民事合同關系中的雙方當事人，是相關行政法律關系中的行政主體和行政相對人，雙方主體重疊，不能因此否認雙方民事合同關系的存在及獨立性。爭議法律關系的實際性質，不能僅憑一方主體的特定身份確定，需判斷爭議是否與行政主體行使行政職權相關。本案當事人間就回購款支付依據發生的爭議，不涉及具體行政行為，有關回購原因的行政行為與回購爭議本身相互獨立，對回購依據的爭議，獨立于相關協議終止前的行政行為，屬于民事糾紛。
3、和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責任公司合同糾紛案[(2014)民二終字第12號]
最高人民法院終審認為：雖《市政公用事業特許經營管理辦法》已明確市政公用事業市場化方向，允許并鼓勵通過簽訂合同的形式推進基礎設施的建設以及提供服務的情況下，但不宜因行政許可系因合同方式取得而否定特許經營權授予的行政許可性質。和田市政府解除合同的依據以及向和田市建設局出具批復同意其接管興源公司和天瑞公司天然氣運營業務的行為，在性質上應屬于行政行為，興源公司和天瑞公司針對和田市政府解除合同、強行接管其相關財產及經營權而提起本案訴訟，應當屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第十一條第一款第(三)項規定的行政訴訟受案范圍。
4、河南新陵公路建設投資有限公司與輝縣市人民政府管轄糾紛案
河南省高級人民法院一審在(2015)豫法民一初字第1-1號民事裁定書中認為：開發項目的主要目的為開發和經營新陵公路，設立新陵公路收費站，具有營利性質，并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府，但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治，并不受單方行政行為強制，合同內容包括了具體的權利義務及違約責任，均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意;本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定，合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容，為合同履行行為之一，屬于合同的組成部分，不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看，合同具有明顯的民商事法律關系性質，應當定性為民商事合同。
最高人民法院終審在(2015)民一終字第244號民事裁定書中認為,本案是典型的bot模式的政府特許經營協議。案涉合同的直接目的是建設河南省輝縣市上八里至山西省省界關爺坪的新陵公路,而開發項目的主要目的為開發和經營新陵公路,設立新陵公路收費站,具有營利性質,并非提供向社會公眾無償開放的公共服務。雖然合同的一方當事人為輝縣市政府,但合同相對人新陵公司在訂立合同及決定合同內容等方面仍享有充分的意思自治,并不受單方行政行為強制,合同內容包括了具體的權利義務及違約責任,均體現了雙方當事人的平等、等價協商一致的合意。本案合同并未僅就行政審批或行政許可事項本身進行約定,合同涉及的相關行政審批和行政許可等其他內容,為合同履行行為之一,屬于合同的組成部分,不能決定案涉合同的性質。從本案合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面看,合同具有明顯的民商事法律關系性質,應當定性為民商事合同,不屬于新《行政訴訟法》第十二條(十一)項、《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥若干問題的解釋》法釋(2015)9號第十一條第二款規定的情形。輝縣市政府主張本案合同為行政合同及不能作為民事案件受理,沒有法律依據。
5、商丘新奧燃氣有限公司與商丘昆侖燃氣有限公司侵權責任糾紛[(2015)民申字第256號]
最高人民法院再審認為：本案爭議焦點為城市規劃區域范圍的確定是否屬人民法院民事案件裁判范疇。在行政機關未明確本案《特許經營協議》所涉商丘市城市規劃區域范圍的情況下，直接認定新奧公司依該協議所享有特許經營權的區域范圍，超出人民法院民事裁判的范疇。
(二)有關仲裁案例
關于PPP項目合同爭議案件，仲裁機構已有受理，有的裁決后亦得到法院執行，典型案例為西寧鵬鷂污水處理有限公司與西寧市水務局(原西寧市水利局)特許經營協議爭議案。
2014年8月6日，中國國際經濟貿易仲裁委員會對上述案件作出(2014)中國貿仲京裁字第0674號裁決：1、被執行人向申請執行人支付污水處理費18209944.87元;2、被執行人向申請執行人支付計算至2013年7月31日的違約金2325371元,被執行人向申請執行人支付2013年8月1日起至污水處理費18209944.87元實際支付日止的違約金,其數額根據上述污水處理費數額按照中國人民銀行規定的一年期貸款基準利率加2個百分點的利率計算;3、被執行人向申請執行人支付因辦理本案而支出的合理費用20萬元;4、仲裁費212488元,由被執行人承擔。該裁決書生效后,由于被執行人未履行,申請執行人西寧鵬鷂污水處理有限公司于2014年10月20日向青海省西寧市中級人民法院申請強制執行。
在該案執行中,西寧中院從被執行人西寧市水務局銀行帳戶中扣劃執行款項23197206.66元(其中污水處理費18209944.87元、違約金2325371元、污水處理費實際支付日違約金1914067.52元、合理費用20萬元、裁決后逾期利息245379元、仲裁費212488元、執行費89956.27元)。以上款項扣除執行費后,剩余款23107250.39元給付申請執行人。至此，該案已全部執行完畢。2014年12月1日，西寧中院作出(2014)寧執字第274-1號執行裁定書，裁定終結執行。
二、關于PPP項目合同的性質
PPP項目合同性質的認定直接關乎相關爭議案件的管轄權問題，關于PPP項目合同性質觀點，目前主要有截然相反的兩種：一種觀點認為屬于民事合同(也有稱民商事合同，下統稱民事合同)，另一種觀點認為屬于行政合同。該兩種觀點的具體意見，基本與上述法院兩種案例中的裁判意見相同。另外，筆者也注意到還有第三種觀點認為應將PPP項目合同定義為混合合同。其中，認為屬于民事合同的觀點似乎略多些，相關判例也略多些。
(一)PPP項目合同應屬于一種新類型合同
筆者認為，PPP項目合同應屬于一種新類型合同，既不屬于民事合同，也不屬于行政合同，這一類型合同在我國目前法律及合同法體系中均無規定。筆者觀點與上述認為應將PPP項目合同定義為混合合同的第三種觀點基本相同，不過筆者覺得將該類型合同定義為“民行合同”似更恰當一些，體現其既有民事又有行政內容，也與檢察機關的民行部門對應。
由于局限在民事、行政兩種合同范圍內，未考慮PPP項目合同為新類型合同之客觀存在，導致對于PPP項目合同性質認定的非此即彼現狀。認為PPP項目合同屬于民事合同觀點，弱視了其行政內容;認為屬于行政合同觀點，又弱視了其民事內容，實際都有失偏頗。無論是根據合同的目的、職責、主體、行為、內容等方面認定，還是根據是否體現了雙方當事人的平等、等價協商的合意認定，抑或根據某一爭議行為是否具有行政屬性認定，都是沒有足夠令人信服的法律法理依據的。
自然界有很多種動物是人們后來發現的，它們具有一些已知動物的特征，但又不是已知動物。例如，我國有種四不像動物又稱麋鹿，是梅花鹿和馬鹿的親戚，生長在我國的河南、河北、山東、安徽一帶。它的頭頂上的角像鹿角，但沒有鹿角的蛋杈;脖子像駱駝，但又沒有駱駝的脖子長;蹄子像牛蹄，但又沒有牛蹄子粗壯;它的尾巴像馬尾，又沒有馬尾巴大，就是說麋鹿全身有四個地方分別像鹿、駱駝、牛和馬，但又不是鹿、駱駝、牛和馬，所以人們把它叫四不像。如果我們只局限在已知動物范圍，并根據四不像哪個部位占比或者大小或者是否明顯等因素予以認定，那是不符合客觀現實的，就錯了。PPP項目合同與民事合同、行政合同的關系，似有此一比。
我國《民事訴訟法》1991年公布實施，《刑事訴訟法》1979年公布實施。除了《刑事訴訟法》中關于刑事附帶民事訴訟的規定外，對于最初出現的民刑交叉案件(民事案件中涉及刑事案件)問題，應如何處理并無具體規定。最高人民法院1985年、1987年先后作出司法解釋規定如何處理，由移送經濟犯罪的有關材料，到全案資料移送，再到可只移送經濟犯罪部分資料。1998年4月9日，最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第1條規定：同一公民、法人或者其他經濟組織因不同的法律事實，分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪嫌疑的，經濟糾紛案件和經濟犯罪嫌疑案件應當分開審理。第10條又規定：人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理，大體經歷了“先刑后民”、“民刑并行”、“分別審理”階段。總之，由于并非同一法律關系，民、刑案件即使有交叉有牽連也要分開審理，并不存在根據民事或刑事在案件中的比重而將民刑交叉案件定性為民事或刑事案件問題。
對于既有民事內容又有行政內容的PPP項目合同性質的認定，與民刑交叉案件的處理應屬大同小異。對于刑民交叉案件，不能根據民事或刑事占比而將民刑交叉案件定性為民事或刑事案件，難道就能夠根據民事或行政內容在合同中的比重而將PPP項目合同定性為民事合同或行政合同嗎?筆者認為，同樣是不能的，不可取的，也是沒有可以令人信服的法律法理依據。
(二)《行政訴訟法》及司法解釋(法釋〔2015〕9號)并未對PPP全部模式的項目合同爭議作出適用行政訴訟法的規定。
《行政訴訟法》中與PPP項目合同性質及管轄問題有關的主要有第十二條規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2015〕9號)中與PPP項目合同性質及管轄問題有關的主要有第十一條規定。
根據《行政訴訟法》第十二條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的提起的訴訟屬于行政訴訟。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規定，公民、法人或者其他組織就政府特許經營協議提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。根據《行政訴訟法》及司法解釋(法釋〔2015〕9號)上述規定，特許經營協議爭議案件，屬于行政訴訟案件。
上述司法解釋出臺后，最高人民法院終審裁判的幾個案件是與該司法解釋規定不一致的。姑且不論個案，現從《行政訴訟法》及司法解釋(法釋〔2015〕9號)是否對PPP全部模式的項目合同爭議作出適用行政訴訟法規定方面進一步分析。特許經營與PPP二者關系與范圍的界定尚不清晰，發改委與財政部規定也不一致，根據國外一些國家的情況，一般認為PPP范圍大于特許經營范圍。清華大學王守清教授在其《特許經營的內涵及其與PPP的聯系與區別》一文中認為“不管如何定義特許經營和PPP，我國90%甚至更多的PPP項目本質上就是特許經營。”在沒有新的法律作出規定前，不能定論特許經營和PPP為等同關系，也就不能得出PPP項目合同都屬于特許經營協議/合同。如此，即使認定特許經營協議爭議案件屬于行政訴訟案件，也不能據此認定PPP項目合同爭議案件均屬于行政訴訟案件范疇。
三、PPP項目合同爭議案件的管轄權
由于對PPP項目合同性質的不同認知，現在PPP項目合同爭議案件既有訴訟審裁的，也有仲裁審裁的;既有通過民事訴訟程序審理的，也有通過行政訴訟程序審理的。
基于PPP項目合同屬于新類型合同的認知，筆者認為應參照民刑交叉案件審理方式分別審理，即民事部分爭議內容由人民法院通過民事程序審理，或由仲裁機構根據約定仲裁條款受理并審理，行政部分爭議內容由人民法院通過行政程序審理。民事審裁人員的專業優勢不在行政爭議方面，行政審判人員的專業優勢不在民事爭議方面，將PPP項目合同爭議根據爭議內容劃分為不同案件分別審理是必要的，也是可行的。
對PPP項目合同爭議案件，人民法院可根據所提為民事、行政訴訟類別受理后轉民事庭、行政庭審理。民事庭、行政庭審理后發現爭議內容不屬于民事、行政范疇的，可裁定駁回起訴。對于相應爭議屬于同一人民法院管轄范圍的，也可建立協商變更訴訟類別機制，移轉行政庭、民事庭審理。對于爭議事項既涉及民事內容又涉及行政內容的，民事庭只審理民事部分，裁決行政部分爭議因超出范圍不予審理;行政庭只審理行政部分，裁決民事部分爭議因超出范圍不予審理。
對PPP項目合同爭議案件，仲裁機構根據合同當事人約定仲裁條款審查立案時，發現爭議內容明顯屬于行政爭議的，可不予立案，并向申請人說明原因。如申請人堅持立案的，仲裁機構可做風險提示，申請人請求沒有變化且確屬于行政爭議的，審理后裁定駁回仲裁請求。對于在立案時不能確定爭議內容是否屬于行政爭議的，仲裁機構可做風險提示，受理案件并審理。在案件審理中，仲裁機構只審理民事爭議內容部分，對于行政爭議內容部分不予審理，建議向有關人民法院提起行政訴訟解決。
仲裁庭、人民法院民事庭及行政庭對于民事與行政爭議內容的界定很重要，可能會存在一定難度，可能會出現錯誤。關于這個問題，筆者認為是完全可以通過審判監督機制予以糾正的。
四、應鼓勵仲裁解決PPP項目合同爭議
筆者曾發表有《現階段訴訟案件向仲裁分流機制探析》一文，文中論述了人民法院所承案件數量之重，仲裁機構仲裁員儲備充足而案件數量明顯不足等問題，也分析了仲裁機構審裁案件質量總體很高。
筆者認為，仲裁機構完全有能力勝任PPP項目合同爭議案件的審理工作。在目前人民法院法官流失、案件數量高居不下情況下，應鼓勵仲裁解決PPP項目合同爭議。(北京盈科建設工程部 張國印律師)
