@ 余 存 冬 律師
—— 江蘇良筑律事務所
余存冬律師，江蘇良筑律師事務所副主任，建造師，常州市民盟成員，南京大學碩士研究生學歷，原就讀于江蘇省城建建設學校，多年常州工程監理行業從業背景，十年專職律師執業經驗。專業領域：建筑工程、房地產等領域，擔任多家施工企業的常年法律顧問。
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4、因議標等虛假招標行為致使監理合同無效
所謂議標，另一稱呼為談判性采購，是采購人和被采購人之間通過一對一談判而最終達到采購目的一種采購方式，不具有公開性和競爭性。《中華人民共和國招標投標法》規定了公開招標和邀請招標兩種方式，但均不允許在招標活動開始前，雙方事先接觸進行實質性內容的談判。
但實踐中常見的是，建設單位事先就與監理單位談好工期、監理費價格，甚至簽好了監理合同，然后再補走個招投標程序，由監理單位中標。監理單位名義上是經過招投程序中標的，實質上早就事先談好了，招投標不過是個形式和背書。
這種行為與《中華人民共和國招標投標法》第四十三條的強制規定是相違背的。第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。
實踐不因違反該條規定而導致監理合同無效的例子也很多，下面這則案例就是其中之一。
【審理法院】連云港市中級人民法院
【案 號】（2015）連民終字第02008號
【裁判要旨】
關于2010年5月5日《監理工程委托監理合同》的效力問題，根據《中華人民共和國招標投標法》第五條規定，招標投標活動應當遵循公開、公平公正和誠實信用的原則。第四十三條規定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。第四十六條第一款規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
涉案工程雖然經過了招投標程序，但實際上在招投標之前招標人與投標人就對涉案監理合同的實質性內容進行協商，并于招投標之前即2009年10月31日簽訂《建設工程委托監理合同》，雙方是達成協議后才進行的招投標，且已開始實際履行，這種招投標程序并無實質內容，為虛假招投標，違反了《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定，雙方簽訂的中標合同即2010年5月5日的《監理工程委托監理合同》應認定為無效合同。
與議標類似的還有串標、圍標等違反《中華人民共和國招標投標法》的招投標行為，產生的后果均是導致中標監理合同的無效，不再展開贅述。
5、建設單位的前期建設手續不全，是否導致監理合同無效？
建設單位的手續不全，是指建設單位在項目建設時，前期相應的證照手續不全即開工建設，實踐中俗稱“四無工程”,四無具體包括以下內容：
序號 | 證照名稱 |
1 | 建設工程規劃許可證 |
2 | 建設用地規劃許可證 |
3 | 土地使用權證書 |
4 | 建設工程施工許可證 |
上述四種證照缺失，我們先看對施工合同效力的影響，再看對監理合同的影響。
對于后兩種即土地使用權證與施工許可證的缺失，司法實踐中已形成統一認識，并不影響施工合同效力。對于前兩種工程規劃許可和用地規劃許可，司法實踐中也已形成統一認識，就是導致施工合同的無效，因為《城鄉規劃法》第三十七條、第三十八條規定了，在城市、鎮規劃區內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設，應當分別取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。
那么問題來了，建設單位缺少兩證導致施工合同無效，也就是對工程建設的合法性做出了否認性評價，是違法在建工程。那么，工程監理合同是否也無效？毒樹之果開花是否依然有毒？
筆者認為，監理合同跟施工合同本質上并不一樣，施工合同會因缺少兩證而無效，但并不必然導致監理合同因此無效，原因在于監理合同與施工合同的性質不一樣，評判效力的依據也不一樣。
之前我們分析過，監理合同本質上是委托合同，而施工合同屬于建設工程合同。委托合同的效力判斷只能基于委托關系尋找上位法依據，工程規劃手續的缺失，產生的后果是建設出的建筑物是個違法建筑，但監理對違法建筑所進行的質量、安全監管服務，本身并不具備違法性。如同醫生對一個死囚犯進行體檢或醫治，死囚犯的生命權及政治權利都被剝奪，但并不會因此否定醫生救治行為的效力。如果說監理合同因此無效，那么類推推斷，設計合同、勘察合同、檢測合同都會因此無效，這是有違無效合同的認定要件的。
下面這則案例對建設單位用地手續不全，但并不導致監理合同無效做出了認定。
【審理法院】南京市六合區人民法院
【案 號】（2013）六民再初字第2號
【裁判要旨】
本院再審認為，鑫藍機械公司的廠房工程雖一直沒有取得用地批文和施工許可證，但其與順悅監理公司簽訂的《建設工程委托監理合同》是一份獨立合同，且該合同的內容又未違反法律規定，順悅監理公司作為監理單位，其主要職責只是按該合同約定代表鑫藍機械公司對廠房工程的施工質量、建設工期等方面負責監督，因此，雙方簽訂的《建設工程委托監理合同》合法有效。鑫藍機械公司、姜玉藍認為《建設工程委托監理合同》無效的辯稱意見，沒有法律依據，本院不予支持。
6、監理單位與施工單位存在利益沖突而導致監理合同無效
《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款規定，工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
該條明確監理單位與施工單位、材料商間不得有隸屬關系，這種隸屬關系體現在人員的混同、股權的交融等情形。雖然這些情形不必然導致工程質量的下降、工期的延長，但這是建筑法所規定的強制性回避原則，一旦違反將導致合同無效。
【審理法院】南寧市中級人民法院
【案 號】（2011）南市民再字第19號
【裁判要旨】
本案桂新監理公司作為訟爭工程的監理單位在簽訂合同時法定代表人與被監理工程的承包單位（施工方）的廣西大華公司的大股東同為一人（彭建華），顯然違反了《中華人民共和國建筑法》第三十四條第三款不得有利害關系的規定，這種利害關系或隸屬關系雖然不影響合同相對方的利益，但涉及的工程質量、建筑材料質量的優劣與否將影響的是社會公共利益（安全）。
根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項“有下列情形之一的，合同無效：…（五）違反法律、行政法規的強制性規定”的規定，應認定桂新監理公司與金騰工貿公司簽訂的《建設工程委托監理合同》為無效合同。
基于利益沖突而主張監理合同無效，這一抗辯主張并不廣為人知，這為律師在審核合同效力以及監理合同糾紛實務提供了新的思路和抗辯點。（未完待續）
