作者：程曉璐律師團隊
根據(jù)我國《刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務上的便利將本單位財物占為已有，數(shù)額較大的行為。
第一，本罪的犯罪主體為特殊主體，僅限于公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員。非單位人員不符合本罪的主體要件；
第二，本罪的主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或者其他單位的財物的目的；
第三，本罪的犯罪客體即侵害公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權；
第四，本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。
在建筑工程行業(yè)中，項目負責人是否構成職務侵占罪，首先必須要厘清該負責人與單位之間的關系。在司法實踐案件中，有些所謂單位出具的《任職通知書》、或單位與行為人簽訂的《工程目標管理責任書》，經(jīng)常被誤作為認定行為人是被害單位職工的依據(jù)，但實際情況并非如此，兩者之間僅僅是掛靠或者合作關系。然而與單位有掛靠關系、或合作關系的人員，并不屬于被害單位的人員。其次，行為人與單位屬于掛靠關系的情況下，行為人自主經(jīng)營、自負盈虧，在其按照合同約定支付給單位相應的管理費后，工程款的剩余部分應作為行為人的預期利益。如此以來，行為人處置工程款的主觀目的很難被認定為將單位財務非法占為己。由此可見，行為人與單位若為掛靠關系，二之間者財務獨立，各自核算。實際上是由行為人獨立承擔的工程項目，負責一切相關債權債務，那么支取工程款的行為并不會侵害到單位財產(chǎn)所有權。既然行為人與單位之間不存在隸屬關系，行為人支取工程款的行為也不會涉及利用職務上的便利將公司財務非法占為己有的情形。
筆者通過在威科先行中檢索職務侵占無罪判決，篩選出六例有代表性的案例，均屬于建筑工程領域，項目負責人有以上情形，被檢察機關以職務侵占罪指控，最終法院判決行為人無罪。以下為相關案例的裁判要旨：
【法院：廣東省惠州市中級人民法院】
【案號：(2016)粵13刑終600號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定；主觀上不具有非法占有目的】
裁判要旨：
1.在案證據(jù)不能證實上訴人全小東系安建公司或者安建四公司的員工，……原判認定全小東屬于安建四公司的工作人員的證據(jù)不足。
第一，全小東是掛靠安建公司。全小東與安建公司是工程總包關系，負責與業(yè)主對接的是全小東。第二，全小東在其與安建四公司簽訂《項目管理目標責任書》之前已實際進場施工。第三，案發(fā)后，安建公司及安建四公司均沒能提供能夠證明全小東是該公司員工方面的證據(jù)。第四，《項目管理目標責任書》載明“乙方（即全小東）對本項目的工期、質量、成本、安全、文明施工及企業(yè)形象等負全面責任，全面履行施工承包合同，并實行項目成本單列、獨立核算、確保上繳、自主經(jīng)營、自負盈虧的經(jīng)營管理方式。”第三條第（一）項載明“乙方按工程最終結算價的2%向甲方（即安徽建工集團有限公司）交納企業(yè)管理費，……工程竣工結算時合同外增加工程量按實際發(fā)生結算金額計收2%的管理費。”
2.現(xiàn)有證據(jù)不能證實其對套取的工程款主觀上具有非法占有目的。
實施工程的是全小東，工程款系發(fā)包人根據(jù)工程進度先打入安建四公司帳戶，再由安建四公司扣除管理費以及其他應當由全小東承擔的費用后支付給全小東。……據(jù)此安建四公司對經(jīng)手的涉及該工程的工程款，除對其中極少部分費用（包括2%的管理費及全小東應當支付的其他稅費）享有權利外，余款最終均是應當依照協(xié)議約定的支付方式支付給全小東，即應當計作全小東預期利益。此部分款項不能認定系安建公司或安建四公司的自有資金。《項目管理目標責任書》已明確了全小東的權利“自主經(jīng)營、自負盈虧”，該工程最終經(jīng)決算即使存在虧損，其法律后果亦由全小東承擔。本案中全小東在工程未決算、未付清包括工人工資等應付款項前采用了虛假手段套取工程款用于個人使用的行為雖客觀存在，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實其對套取的工程款主觀上具有非法占有目的。
綜上所述，本案既不能認定上訴人全小東是安建公司或者安建四公司的員工，也不能認定其套取的款項系兩家公司財物。
【法院：陜西省西安市長安區(qū)人民法院】
【案號：(2016)陜0116刑初第310號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準】
裁判要旨：
1.被告人董某某以陜西三某某實業(yè)有限公司名義與陜西鑫某某建設工程有限公司簽訂內部承包合同，約定其公司承包陜西鑫某某建設工程有限公司的“寧陜縣棚戶區(qū)改造工程”，經(jīng)濟實行獨立核算，自負盈虧，并向陜西鑫某某建設工程有限公司支付管理費，故兩公司之間實質屬掛靠關系，系平等主體之間的經(jīng)營關系，不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定。
2.此外，根據(jù)“內部承包協(xié)議及鑫某某公司關于寧陜縣關口街上街棚戶區(qū)改造1#住宅樓項目相關事宜處理意見”的約定，陜西鑫某某建設工程有限公司與董某某已同意將2012年7月至9月13日期間的一切債權債務由董某某負責，與陜西鑫某某建設工程有限公司無關；而本案涉及的110萬元保證金即發(fā)生于該期間，可以認定雙方已就該保證金的權利義務承擔進行了明確約定，即被告人董某某為該權利義務的最終承擔者，故本案所涉的110萬元不應屬于陜西鑫某某建設工程有限公司的財產(chǎn)，不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準。
【審理法院：河北省武強縣人民法院】
【案號：(2013)武刑初字第52號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準】
裁判要旨：
武強縣甲公司開發(fā)的某某小區(qū)的工程建設形式上雖然是由XX公司中標承建的，并組建了武強項目部。可實際上該某某小區(qū)的工程建設XX公司并沒有投入人力、物力，XX公司武強項目部也未與XX公司有任何的帳目往來關系。武強項目部實行的是獨立核算，自負盈虧。某某小區(qū)的工程建設工作全部是由武強項目部來承擔的，只是按協(xié)議項目部要向XX公司的法人代表交納50萬元的管理費。另武強項目部也沒有自己的工程隊，其所進行的工程建設也是采用再次分包的方式進行的。因此XX公司武強項目部從其職責范圍和管理權限上講，其與XX公司并非是締屬關系，而是一種掛靠關系，屬于自然人、合伙組織經(jīng)營的范疇。所以，被告人薛某指使項目部財務人員劉某甲轉支項目部的工程款項，也并不應該認定為是支取XX公司的工程款項。因此，無論是從劉某甲的主體身份上，還是從其行為侵犯的客體上，本案都不符合職務侵占罪的犯罪構成要件。
【審理法院：貴州省貴陽市花溪區(qū)人民法院】
【案號：(2013)花刑重字第01號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準】
裁判要旨：
在本案中，被告人何某某所在的中房遵義名城裝飾公司，名為集體企業(yè)，實為掛靠在集體企業(yè)名下的個人企業(yè)，被告人何某某雖名為中房遵義公司任命為中房遵義名城裝飾公司總經(jīng)理，但實際上其并非中房遵義公司人員，其實際上與作為集體企業(yè)的中房遵義公司并無實際聯(lián)系，亦無管理與被管理的關系，財務獨立，各自核算，因此被告人何某某的行為并未對作為集體企業(yè)的中房遵義公司造成侵害，其行為影響應僅限于中房遵義名城裝飾公司內；被告人何某某的行為實際上對石某乙等四名投資人造成了財產(chǎn)侵害，但石某乙等四人入資參與“湘成小區(qū)”銷售項目，僅就該項目分享利潤，且雙方約定何某某需優(yōu)先保障石某乙等人的投資安全，石某乙等人入資后，中房遵義名城裝飾公司的股東等公司要件并未發(fā)生改變，何某某將項目轉讓款用于償還自己個人債務等行為固然侵害了石某乙等人的財產(chǎn)權益，但尚未達到構成犯罪，故何某某的行為不能構成職務侵占罪的客體要件即侵害公司、企業(yè)或者其他單位財物，其與石某乙等人間的經(jīng)濟糾紛應系民事糾紛。
【審理法院：浙江省杭州市中級人民法院】
【案號：(2015)浙杭刑終字第63號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客觀方面標準】
裁判要旨：
上訴人王某甲系掛靠中利公司承建圣豪·伊頓莊園A區(qū)塊工程，中利公司僅收取管理費，所有工程支出均需上訴人王某甲自行解決，結合圣豪公司與中利公司簽訂的建設工程施工合同，依現(xiàn)有證據(jù)不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況。
在上訴人王某甲不能及時支付民工工資并被投訴到政府勞動執(zhí)法部門后，經(jīng)政府勞動執(zhí)法部門組織協(xié)調，工程發(fā)包方圣豪公司支付900萬元，中利公司支付200萬元，圣豪公司支付的系工程款及工程預付款，中利公司支付的款項應屬于借給上訴人王某甲。上述款項按照協(xié)商，應由上訴人王某甲收到后用于支付拖欠的民工工資，但上訴人王某甲未履行全部承諾，將部分款項用于歸還其個人借款。上訴人王某甲辯解部分未支付民工工資款項用于歸還借款，這些借款就是用于工程的墊資，因不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況，如若該辯解系事實，則不能認定上訴人王某甲將從圣豪公司、中利公司處收到的資金占為己有，現(xiàn)有證據(jù)尚不能排除其辯解的真實性。
【審理法院：江蘇省泰州市中級人民法院】
【案號：(2014)泰中刑再初字第0001號】
【宣告無罪理由：不符合我國刑法關于職務侵占罪主體的規(guī)定；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客體標準；不符合我國刑法關于職務侵占罪的客觀方面標準】
裁判要旨：
1、本案的承包關系符合“死”承包的兩個核心要件：定額上繳，自負盈虧，所以應該認定為“死”承包。
（1）雖然承包協(xié)議書約定承包形式為乙方（承包方）牽頭人中標后，聯(lián)合本企業(yè)其他管理人員以合股、合作或合伙經(jīng)營方式組建承包體，實行集體經(jīng)營、共負盈虧、利益共享、風險共擔，但有充分證據(jù)證實在合同實際履行過程中，承包人就是周某某一個人，所謂的“承包體”實際并不存在。（2）本案的承包關系不能簡單地歸結為“集團內部的經(jīng)營責任制”。雖然從承包協(xié)議的約定及履行看，正太集團對交通工程公司有一定制約和監(jiān)管職責，體現(xiàn)了部分內部經(jīng)營責任制的特征，但承包合同中同時約定，周某某每年定額上繳承包金，正太集團包贏不虧，不承擔承包經(jīng)營風險，由周某某自行對外承接工程，自行承擔企業(yè)的虧損，行使經(jīng)營管理權，自主決定工資分配；（3）分公司有償使用集團公司借款，除銀行利息外，另多付5%管理費，該借款不能視為正太集團的投資；交通工程公司自行承擔公司人員工資、獎金等。
2、在這一法律關系下，原有的企業(yè)財產(chǎn)，所有權屬于發(fā)包方。承包經(jīng)營所形成的財產(chǎn)收益，在承包人依照承包合同足額上繳了承包費的前提下，就應當歸承包人所有。承包人占有這部分財產(chǎn)，即使手段不合法，也只是侵害了發(fā)包方的知情權，沒有侵害發(fā)包方的財產(chǎn)權益，不應當認定為犯罪。本案現(xiàn)有證據(jù)無法證實周某某占有的財產(chǎn)是交通工程公司原有的企業(yè)財產(chǎn)，且周某某已經(jīng)足額上繳了承包金，因此，從事實存疑應采用有利于被告人的原則出發(fā)，應當認定其所占有的財產(chǎn)是承包經(jīng)營過程中形成的收益……
團隊介紹：
程曉璐律師團隊擅長重大、疑難、復雜的刑事案件的辯護與代理，成功辦理一系列重大有影響力的職務犯罪、經(jīng)濟犯罪及刑民交叉案件，以精湛的專業(yè)技能和精細化辯護風格深受客戶好評，同時致力于企業(yè)刑事合規(guī)研究，曾經(jīng)或正在為多家知名國企和民營企業(yè)提供刑事法律風險防范專項服務。程曉璐律師系中國人民大學法學博士，曾長期供職于海淀區(qū)檢察院和北京市檢察院公訴部門，獲得北京市優(yōu)秀公訴人稱號，擁有十五年以上的法律工作經(jīng)驗，現(xiàn)北京德恒律師事務所高級合伙人。
