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    “背靠背”條款，一般指合同中負有付款義務的一方與相對人約定，以其在與第三人的合同關系中收到相關款項作為其履行本合同付款義務的前提的條款。“背靠背”條款在建設工程施工合同領域十分常見，通常情形是總包方與分包方約定，待總包方與業主進行結算且業主支付全部或一定比例的工程款后，總包方再按比例向分包方支付工程款。

    “背靠背”條款的性質，通說是支付條款的“附條件”條款，當然也有主張其性質系“附期限”條款的，區別在于對“獲得付款”這一事實是否確定發生的價值判斷。

    “背靠背”條款是當事人真實意思表示的，人民法院普遍支持其有效，當然也存在例外。首先，當事人在轉包合同或違法分包合同中約定“背靠背”條款的，鑒于“背靠背”條款并不屬于獨立清算條款，“背靠背”條款因轉包合同或違法分包合同無效而無效。其次，總包方轉嫁風險違反公平原則的，個別法院認為該條款應當無效或可撤銷。再次，個別法院認為“背靠背”條款是對工程款支付時間約定不明，根據《合同法》第六十二條第4款的規定，分包方可以隨時請求總包方在合理期限內支付款項。

    法院通常要求總包方舉證證明其未拖延結算或怠于行使其到期債權，總包方不能證明其積極向業主主張工程款的，視為總包方拖延條件實現，依據《合同法》第四十五條視為付款條件已成就。另外，對“背靠背”條款效力的判斷同樣適用《合同法》格式條款的相關規則。

    （一）建議總包方

1、總包方與分包方約定按合同外相關債權支付進度付款的，應當在合同中注明具體的付款時間安排。如雙方僅約定總包方收到價款后再向分包方付款，實踐中極有可能被法院認為付款時間約定不明，有可能駁回分包方的付款請求。

2、業主未按約定支付工程價款的，總包方應當積極主張工程價款，通過催告、發函等方式督促支付；督促無果的，應當及時通過訴訟或仲裁的方式主張債權。此外，總包方還應當注意保留積極行使債權的相關證據。

（二）建議分包方

1、分包方可以與總包方約定，由總包方承擔調查和披露“業主單位相關信息和履行能力”的義務，并就義務的違反約定違約金，以明確違約損害賠償之標準。

2、分包方可以與總包方約定，由總包方承擔通知分包方“業主付款到賬或遲延支付”的義務，并就義務的違反約定違約金，以明確違約損害賠償之標準。

3、分包方可以與總包方約定“最晚付款期限”條款，即使“背靠背”條款所附條件未成就，只要分包方妥善履行義務并屆至“最晚付款期限”的，分包方也可向總包方主張付款。

    1、《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第十一條

“非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據，承包人與發包人尚未結算，實際施工人向承包人主張工程價款的，分別下列情形處理：（一）承包人與發包人未結算尚在合理期限內的，駁回實際施工人的訴訟請求。（二）承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的，中止審理。（三）承包人怠于向發包人主張工程價款，實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的，應予支持?！?/p>

    2、《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二條

“分包合同中約定總包人收到發包人支付工程款后再向分包人支付的條款的效力如何認定？分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持?？偘藢τ谄渑c發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”